TEMA: CAUTELAS EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO- Dichas cautelas especialísimas no impiden que se ejecuten y se puedan cobrar obligaciones de las cuales no se haya en discusión su legalidad. / HECHOS: En providencia del 29 de abril de 2021, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín decidió acceder a lo pedido por la parte demandante y dispuso decretar el embargo de las acciones que posee la parte demandada FUREL S.A., en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. Ofíciese al representante legal de la sociedad para que tome atenta nota -artículo 593 numeral 6°-.
Y decretar el embargo y retención de los créditos y/o dineros que tenga a favor la demandada FUREL S.A., respecto de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED. Ofíciese haciendo las advertencias correspondientes -artículo 593 numeral 4°-. A las personas jurídicas precitadas se les indicará que el embargo se limitará a la suma de $8.916.499.536. El profesional del derecho que representa los intereses de FUREL S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación frente al auto referido, argumentando que dicha decisión debe revocarse porque mediante oficio No. 20185400060741 del 12 de junio de 2018, la Fiscalía General de la Nación decretó medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo a la sociedad FUREL S.A.; porque la medida cautelar anterior continúa vigente, pues el proceso de extinción de dominio sigue sin resolverse.
Fue resuelta desfavorablemente la reposición y fue concedida la alzada. Como problema jurídico se establece necesario determinar si es procedente el decreto de las medidas cautelares. TESIS: Bien se sabe que las medidas cautelares están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten en el proceso jurisdiccional, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio.
El concepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso”.(…) Como características de la medida cautelar es adecuado indicar que consiste generalmente en un acto jurisdiccional, ya que por medio de esta se cumple una de las funciones del juez, que es asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales.
También se caracterizan las medidas por ser instrumentales o accesorias, ya que si se miran individualmente no tienen sentido o efecto práctico. La provisionalidad como característica es corolario de la anterior, ya que solo persisten mientras esté en curso el proceso y después de éste en casos especiales.(…) mediante la Ley 1708 de 2014, se expidió el Código de Extinción de Dominio, norma modificada por la ley 2155 de 2021, y en ella se regula todo el procedimiento, que debe adelantarse en caso de que un bien se encuentre afectado por hechos ilícitos o actividad ilícita, y en su art. 15 señala que “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado” y en el art. 17 define la naturaleza de la acción en los siguientes términos “La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.” En los artículos 87 a 110 de la referida ley se regula lo relativo a las cautelas en dicho procedimiento(…)debe indicarse de entrada que este Despacho coincide con la decisión adoptada por el a quo, pues el análisis de la normativa que regula las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio, lleva a entender, que su finalidad es que los bienes no sean ocultados, ni sufran deterioro o destrucción, así como a cesar la destinación ilícita, lo que implica que el propósito de las cautelas en el proceso de extinción de dominio es precisamente conservar la productividad de los bienes, solo que en actividades licitas, ello se desprende del conjunto normativo citado en precedencia, especialmente del artículo 87 sobre los fines de las medidas y del artículo 94 sobre la posibilidad de celebración de contratos que tiene la entidad encargada de la administración del bien, con el fin de garantizar que los bienes sean o continúen siendo productivos y generadores de empleo.
(…) De modo pues que dichas cautelas especialísimas no impiden que se ejecuten y se puedan cobrar obligaciones de las cuales no se haya en discusión su legalidad. (…) Véase que incluso, el parágrafo 4 del artículo 88 ibídem, establece como requisito, para que el administrador de los bienes con cautelas en proceso de extinción de dominio pueda disponer de los bienes definitivamente, “la certificación de inexistencia de autoridad judicial o de no vinculación a proceso judicial del bien objeto de la medida”, lo que denota que dicha normativa no elimina de tajo la posibilidad de que los bienes objeto de la extinción de dominio estén involucrados en otros procesos judiciales.
(…) La recurrente aduce que dichas cautelas convierten a los bienes objeto de las mismas en inembargables y son prevalentes sobre cualquier otra, pero para despachar desfavorablemente tal argumento en este caso, basta con indicar, además de lo ya explicado, que aquí no se decretó el embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo de FUREL S.A., que es lo decretado por la Fiscalía, sino que se dispuso el embargo de unos créditos y acciones que tiene FUREL en otras entidades, lo que implica que la cautela no sea la misma decretada por la Fiscalía. Lo anterior conlleva precisamente a que las cautelas aquí discutidas puedan ser decretadas y, como la forma de concretarse las mismas, es mediante oficio dirigido al gerente, administrador o en general representante legal de la sociedad, unión temporal o entidad respectiva, ese representante legal podrá informar en su momento al juzgado si existe alguna medida que abarque ese crédito y acciones o imposibilidad para tomar nota de la cautela o para poner a disposición los dineros correspondientes, bien sea por el proceso de extinción de dominio o por otro asunto que involucre el crédito y acciones embargadas, siendo apresurado denegar el decreto sin tener certeza de dicha situación, máxime, como acertadamente indica el apoderado de la parte demandante, que se trata de una cautela decretada por la Fiscalía en la etapa inicial del proceso de extinción de dominio, la cual, según establece el artículo 89 de la plurimencionada Ley 1708 de 2014 “no podrán extenderse por más de seis (6) meses”, lo que implica la posibilidad de que al momento de comunicar el embargo aquí ordenado, la cautela decretada desde el año 2018 por la Fiscalía ya se encuentre levantada.
M.P. MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO FECHA: 27/01/2022 PROVIDENCIA: AUTO M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL DEL PODER PÚBLICO “Al servicio de la justicia y de la paz social” TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN CIVIL PROCESO EJECUTIVO DEMANDANTE BANCO COLPATRIA S.A. DEMANDADOS FUREL S.A., PROMOTORA MORENO & CIA SCA, MARTA LETICIA GONZÁLEZ MÉNDEZ y HERNÁN MORENO PÉREZ INSTANCIA SEGUNDA –APELACIÓN DE AUTO- PROCEDENCIA JUZGADO TRECE CIVIL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN RADICADO 05001 31 03 013 2018 00356 02 INTERNO 2021-214 PROVIDENCIA AUTO INTERLOCUTORIO Nº 10 TEMAS CAUTELAS EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DECISIÓN CONFIRMA MAGISTRADA PONENTE MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO Medellín, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022).
Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la codemandada FUREL S.A., contra el auto de fecha 29 de abril de 2021, mediante el cual se decretaron algunas medidas cautelares. I.
ANTECEDENTES En el presente proceso ejecutivo incoado por el BANCO COLPATRIA S.A. en contra de FUREL S.A., PROMOTORA MORENO & CIA SCA, MARTA LETICIA GONZÁLEZ MÉNDEZ y HERNÁN MORENO PÉREZ, mediante auto del 26 de julio de 2018 se libró mandamiento de pago. Entre otras cautelas, la parte demandante solicitó: (i) El embargo sobre los derechos de crédito que tenga la sociedad demandada FUREL S.A., identificada con Nit 800152208 - 9, que le adeude la unión temporal ANDIRED, identificada con NIT. 900685106-6.
(ii) El embargo sobre el porcentaje de las acciones que tiene la sociedad demandada FUREL S.A, en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. En providencia del 5 de abril de 2021, el juzgado de primer grado decidió decretar el embargo y retención de los créditos y/o dineros que tenga a cargo la siguiente sociedad: INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., NIT.
M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 900782678-2, a favor de la parte demandada FUREL S.A., identificada con NIT. 800152208-9. La parte demandante pidió se adicionara dicho proveído porque el juzgado no se pronunció sobre el embargo sobre los derechos de crédito de la sociedad demandada FUREL S.A. y que le adeude la unión temporal ANDIRED y, también aclaración porque se dispuso “…Decretar el embargo y retención de los créditos y/o dineros que tenga a cargo la siguiente sociedad: INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S., NIT. 900782678-2, a favor de la parte demandada FUREL S.A., identificada con NIT. 800152208-9.
Ofíciese haciendo las advertencias correspondientes… sin hacer referencia a las acciones”. En providencia del 29 de abril de 2021, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín decidió acceder a lo pedido por la parte demandante y dispuso: “PRIMERO: Decretar el embargo de las acciones que posee la parte demandada FUREL S.A., en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. Ofíciese al representante legal de la sociedad para que tome atenta nota -artículo 593 numeral 6°-.
SEGUNDO: Decretar el embargo y retención de los créditos y/o dineros que tenga a favor la demandada FUREL S.A., respecto de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED. Ofíciese haciendo las advertencias correspondientes -artículo 593 numeral 4°-. A las personas jurídicas precitadas se les indicará que el embargo se limitará a la suma de $8.916.499.536.” El profesional del derecho que representa los intereses de FUREL S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación frente al auto referido, argumentando que dicha decisión debe revocarse porque mediante oficio No. 20185400060741 del 12 de junio de 2018, la Fiscalía General de la Nación decretó medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo a la sociedad FUREL S.A.; porque la medida cautelar anterior continúa vigente, pues el proceso de extinción de dominio sigue sin resolverse, como se evidencia en el certificado de existencia y representación de FUREL S.A.; porque la medida cautelar quedó perfeccionada con el registro en Cámara de Comercio, tal y como se dispone el artículo 103º del Código de Extinción de Dominio y, porque el despacho mediante auto del 19 de marzo de 2019, ordenó levantar las medidas cautelares contra FUREL S.A. con fundamento en que las medidas cautelares decretadas por la Fiscalía General de la Nación se encuentran perfeccionadas desde el 19 de junio de 2018; que esas medidas cautelares fueron practicadas y decretadas con anterioridad al presente proceso y porque los bienes embargados están a disposición de la SAE como administradora del FRISCO.
Finalmente, porque la medida cautelar de la Fiscalía M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 recae sobre todos los bienes de FUREL S.A. incluso las acciones que posee en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. y los créditos y/o dineros que se hallen en la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED. Resuelta desfavorablemente la reposición y concedida la alzada, el recurrente presentó escrito ampliando los argumentos de la impugnación en el que dijo que contrario a lo argumentado por el juzgado, la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo es sobre todos los bienes de FUREL S.A. y; en consecuencia, no hay lugar para la preexistencia de una medida de embargo sobre unos bienes que ya exhiben la medida de embargo, porque no opera embargo sobre embargo, que las medidas que se imputan a una persona jurídica cuando está inmersa en un proceso de extinción de dominio son embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo y para corroborarlo es suficiente fijarse en la página 8 del certificado de existencia y representación legal; refirió a las normas del proceso de extinción de dominio en lo atinente a la materialización de las cautelas, para concluir que para FUREL S.A. ya existe materialización y perfeccionamiento de las medidas cautelares, porque el registro en Cámara de Comercio se inscribió desde el 19 de junio de 2018 y el secuestro y toma de posesión de bienes se realizó desde el mes de junio de 2018; aludió al alcance de las medidas cautelares decretadas en el proceso de extinción de dominio, indicando que la medida cautelar de FUREL S.A. está decretada sobre el 100% de sus acciones, motivo por el cual, el alcance de las medidas recae sobre todos sus activos, incluyendo los activos sobre los cuales el Juzgado decretó las medidas y omite levantarlas, por considerar que la fuente y naturaleza de las medidas decretadas por la Fiscalía General de la Nación son diferentes, lo cual es errado porque los bienes que se encuentran con medidas cautelares decretadas por la FGN adquieren la condición de inembargabilidad y son prevalentes, lo que fue informado por la Fiscalía en escrito del 8 de noviembre de 2018; que resulta paradójico como el Juzgado, mediante sentencia en acción de tutela que interpuso FUREL S.A. contra un juzgado civil municipal, le concedió la razón a esa sociedad para que se levantaran las medidas cautelares; que resulta desacertada la resolución del auto, como quiera que la medida cautelar de la Fiscalía recae sobre todos los bienes de FUREL S.A. incluso las acciones que posee en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. y los créditos y/o dineros que se hallen en la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED y que son prevalentes e inembargables; que si el despacho mediante auto del 19 de marzo de 2019, ordenó levantar las medidas cautelares contra FUREL S.A., no se entiende por qué cambió de decisión con argumentos totalmente disidentes.
M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 La parte demandante, solicitante de la cautela descorrió el traslado del recurso exponiendo inicialmente que el auto que decidió la cautela es de fecha 5 de abril de 2021, frente al cual la demandada no ejerció recursos; que posteriormente a dicho auto, el 15 de abril de 2021 el despacho adoptó una medida de saneamiento frente a dicho auto e igualmente la parte demandada guardó silencio, quedando en firme la decisión del decreto de medidas cautelares en contra de Furel S.A. Que la parte recurrente realiza una errónea interpretación de las normas de extinción de dominio en materia de medidas cautelares en procesos judiciales, porque la existencia del proceso de extinción de dominio del que hace parte la sociedad Furel S.A. no implica que cubra las obligaciones a cargo de la sociedad; que la existencia del proceso de extinción de dominio permite por vía de una medida cautelar de embargo y secuestro de la sociedad, que la administración pase a manos de una persona natural o jurídica, elegida de acuerdo con unas reglas de derecho privado que ejercerá su administración en tanto se resuelve la situación en el trámite de extinción de dominio; que si bien es cierto, mediante oficio No. 20185400060741 del 12 de junio de 2018, la Fiscalía General de la Nación decretó medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo a la sociedad FUREL S.A., tal medida de ninguna manera permite que no pueda haber medidas cautelares frente a bienes o recursos de la sociedad tendientes al pago de las obligaciones que la sociedad posee, pues razonar en contrario sería pretender el absurdo de que por estar en extinción de dominio las obligaciones y deudas adquiridas que afectan a un tercero de buena fe quedan purgadas; que la medida adoptada en el proceso de extinción de dominio no se puede confundir con una medida que permite la irresponsabilidad o la exclusión del deber de pago de obligaciones ciertas emanadas no solo de títulos ejecutivos, sino de decisiones judiciales que como en este caso ordenan seguir adelante la ejecución, pues si el legislador le hubiera querido dar ese alcance habría señalado la existencia del proceso de extinción de dominio como causal para la terminación del proceso ejecutivo; refirió a la dinámica de la medida cautelar en el proceso de extinción de dominio tiene la reiterando que en la misma se confía a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. –SAE–, cuenta especial Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –Frisco–) la administración de bienes y cuando se trata de activos de sociedades o de unidades de explotación económica, los recursos obtenidos deben entregarse a dichas sociedades o unidades de explotación económica, para cancelar sus pasivos, gastos y, en general, para su operación, y en el evento de estar la sociedad en liquidación, una vez canceladas las obligaciones y gastos, los remanentes deberán ser entregados a la entidad M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 administradora (SAE), lo que implica que quien administra debe obrar con diligencia a efectos de no permitir el deterioro de la sociedad, atender su funcionamiento con los recursos producto del giro ordinario de sus negocios y sobre todo, pagar el pasivo de la sociedad para no generar gastos al presupuesto público.
Que en materia de extinción de domino, las medidas cautelares no fueron diseñadas para perpetuarse en el tiempo, pues no pueden extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual el Fiscal debe definir si la acción debe archivarse o si resulta procedente presentar demanda de extinción de dominio ante el juez de conocimiento; que no existe ninguna regla de inembargabilidad como la alegada por el recurrente; que si bien es cierto por Auto del 19 de marzo de 2019 se ordenó el levantamiento de una medida cautelar bajo el entendido de la existencia de una medida cautelar en el proceso de extinción de dominio, el acto irregular no ata al Juez.
El asunto arribó a esta Corporación siendo repartido a conocimiento del despacho el 8 de octubre de 2021, donde se procede a decidir de plano el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del código General del Proceso. II. CONSIDERACIONES
1. LA TUTELA CAUTELAR. Bien se sabe que las medidas cautelares están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten en el proceso jurisdiccional, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio. El concepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso” 1.
La Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de referirse a las medidas cautelares; así en la Sentencia T 379 de 2004, expresó: ( ) son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, 1 CARNELUTTI, Franceso. Derecho y proceso. Buenos Aires, E.J.E.A., 1971, pág. 415 M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.
Como características de la medida cautelar es adecuado indicar que consiste generalmente en un acto jurisdiccional, ya que por medio de esta se cumple una de las funciones del juez, que es asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales. También se caracterizan las medidas por ser instrumentales o accesorias, ya que si se miran individualmente no tienen sentido o efecto práctico.
La provisionalidad como característica es corolario de la anterior, ya que solo persisten mientras esté en curso el proceso y después de éste en casos especiales. 2. CASO CONCRETO. Lo primero que se advierte es que de conformidad con el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, es susceptible de apelación el auto que “resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla”; además, si bien es cierto inicialmente el juzgado decidió sobre las cautelas en providencia del 5 de abril de 2021, la que no fue recurrida por la codemandada ahora impugnante, también lo es, que en el proveído recurrido del 29 de abril de 2021, decretó de forma correcta las cautelas con ocasión de la solicitud de aclaración y adición que la parte demandante elevó frente al auto del 5 de abril, pues en el auto anterior se omitió el decreto de una cautela y se denominó mal la otra, siendo entonces, la decisión definitiva sobre el tema el proveído del 29 de abril de 2021, el que precisamente está discutiendo la recurrente, lo que implica que el recurso resulte oportuno y procedente respecto de lo decidido en el plurimencionado auto del 29 de abril de 2021.
En el auto objeto de alzada el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, decidió: “PRIMERO: Decretar el embargo de las acciones que posee la parte demandada FUREL S.A., en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. Ofíciese al representante legal de la sociedad para que tome atenta nota -artículo 593 numeral 6°-.
SEGUNDO: Decretar el embargo y retención de los créditos y/o dineros que tenga a favor la demandada FUREL S.A., respecto de la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED. Ofíciese haciendo las advertencias correspondientes -artículo 593 numeral 4°-. A las personas jurídicas precitadas se les indicará que el embargo se limitará a la suma de $8.916.499.536.” Teniendo en cuenta que la discusión refiere entonces a la conexidad de dichas cautelas con una medida cautelar de embargo y suspensión del poder dispositivo M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 de la sociedad codemandada FUREL S.A. decretada en un proceso de extinción de dominio, necesario resulta revisar la normativa que regula dicho asunto; así entonces, mediante la Ley 1708 de 2014, se expidió el Código de Extinción de Dominio, norma modificada por la ley 2155 de 2021, y en ella se regula todo el procedimiento, que debe adelantarse en caso de que un bien se encuentre afectado por hechos ilícitos o actividad ilícita, y en su art. 15 señala que “ La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado” y en el art. 17 define la naturaleza de la acción en los siguientes términos “La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.” En los artículos 87 a 110 de la referida ley se regula lo relativo a las cautelas en dicho procedimiento y en lo pertinente, de cara a este asunto, establecen las siguientes normas:
ARTÍCULO
87. FINES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Al momento de la presentación de la demanda de extinción de dominio, si no se han adoptado medidas cautelares en fase inicial, el Fiscal, mediante providencia independiente y motivada, ordenará las mismas con el fin de evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilíc ita.
En todo caso se deberán salvaguardar los derechos de terceros de buena fe exenta de culpa. El juez especializado en extinción de dominio será el competente para ejercer el control de legalidad sobre las medidas cautelares que se decreten por parte del Fiscal (Resaltado intencional).
ARTÍCULO
88. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES. Aquellos bienes sobre los que existan elementos de juicio suficientes que permiten considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo. Adicionalmente, de considerarse razonables y necesarias, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares: 1.
Embargo. 2. Secuestro. 3. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica.
PARÁGRAFO 1 o. La medida cautelar de suspensión del poder dispositivo se inscribirá de inmediato en el registro que corresponda, sin ser sometidas a turno o restricción por parte de la entidad respectiva y sin consideración a la persona que alega ser titular del bien, dado el carácter real* de la presente acción. Tratándose de bienes muebles o derechos, se informará a las M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 instituciones correspondientes sobre la medida a través de un oficio, si a ello hubiere lugar.
PARÁGRAFO 2 o. La entidad administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado (Frisco) será el secuestre de los bienes, sobre los que en el pasado se hayan adoptado o se adopten medidas cautelares, los cuales quedarán de inmediato a disposición del citado fondo. En ejercicio de esta facultad, el administrador del Frisco podrá elevar directamente ante el Fiscal o juez según la etapa en que se encuentre el proceso, todas las solicitudes relacionadas con la administración de estos bienes.
PARÁGRAFO 3 o.El administrador del Frisco en calidad de secuestre, podrá decidir la enajenación temprana de la que trata el artículo93de esta ley.
PARÁGRAFO 4 o. El administrador del FRISCO podrá disponer definitivamente de los bienes muebles que ingresaron al mismo con anterioridad a la vigencia de la Ley 1615 de 2013, siempre que se desconozca o no exista la autoridad que puso los bienes a disposición para su administración, cuando aquellos no hayan sido vinculados a algún proceso judicial o cuando los mismos se encuentren totalmente dañados, carezcan de valor comercial, o tengan restricciones que hagan imposible o inconveniente su disposición bajo otra modalidad y que sea certificada previamente mediante estudio técnico o peritaje realizado por autoridad competente o como resultado del avalúo realizado.
El administrador del FRISCO podrá solicitar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, la certificación de inexistencia de autoridad judicial o de no vinculación a proceso judicial del bien objeto de la medida, la cual será resuelta en el término de 15 días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud.
Vencido este término sin que hubiere pronunciamiento de la autoridad competente, el administrador del FRISCO podrá disponer de los bienes definitivamente de acuerdo con lo previsto en la Ley 1708 de 2014. El producto de la disposición de los bienes será administrado confor me a lo previsto en el artículo 93 de la Ley 1708 en lo correspondiente a la constitución de la reserva técnica de los recursos que se generen.
En todos los eventos que el bien sea chatarrizado o destruido, el FRISCO deberá informar a quien aparezca como última autoridad que conoció el proceso. En estos casos, se procederá a la cancelación de la matrícula respectiva sin requisito de pago de obligaciones tributarias, sanciones o intereses que estas generen, revisión técnico-mecánica, seguro obligatorio y sin que el bien llegue por sus propios medios a la desintegrador (Resaltado intencional).
ARTÍCULO
89. MEDIDAS CAUTELARES ANTES DE LA DEMANDA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. Excepcionalmente, el Fiscal podrá decretar medidas cautelares antes de la demanda de extinción de dominio, en casos de evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar la medida como indispensable y necesaria para cumplir con alguno de los fines descritos en el artículo87 de la presente ley.
Estas medidas cautelares no podrán extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual el Fiscal deberá definir si la acción debe archivarse o si por el contrario resulta procedente presentar demanda de extinción de dominio ante el juez de conocimiento (Resaltado intencional)
ARTÍCULO 91. ADMINISTRACIÓN Y DESTINACIÓN. Los bienes sobre los que se declare la extinción de dominio, los recursos provenientes de la enajenación temprana y los recursos provenientes de la productividad de los bienes administrados, descontando aquellos destinados para el pago gradual y progresivo de los pasivos de dicho Fondo, los recursos que sean indispensables para el funcionamiento de la entidad encargada de la administración de los bienes, y las destinaciones específicas previstas en la M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 ley, se utilizarán a favor del Estado y serán destinados así: en un veinticinco por ciento (25%) a la Rama Judicial, en un veinticinco por ciento (25%) a la Fiscalía General de la Nación, en un diez por ciento (10%) a la Policía Judicial de la Policía Nacional para el fortalecimiento de su función investigativa y el cuarenta por ciento (40%) restante para el Gobierno nacional, quien reglamentará la distribución de este último porcentaje, destinando una parte a infraestructura penitenciaria y carcelaria.
(…) Los bienes y recursos determinados en el presente artículo gozarán de la protección de inembargabilidad. Las medidas cautelares implementadas en los trámites de extinción serán prevalentes sobre cualquier otra y los Registradores de Instrumentos Públicos deberán darles prelación dentro del trámite del registro (…).
ARTÍCULO 94. CONTRATACIÓN. Con el fin de garantizar que los bienes sean o continúen siendo productivos y generadores de empleo, y evitar que su conservación y custodia genere erogaciones para el presupuesto público, la entidad encargada de la administración podrá cele brar cualquier acto y/o contrato que permita una eficiente administración de los bienes y recursos.
El régimen jurídico será de derecho privado con sujeción a los principios de la función pública. Dentro de los procesos de contratación, se exigirán las garantías a que haya lugar de acuerdo con la naturaleza propia de cada contrato y tipo de bien (Resaltado intencional).
ARTÍCULO 103. MATERIALIZACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SOBRE SOCIEDADES. La materialización de las medidas cautelares sobre una sociedad, establecimiento de comercio o unidad de explotación económica se realizará de la siguiente forma: 1. El embargo, con el registro en la cámara de comercio respectiva o en el libro de accionistas, según el caso. 2.
La suspensión del poder dispositivo, con el registro en la cámara de comercio respectiva. 3. El secuestro y toma de posesión, con la entrega física de los haberes y documentos de la sociedad, especialmente los libros de contabilidad y estados financieros.
ARTÍCULO 104. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE DERECHOS SOCIALES, ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO O UNIDADES DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. Cuando se decreten medidas cautelares sobre acciones, cuotas, partes o derechos sociales en personas jurídicas de derecho privado, el administrador ejercerá los derechos sociales que correspondan o que se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión judicial definitiva.
Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio ARTÍCULO 105.
EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO DE PERSONA JURÍDICA, SOCIEDADES Y/O ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO. Declarada por el operador judicial la extinción del derecho de dominio a favor del Estado del 100% de acciones, cuotas, derechos o partes de interés que representen el capital de una sociedad o persona jurídica, tal M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 declaración comprenderá la extinción del derecho de dominio sobre los bienes que componen el activo societario.
Declarada la extinción sobre las acciones y cuotas sociales, y en el evento de procederse a la liquidación de la misma, las deudas a cargo de la sociedad serán canceladas con el producto de la venta de bienes y hasta concurrencia del valor de los activos, respectando las prelaciones legales. Ahora, se encuentra acreditado en el expediente con el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio que, mediante Oficio No. 20185400060741 del 12 de junio de 2018 la Fiscalía General de la Nación decretó la medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo de FUREL S.A., motivo que genera precisamente la inconformidad de la parte recurrente y codemandada FUREL S.A., quien a través de su apoderado alega que dicha cautela decretada por la Fiscalía incluye las acciones que posee en la sociedad INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A.S. y los créditos y/o dineros que se hallen en la UNIÓN TEMPORAL ANDIRED, cautelas que aduce son prevalentes e inembargables.
Analizados los argumentos de la parte recurrente, debe indicarse de entrada que este Despacho coincide con la decisión adoptada por el a quo, pues el análisis de la normativa que regula las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio, lleva a entender, que su finalidad es que los bienes no sean ocultados, ni sufran deterioro o destrucción, así como a cesar la destinación ilícita, lo que implica que el propósito de las cautelas en el proceso de extinción de dominio es precisamente conservar la productividad de los bienes, solo que en actividades licitas, ello se desprende del conjunto normativo citado en precedencia, especialmente del artículo 87 sobre los fines de las medidas y del artículo 94 sobre la posibilidad de celebración de contratos que tiene la entidad encargada de la administración del bien, con el fin de garantizar que los bienes sean o continúen siendo productivos y generadores de empleo.
De modo pues que dichas cautelas especialísimas no impiden que se ejecuten y se puedan cobrar obligaciones de las cuales no se haya en discusión su legalidad. Véase que incluso, el parágrafo 4 del artículo 88 ibídem, establece como requisito, para que el administrador de los bienes con cautelas en proceso de extinción de dominio pueda disponer de los bienes definitivamente, “la certificación de inexistencia de autoridad judicial o de no vinculación a proce so judicial del bien objeto de la medida”, lo que denota que dicha normativa no M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 elimina de tajo la posibilidad de que los bienes objeto de la extinción de dominio estén involucrados en otros procesos judiciales.
La recurrente aduce que dichas cautelas convierten a los bienes objeto de las mismas en inembargables y son prevalentes sobre cualquier otra, pero para despachar desfavorablemente tal argumento en este caso, basta con indicar, además de lo ya explicado, que aquí no se decretó el embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo de FUREL S.A., que es lo decretado por la Fiscalía, sino que se dispuso el embargo de unos créditos y acciones que tiene FUREL en otras entidades, lo que implica que la cautela no sea la misma decretada por la Fiscalía. Lo anterior conlleva precisamente a que las cautelas aquí discutidas puedan ser decretadas y, como la forma de concretarse las mismas, es mediante oficio dirigido al gerente, administrador o en general representante legal de la sociedad, unión temporal o entidad respectiva, ese representante legal podrá informar en su momento al juzgado si existe alguna medida que abarque ese crédito y acciones o imposibilidad para tomar nota de la cautela o para poner a disposición los dineros correspondientes, bien sea por el proceso de extinción de dominio o por otro asunto que involucre el crédito y acciones embargadas, siendo apresurado denegar el decreto sin tener certeza de dicha situación, máxime, como acertadamente indica el apoderado de la parte demandante, que se trata de una cautela decretada por la Fiscalía en la etapa inicial del proceso de extinción de dominio, la cual, según establece el artículo 89 de la plurimencionada Ley 1708 de 2014 “no podrán extenderse por más de seis (6) meses”, lo que implica la posibilidad de que al momento de comunicar el embargo aquí ordenado, la cautela decretada desde el año 2018 por la Fiscalía ya se encuentre levantada.
Ahora, el hecho de que el juzgado de primer grado hubiere decidido, en anterior oportunidad levantar otras cautelas con ocasión de la inscripción de la medida decretada por la Fiscalía, es asunto que no ata a este Despacho, pues al no haber sido objeto de alzada esa decisión, no tuvo oportunidad la suscrita Magistrada de estudiar el tópico de cara a las particularidades de las cautelas precisas levantadas.
Lo anterior conlleva entonces a confirmar la providencia objeto de apelación, en tanto no se trata de la misma medida cautelar decretada en el proceso de extinción de dominio y resulta prematuro denegar el decreto, en tanto será, el momento en que los representantes legales de las entidades oficiadas respondan M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 el oficio comunicando las cautelas, la oportunidad para que manifiesten si existe alguna imposibilidad para tener en cuenta las mismas o para poner a disposición dineros, bien por el proceso de extinción de dominio o por otro donde se hallen involucrados la acreencia y acciones objeto del embargo y secuestro decretado. 3.
COLOFÓN Y COSTAS. En suma, se impartirá confirmación a la decisión objeto de alzada. No obstante las resultas del recurso interpuesto, no habrá lugar a imponer condena en costas a la parte recurrente por cuanto las mismas no se acreditaron causadas en esta instancia. Por lo expuesto, la suscrita Magistrada Sustanciadora de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, III.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto de fecha 29 de abril de 2021, mediante el cual se decretaron cautelas, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. ABSTENERSE de imponer condena en costas.
TERCERO. Oficiar al Juzgado de primera instancia informando la presente decisión.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO Magistrada (Firma electrónica conforme al artículo 11 del Decreto 491 de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho) Firmado Por: Martha Cecilia Ospina Patiño Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 M C O P Radicado 05001 31 03 013 2018 00356 02 Código de verificación: 793bf347728312f7be927b557d319b881b34bd6aa6ffcdba468b282fea0c4d7e Documento generado en 27/01/2022 03:16:00 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica