TEMA: / CABEZA DE HOGAR – para invocar esta calidad tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria, el juez debe valorar que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes; además quien afirme tener esa calidad debe acreditarlo, demostrando que se hace necesario para garantizar la subsistencia de quien a su cargo esté y no simplemente es una evasiva para evitar el cumplimiento de la pena impuesta en el sitio determinado de reclusión. / HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare el delito de violencia intrafamiliar agravada en calidad de autor al procesado.
En primera instancia se comprobó la existencia del delito. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si realmente ostenta la calidad de cabeza de hogar el procesado para resolver lo concerniente a la negativa del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria. TESIS: (…) Ley 1232 de 2008. tenemos que se entiende por mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
(…) Esta connotación de madre cabeza de familia, también se hizo extensiva por parte de la Corte Constitucional al padre que ostente tales condiciones, conforme a la sentencia C-184 de 2003. (…) T-200 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su padre, dada la ancianidad y el precario estado de salud de éste.
(…) En el mismo sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esa condición en situaciones en que mujeres están a cargo del cónyuge que padece una grave afectación mental (CSJ SP 12 feb. 2014, rad. 43.118). (…) (…) Ley 750 de 2002,3 establece como requisitos para su concesión los siguientes: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. (…) De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse al hombre o la mujer que tengan la calidad de padre o madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).
(…) En cuanto al especial cuidado con el que el juez debe analizar el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, señala la providencia que el legislador supeditó el otorgamiento del beneficio de prisión domiciliaria para madres -o padres- cabeza de familia, a los requisitos trascritos en el numeral 4.2.2.2.
Ese aspecto ha sido objeto de preocupación al interior de la Corte Constitucional y de esta Corporación, pues si bien es cierto debe abogarse por la protección de los niños y demás personas vulnerables que dependan del condenado, también lo es que debe evitarse que el cambio de sitio de reclusión ponga en riesgo a esas personas y/o a la comunidad.
(…) (…) C- 184 de 2003 se hizo énfasis en lo siguiente: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” (…) Finalmente, se confirma sentencia de primera instancia porque para que proceda la prisión domiciliaria como cabeza de familia, no solamente se debe tomar en cuenta la dependencia que en él pueda tener algún miembro de su núcleo familiar, si no en sí que la condición de quien esté a cargo del procesado justifique la importancia de que sea sustituida la pena intramural por la domiciliaria, pero lo que es cierto es que esas condiciones no se cumplen a cabalidad en el caso.
M.P: OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ FECHA: 08/03/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA Al servicio de la justicia y la paz social SALA DE DECISIÓN PENAL Medellín, ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 00500 16000206 2018 14764 DELITOS VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA PROCESADO BAIRON JAIR OLARTE CHAVEZ ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DECISIÓN CONFIRMA MAGISTRADO PONENTE: DR. OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Proyecto aprobado en Sala del siete (7) de marzo dos mil veinticuatro (2024), mediante Acta Nro. 010 y leído en la fecha 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el Dr. JHON FREDY GIRALDO RUIZ defensor contractual del señor BAIRON JAIR OLARTE CHÁVEZ en contra de la sentencia emitida el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) por la Dra. NATALIA ECHEVERRI CARDONA, Juez Penal Municipal Con Función de Conocimiento Transitorio de Medellín, mediante la cual condenó a dicho ciudadano a la pena de 24 meses de prisión, por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, sin que se le concedieran subrogados penales. 2.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el día veintiocho (28) de abril de dos mil dieciocho (2018), cuando policiales adscritos a la Estación de Policía del Doce de Octubre desarrollaban labores de patrullaje, siendo las 23:30 horas fueron alertados por la central de radio para que se ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 2 dirigieran hasta la calle 103 D con carrera 71-55 del barrio Pedregal, puesto que se estaba presentando un caso de violencia intrafamiliar.
Una vez llegaron al lugar, se les acercó la señora María Elena Valencia Velásquez con rastros de enrojecimiento en su piel y hematomas, les manifiesta que estaba siendo agredida por parte de su compañero sentimental y les permite el ingreso a su residencia, una vez allí proceden a intervenir para tranquilizar a las partes. El presunto agresor se identificó como Bairon Jair Olarte Chávez, quien fue capturado en ese instante.
La señora María Elena Valencia Velásquez fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde dictaminaron una incapacidad médico legal de ocho (8) días, sin secuelas.
3. RECUENTO PROCESAL Por los anteriores hechos, el 29 de abril de 2018, el Juzgado 39 Penal Municipal con función de Control de Garantías legalizó la captura del señor BAIRON JAIR OLARTE CHÁVEZ. La Fiscalía formuló imputación al señor Olarte Chávez por el punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, sin que se allanara a los cargos. Le fue impuesta media administrativa conforme al Literal A del Art. 17 de la Ley 1257 de 2008.
Presentado el escrito de acusación, el mismo correspondió al Juzgado 46° Penal Municipal de Conocimiento de Medellín; el 28 de septiembre de 2018 la Fiscalía acusó al señor OLARTE CHÁVEZ por el punible de Violencia Intrafamiliar Agravada, en calidad de autor. Posteriormente y luego de varios aplazamientos, el día 19 de febrero de 2019 se celebró audiencia preparatoria.
El 30 de enero en audiencia de juicio oral las partes anunciaron que presentarían preacuerdo, el cual consistía en que BAIRON JAIR OLARTE CHÁVEZ aceptaba los cargos por el delito de violencia intrafamiliar Agravada y que, a cambio de ello, se le reconocería el estado de ira, conforme al Art. 57 C.P dejando a decisión del juzgado la pena a imponer.
La Juez estableció que se cumplieron los principios de legalidad y razonabilidad, indicó que la circunstancia de Ira e intenso dolor que había sido reconocida para efectos punitivos no desbordaba los límites legales y posteriormente se enunció sentido de fallo condenatorio. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 3 El 31 de mayo de 2023, por motivos de descongestión, fue trasladado el proceso al Juzgado Penal Municipal Con Función de Conocimiento Transitorio de Medellín, mismo que llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena el 25 de junio del mismo año, de la misma anualidad, condenando a dicho ciudadano a la pena de 24 meses de prisión, por el delito de Violencia Intrafamiliar Agravada.
Respecto al procesado, el defensor solicitó se concediera la prisión domiciliaria toda vez que carecía de antecedentes penales, había cumplido a cabalidad el compromiso suscrito previamente y que suplía todo lo necesario para la existencia de su hijo de 17 años, allegando el acta de conciliación donde se le otorgaba la custodia directa del menor.
4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Dra. Natalia Echeverri Cardona, tras hacer referencia a los términos de la negociación efectuada entre el procesado y la Fiscalía, anotó que se encontraba comprobada la existencia del delito y que en este caso se contaba con los elementos de convicción tales como la denuncia, la declaración jurada e informes de la clínica forense, aunado a ello la aceptación unilateral de la responsabilidad por parte del procesado que acreditó la materialidad de la infracción y la autoría. Hizo referencia a la antijuridicidad en los términos de que se encontraba demostrada con el actuar del señor Olarte Chávez, dado que realizó conductas prohibidas por el legislador al amenazar, intimidar, amedrentar y lesionar física y psicológicamente a su ex compañera sentimental, por lo que se configuraba un daño en atención a la lesión efectiva del bien jurídico tutelado, es decir la familia.
Se refirió a la culpabilidad del procesado en el sentido que para el momento de la comisión de la conducta este contaba con total capacidad para comprender lo que hacía y determinarse, conocía que su actuar era prohibido y aun así había elegido encaminar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico, por lo cual sí le era exigible otra conducta conforme a derecho.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 4 En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, el A quo negó le negó la prisión domiciliaria que fuera deprecada por la defensa por ser cabeza de familia, señalando que al hacer una revisión minuciosa de los elementos aportados como lo fueron (i) el Acta de Conciliación No. 526 del 17 de julio de 2023 emitida por la Defensora de Familia del Centro Zonal Soacha adscrito al ICBF, donde fue acordado por el procesado y la señora Sindy Paola Acevedo Montoya, como padres del menor A.O.A, de 17 años de edad, que el cuidado personal quedaría a cargo del su padre Bairon Jair Olarte Chávez, (ii) Documento de identidad del padre del menor Bairon Jair Olarte Chávez, (iii) Documento de identidad de la madre del menor Sindy Paola Acevedo Montoya, (iv) certificado laboral suscrito el 29 de agosto de 2022, por Jenifer Taborda Vélez, de la empresa Newfer, donde se informa que el señor Bairon Jair Olarte Chávez, labora allí desde el 15 de noviembre de 2021, devengando un salario de $1.500.000 pesos, (v) Documento de identidad del joven A.O.A (vi) Registro Civil de Nacimiento del menor A.O.A y, (vi) cuenta de servicios con dirección de inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. Aseguró que con dicha documentación no se lograba acreditar el cumplimiento a cabalidad de los requisitos para que pudiese acceder a la prisión domiciliaria en virtud por ostentar la calidad de padre de familia, ya que no era el señor Bairon Jair el único familiar con el que contaba su hijo, no recaía en el de manera exclusiva el deber de atención, cuidado y socorro que demandaba, de esa forma no se podría dar cumplimiento a la norma acerca de la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar que debe existir para acceder a dicho beneficio.
Agregó que no se probó que la madre del joven no asumiera la responsabilidad que le correspondía y que además, no era lógico predicar que el único que pudiera asumir las obligaciones legales frente al menor fuera sea precisamente el procesado, pues su madre se encontraba en pleno goce de facultades físicas y mentales además de prodigarle la protección, asistencia alimentaria y psicológica que necesitara mientras el procesado se encontrara ausente.
Argumenta que la prerrogativa acerca de la prisión domiciliaria solo prevalece cuando la privación de libertad ocasione el abandono total del menor a su suerte y el riesgo sea inminente; no obstante, no se cumplía en el presente caso con el mencionado requisito, ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 5 además lo que se pretendía era la protección de las personas en situación de abandono y no el favorecimiento de quien purgara la pena. 5.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el defensor de BAIRON JAIR OLARTE CHÁVEZ, Dr. JOHN FREDY GIRALDO RUIZ, interpuso recurso de apelación, argumentando que los hechos tuvieron ocurrencia en el 2018 y que, en ese lapso hasta la actualidad, el procesado había demostrado un buen comportamiento a nivel social, familiar, laboral y económico, que desde que se le impusieron las restricciones desde las audiencias preliminares las había cumplido a cabalidad, además de asumir su rol como padre, pues era quien tenía a su cargo la custodia de su hijo.
Expresó que su representado no era un peligro para la sociedad ni para la víctima, que actualmente éste convivía con su hijo, que proveía todo lo necesario para el desarrollo del adolescente, y debía tenerse en cuenta que los derechos del último eran prevalentes sobre los demás, que actualmente el procesado trabajaba de forma continua como vendedor y bodeguero sufragando todo lo referente a salud, educación, actividades deportivas de su hijo.
Agregó que el procesado no había vuelto a incurrir en la conducta por la que fue condenado, cambió de residencia, cumplió con la resocialización y finalidad de la pena. Asegura que, con el no reconocimiento del beneficio su poderdante estaba expuesto a un ambiente hostil en un centro de reclusión donde posiblemente estaría bajo riesgos mentales y físicos además de permitir que el adolescente regresara con su madre, la cual manifestó por medio de declaración juramentada que no contaba con los recursos suficientes para cumplir con los gastos de la totalidad de sus hijos.
Concluyó anotando que era claro que su representado poseía la custodia y cuidados personales de su hijo menor de edad, conviviendo juntos desde el mes de febrero de 2022, y que aunque a la madre le impusieron una cuota alimentaria, no ha cumplido con ella dado a que carece de recursos económicos. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 6 Acota que la responsabilidad que recae en cabeza del señor Olarte Chávez es de carácter permanente, además, el lugar donde vive la madre representaba para el menor una exposición a múltiples amenazas, no siendo deseo del menor convivir con su madre u otros familiares, dado que ha sido su padre quien ha implementado la disciplina en él. Solicita, que se revoque el numeral tercero y cuarto de la sentencia en mención y en su lugar se conceda la prisión domiciliaria con permiso para trabajar por ser padre cabeza de familia, a su representado.
6. SUJETOS NO RECURRENTES No obstante haberse corrido traslado en tiempo oportuno a los sujetos no recurrentes, ninguno de ellos se pronunció frente al recurso de la defensa, no siendo óbice esta situación para proferir el fallo correspondiente en de segunda instancia.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acogiendo la limitación temática que impone la apelación, la Sala se ocupará exclusivamente de resolver los puntos objeto de inconformidad, esto es lo concerniente a la negativa del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria, atendiendo si realmente ostenta la calidad de cabeza de hogar el señor BAIRON JAIR OLARTE CHÁVEZ.
Lo primero que hay que aclarar es que -si bien es cierto- de conformidad con el artículo 461 del CPP, el Juez de Ejecución de Penas es el competente para ordenar la sustitución de la pena, la Corte Suprema de Justicia en abundante y reiterada jurisprudencia1 ha sostenido la viabilidad de que el juez de conocimiento se pronuncie al respecto antes de la ejecutoria de la sentencia, dada “la inmediatez en la efectiva protección de la restricción de la libertad”2.
Por lo anterior, este Tribunal se pronunciará al respecto. 7.1 De la condición de padre o madre cabeza de familia Partiendo del concepto o definición de madre o padre cabeza de familia conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 82 de 1993 (modificado por el artículo 1 de la ley 1232 de 1 CSJ. sentencia del 1 de febrero de 2017 radicado 47377 y auto del 24 de mayo de 2018 radicado 46936 2 Sentencia de única instancia de 26 de junio de 2008, radicación 22453.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 7 2008), tenemos que se entiende por mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar (negrillas de la Sala).
Esta connotación de madre cabeza de familia, también se hizo extensiva por parte de la Corte Constitucional al padre que ostente tales condiciones, conforme a la sentencia C-184 de 2003. De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de cabeza de familia no sólo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
Esta postura fue reiterada, en términos generales, en la sentencia SU-388 de 2005. Más puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006, la Corte Constitucional concluyó que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su padre, dada la ancianidad y el precario estado de salud de éste.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido esa condición en situaciones en que mujeres están a cargo del cónyuge que padece una grave afectación mental (CSJ SP 12 feb. 2014, rad. 43.118)”. Ahora bien, en punto a la regulación de la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002,3 establece como requisitos para su concesión los siguientes: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 3 Norma declarada exequible por la sent.
C-184 de 2003, en el entendido que el derecho puede ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia. ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 8 Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. (…) De la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. Ante este panorama, se tiene claro que: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse al hombre o la mujer que tengan la calidad de padre o madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).
(…) En cuanto al especial cuidado con el que el juez debe analizar el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, señala la providencia que el legislador supeditó el otorgamiento del beneficio de prisión domiciliaria para madres -o padres- cabeza de familia, a los requisitos trascritos en el numeral 4.2.2.2.
Ese aspecto ha sido objeto de preocupación al interior de la Corte Constitucional y de esta Corporación, pues si bien es cierto debe abogarse por la protección de los niños y demás personas vulnerables que dependan del condenado, también lo es que debe evitarse que el cambio de sitio de reclusión ponga en riesgo a esas personas y/o a la comunidad.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 9 Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 se hizo énfasis en lo siguiente: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria.
Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” Sobre el análisis de la gravedad de la conducta y el peligro para la comunidad como aspectos que impiden la concesión de la prisión domiciliaria, la Sala de Casación Penal señaló que, si bien es imperioso hacer una valoración de este factor subjetivo, lo cierto es que esa actividad debe ser sumamente cuidadosa a fin de evitar que, bajo el pretexto de la gravedad abstracta de la conducta, se repita el juicio de antijuridicidad que, en sede legislativa, se ve expresado en la tipificación de la conducta y, en el plano judicial, se manifiesta en la imposición de la pena.
La simple alusión a la gravedad del comportamiento no es suficiente para justificar la negativa de la sustitución de la pena. Lo que -en clave de factor subjetivo- se exige al sentenciador es que aplique, en el mejor sentido del vocablo, un juicio sobre el riesgo a la comunidad, expresado en la posibilidad de reiteración delictiva ante la falta de reclusión carcelaria del condenado.
Si ese riesgo es plausible, la prisión intramuros se hace necesaria, en desmedro del cumplimiento de la pena en el domicilio. En otras palabras, la mera invocación, genérica o abstracta, a la gravedad de la conducta tipificada en la ley penal, sin un análisis particular y concreto sobre el peligro para la comunidad, no es suficiente para negar el beneficio.
En el ámbito de la sustitución de la prisión, la gravedad del comportamiento no comporta una condición retributiva que automáticamente obligue al juez a ordenar la reclusión en prisión; sino que tal factor ha de integrarse al desempeño del condenado, en sus esferas personal, familiar, social o laboral, dependiendo la específica modalidad de conducta por aquél desplegada.
En nuestro caso, como se dijo en su momento, existe una enunciación de una posible posibilidad del otorgamiento de la prisión domiciliaria, pero sin los fundamentos probatorios ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 10 correspondientes, de todas maneras, en fase de ejecución el condenado podrá solicitar nuevamente el subrogado con la sustentación evidencial correspondiente y así hacer valer su derecho.
8. CASO CONCRETO Aplicando los anteriores criterios al asunto que nos convoca, debemos determinar si el señor BAIRON JAIR OLARTE CHÁVEZ debe o no purgar la pena en establecimiento de reclusión o en su residencia y para ello hay que analizar si ostenta o no la calidad de cabeza de familia. Hay que señalar que la defensa del señor Bairon Jair Olarte Chávez, argumentó que posee la custodia y cuidados personales de su hijo menor de edad, que la responsabilidad que recae en él es de carácter permanente, y que además de ello era quien proveía todo lo necesario para el desarrollo del adolescente, por lo que éste dependía únicamente del procesado, en tanto la madre del menor no aportaba económicamente a su crianza.
Al respecto, tenemos que, al realizar un avistamiento de la jurisprudencia donde se deja claro los requisitos que hacen que se configure la condición de madre o padre cabeza de familia, si bien se acredita el lazo consanguíneo existente entre el procesado y su hijo de 17 años es necesario anotar que el sentenciado no logró acreditar con suficiencia la condición de padre cabeza de familia para el momento.
Si bien puede ser cierto que el cuidado y manutención del menor A.O.A están a cargo del señor Bairon Jair Olarte Chávez, en este evento especial es preciso advertir que en la actualidad no se evidencia una deficiencia sustancial de alguno de los demás miembros del núcleo familiar, más aún cuando en un primer momento se cuenta con la presencia de la madre, quien en también recae la responsabilidad del menor.
No es argumento suficiente el de la defensa el que a ella se le haya impuesto cuota alimentaria y no cumpla con la misma, pues la Corte ha sido reiterativa en que esa deficiencia de los demás miembros del grupo familiar debe ser absoluta, lo que claramente no ocurre en este caso puntual, porque, reiteramos, además de contar con su madre, cuenta con familiares cercanos que pueden proveer lo necesario, para su óptimo desarrollo.
ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 11 Tampoco se demuestra que no haya familia extensa que en virtud del principio de solidaridad puedan hacerse cargo del acompañamiento y manutención de aquel, aunado a ello es preciso establecer que de acuerdo con el registro civil que reposa en el expediente, el menor está próximo a cumplir la mayoría de edad.
No es de recibo el argumento de la defensa referente a la renuencia del adolescente a convivir con su núcleo familiar, pues claro está que es deber del núcleo fundamental de la sociedad prestarse el cuidado y protección entre ellos, y quien afirme tener esa calidad de madre o padre cabeza de familia debe acreditarlo, demostrando que se hace necesario para garantizar la subsistencia de quien a su cargo esté y no simplemente se debe tomar como una evasiva para evitar el cumplimiento de la pena impuesta en el sitio determinado de reclusión. No puede afirmarse que, porque la progenitora cuente con mas descendientes, este sea un motivo para desentenderse del menor o sea relevada de su obligación, pues bien se sabe que radica en cabeza de ella el deber legal de proveer alimentos, no solo entendidos en la manutención sino inclusive el cuidado, protección, educación y afecto.
Al encontrar que el menor A.O.A puede quedar bajo la directa protección de su progenitora o subsidiariamente de su núcleo familiar cercano, no conceder el subrogado de prisión domiciliaria no implica que el menor quede en estado de indefensión y abandono como lo afirma la defensa. Si bien puede ser cierto lo que afirma la defensa del procesado respecto a su desempeño personal, laboral y familiar, y que no representa peligro para la víctima, o pone en riesgo a la comunidad o al menor que tiene a cargo, las dudas que surgen es si efectivamente si cumple o no con la condición de padre cabeza de familia y como quedó establecido en líneas precedentes, para que proceda la prisión domiciliaria como cabeza de familia, no solamente se debe tomar en cuenta la dependencia que en él pueda tener algún miembro de su núcleo familiar, si no en sí que la condición de quien esté a cargo del procesado justifique la importancia de que sea sustituida la pena intramural por la domiciliaria, pero lo que es cierto es que esas condiciones no se cumplen a cabalidad en el caso en mención. Por lo expuesto la Sala considera que en el caso sub júdice, la decisión de primera instancia estuvo totalmente ajustada a derecho, ya que no se satisfacen los requerimientos para ASUNTO: Sentencia 2da.
Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 12 acceder a la prisión domiciliaria en lugar de intramural en favor del señor Bairon Jair Olarte Chávez. Es por lo anterior que la Sala no tiene otra alternativa más que CONFIRMAR la decisión de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Penal Municipal Con Función de Conocimiento Transitorio de Medellín y que fuera objeto de apelación, conforme lo expuesto en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación de conformidad los artículos 180 y siguientes de la ley 906 de 2004.
TERCERO: Copia de esta providencia será enviada al Juez de instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Magistrado ASUNTO: Sentencia 2da. Instancia RADICADO: 05-001-60-00-206-2018-14764 PROCESADO: Bairon Jair Olarte Chávez DELITO: Violencia Intrafamiliar Agravada 13 LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO Magistrado RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado Firmado Por: Oscar Bustamante Hernandez Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Leonardo Efrain Ceron Eraso Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Ricardo De La Pava Marulanda Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b8d23ea79310433e6557e7d2b0d3bf715e9f420b4c145a7e20d4d18376e50ede Documento generado en 08/03/2024 01:41:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica