República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109022202100231 01 Accionante: Ana Celmira Moscoso Hidalgo Accionado: DIAN y otros Derecho: Salud, vida y debido proceso Origen: Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 133 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por ANA CELMIRA MOSCOSO HIDALGO, en contra del fallo de tutela proferido el 13 de septiembre de 2021, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se declaró improcedente el amparo deprecado. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 Según el escrito de tutela, el 27 de noviembre de 2007, EMERSON USSA HURTADO, vendió el inmueble ubicado en la Calle 21 #83d-36 torre 4, apartamento 303 por el valor de $120.000.000 a MARCOS LÁZARO MARTÍN HIDALGO y JIMENA EMILSE DUQUE VÉLEZ; sin embargo, aunque se efectuó la entrega material del bien, la escritura pública no pudo registrarse, comoquiera que, el vendedor estaba impedido para ejercer actos jurídicos sobre sus 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros bienes debido a las investigaciones penales que cursaban en su contra por el delito de estafa.
De ahí que, precisó, durante diez años, los compradores han requerido a USSA HURTADO para que solucione los inconvenientes con la DIAN y así se pueda llevar a cabo el registro de la escritura pública, pero no han tenido éxito, razón por la cual, celebraron contrato de arrendamiento con Clemente Guerrero y ANA CELMIRA MOSCOSO el 29 y 30 de marzo de 2010, por lo que, desde ese momento, la accionante ha habitado el inmueble de manera ininterrumpida y pacífica.
El 13 de marzo de 2019, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -en adelante DIAN-, comunicó a la oficina de Registro e Instrumentos Públicos, Zona Centro, el embargo por jurisdicción coactiva del inmueble contra EMERSON USSA HURTADO, de tal forma que el 17 de septiembre de la misma anualidad, se efectuó diligencia de entrega, la cual fue atendida por la demandante.
Ese mismo día, el ejecutor, CIRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ le entregó el bien al secuestre, EDGAR ANDRÉS SÁNCHEZ POTES, quien era representante legal de la sociedad Lexcom LTDA, empero, este dejó a la actora residir en el lugar en depósito gratuito. En la misma línea, la accionante precisó que, meses después, el auxiliar de la justicia conminó a la quejosa a firmar contrato de arrendamiento, sin entregar copia del mismo y el 13 de febrero de 2020, le solicitó desocupar el apartamento, sin tener en cuenta el acuerdo suscrito entre la libelista y los arrendadores celebrado previo al proceso de cobro coactivo. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Agregó, el 1 de octubre de 2020, mediante Resolución de la DIAN se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares de la vivienda; por consiguiente, el 23 de octubre de ese año, la quejosa celebró contrato de compraventa de derechos posesorios con MARCOS LÁZARO MARTÍN HIDALGO y JIMENA EMILSE DUQUE VÉLEZ, a través de escritura pública 4401, quienes reconocieron expresamente su condición de poseedora desde el 2009, teniendo en cuenta que no tuvieron conocimiento de EMERSON USSA HURTADO en el transcurso de esos 10 años.
De manera análoga, precisó, el 02 de julio de 2020, SÁNCHEZ POTES solicitó la entrega del apartamento, junto con la totalidad del pago de servicios públicos y cuotas de administración, aduciendo que se había omitido la cancelación de cánones de arriendo, por lo que, la diligencia se efectuó el 27 de agosto de 2021, fecha en la cual, los funcionarios del Grupo Coactivo 1 de la División de Gestión de Cobranzas de la DIAN y el secuestre, informaron que USSA HURTADO se encontraba a paz y salvo y, en consecuencia, había lugar a entregarle el inmueble, lo que a juicio de la promotora no es cierto, comoquiera que, de acuerdo con el Certificado de Libertad y Tradición, la medida no ha sido levantada.
Alegó la actora, en dicha oportunidad los funcionarios de la DIAN, requirieron la entrega de la propiedad sin ninguna orden judicial, situación irregular, pues no poseían la competencia para adelantar proceso de restitución del inmueble arrendado, adjudicar el bien a su anterior propietario, autorizar el desalojo de la demandante y el cambio de guardas, máxime cuando la vivienda no fue rematada por la DIAN. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Sumado a lo anterior, aseveró la parte actora que, BARRAGÁN RUIZ, lesionó los derechos fundamentales de la interesada, comoquiera que, recepcionó testimonios de manera anómala, negó el recurso de apelación de las decisiones adoptadas y no lo incluyó dentro del acta.
Con ocasión de ello, la accionante sufrió un síncope, por lo que, fue trasladada a un centro hospitalario, dado que es una mujer de la tercera edad, no cuenta con un lugar donde vivir y no tiene acceso a sus medicinas y equipos de tratamiento. Finalmente, como medida provisional solicitó el ingreso y reintegro al inmueble, lugar donde se encuentran sus muebles, ropa y medicamentos.
Por lo expuesto, la accionante deprecó el amparo de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, el debido proceso, así como el reconocimiento de la medida provisional 2.2 Mediante auto calendado el 02 de septiembre de 2021, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta por ANA CELMIRA MOSCOSO HIDALGO, en contra de la DIAN, los funcionarios del grupo coactivo 1 de la división de gestión de cobranzas de la entidad, esto es, CIRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y EDUARDO BARRAGÁN RUIZ, el secuestre del inmueble y representante legal de la sociedad Lexcom Ltda, EDGAR ANDRÉS SÁNCHEZ PORTES y EMERSON USSA HURTADO -propietario del inmueble-; a su turno, se dispuso la vinculación de la SOCIEDAD LEXCOM LTDA y a MARCOS LÁZARO MARTÍN HIDALGO y JIMENA EMILSE DUQUE VÉLEZ. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros De otra parte, la funcionaria judicial negó la medida provisional, comoquiera que, consideró que en el presente asunto no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la urgencia de protección constitucional previo a adelantar el trámite correspondiente. 2.3 Al descorrer traslado, la DIAN expuso detalladamente el proceso administrativo de cobro activo e informó que la entidad inició dicho trámite en contra de EMERSON USSA HURTADO, por las obligaciones tributarias del impuesto de renta año 2007, por el valor de $285.528.000, más la sanción por no declarar correspondiente al año 2013, por la cuantía de $216.545.000.
Asimismo, informó que: (i) los documentos que obran en este proceso tienen la calidad de títulos ejecutivos; (ii) dentro del asunto se profirieron medidas cautelares y mandamiento de pago; (iii) se procedió a embargar el bien objeto de la presente acción constitucional; (iv) el 17 de septiembre de 2019 se llevó a cabo diligencia de secuestro del bien, la cual fue atendida por la demandante quien afirmó ser la tenedora, sin oponerse a la diligencia;
(v) EMERSON USSA HURTADO en julio de 2021, reconoció que el apartamento se encontraba en poder del secuestre, en consecuencia, se acordó la entrega del inmueble a este, si cancelaba las costas procesales; (vi) el 27 de agosto de hogaño, se llevó a cabo la entrega, empero, esta fue interrumpida por los abogados de la libelista, comoquiera que, indicaron que la actora había tenido en posesión el bien durante más de 10 años, con ocasión del contrato de compraventa entre MARCOS LÁZARO y JIMENA DUQUE, por lo que, solicitó que el inmueble sea entregado a la interesada;
(viii) USSA HURTADO permitió cambiar las guardas 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros del apartamento y se le concedió plazo a la arrendataria para sacar sus enceres, hasta el 03 de septiembre del corriente. De otro lado, peticionó la improcedencia de la acción de tutela dado que, la administración tributaria encontró que el bien sujeto a medidas cautelares y enajenación es de EMERSON USSA HURTADO, comoquiera que, la escritura pública de venta de la propiedad entre este y MARCOS LÁZARO nunca se registró por incumplimiento del pago y por las limitaciones del derecho real de dominio por parte de las autoridades judiciales, de modo que, estos conflictos deben dirimirse por la jurisdicción ordinaria y no a través del mecanismo constitucional, máxime cuando la libelista conocía que el inmueble tenía orden de embargo.
Adicionalmente, señaló, la actora no se opuso dentro de las diligencias, por el contrario, celebró contrato de arrendamiento con el secuestre en el año 2020 y, por lo tanto, no se vulneraron las prerrogativas constitucionales de la quejosa, de manera que, el actuar de la entidad se ajustó a derecho, por lo que requirió desestimar las pretensiones del mecanismo de amparo.
Finalmente, en lo que atañe a la existencia de un perjuicio irremediable, la demandada informó que no se comprobó el acaecimiento de un detrimento, siendo necesario resaltar que, la accionante invocó el derecho fundamental a la salud y vida, sin aportar medios de prueba que verifiquen el estado de salud precario aducido; además, si bien posee una edad avanzada, no por ello puede entenderse que padece afectaciones que la pongan en riesgo o peligro. 2.4 A su turno, EDGAR ANDRÉS SÁNCHEZ PORTES, representante legal suplente de la Sociedad Lexcont Soluciones 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Jurídicas y Administrativas S.A.S, informó que se adelantó proceso de cobro coactivo bajo el expediente N° 201500323 contra EMERSON USSA HURTADO.
A propósito de ello, manifestó, el 17 de septiembre de 2019, se realizó el secuestro del inmueble ubicado en la calle 21 N° 87B- 36 Torre 4 apartamento 303 conjunto residencial Parque los Hayuelos, diligencia atendida por ANA CELMIRA MOSCOSO, quien informó acerca de la celebración del negocio jurídico sobre el inmueble entre MARCOS LÁZARO y EMERSON USSA HURTADO.
Aunado a ello, adujo que, en el trámite de la medida cautelar le fue entregada la administración del bien, empero, teniendo en cuenta la situación de la demandante, celebró contrato de arrendamiento con esta para que continue habitando el apartamento; sin embargo, precisó, el contrato fue incumplido por la promotora, toda vez que, en diciembre de 2019, adeudaba la suma de $500.000, por lo que, se acordó la entrega del inmueble en enero de 2020, circunstancia que no ocurrió. En la misma línea, recordó, el 13 de febrero, 10 de marzo y 02 de julio de 2020 se notificó personalmente a la actora del deber de pagar las sumas de dinero sin tener éxito y comoquiera que las restituciones de inmueble se encontraban suspendidas por la pandemia, SÁNCHEZ PORTES celebró contrato de arrendamiento el 16 de agosto de 2020 con la quejosa, quien canceló un solo canon por la suma de $500.000, pago que no volvió a realizar bajo el argumento que había celebrado un negocio con MARCOS LÁZARO, para adueñarse de la vivienda.
Aunado lo anterior, el secuestre se comunicó con el apoderado de la demandante y le indicó que la propiedad 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros únicamente sería entregada a quien figura como propietario, esto es, EMERSON USSA HURTADO, quien finalmente recibió el bien el 27 de agosto del corriente. Al respecto, precisó, en el curso de la diligencia de entrega, los funcionarios públicos permitieron la entrada de dos abogados de la accionante, quienes presentaron unos documentos para oponerse al asunto, instrumentos que fueron anunciados y plasmados en el acta de entrega, por lo que, no se vulneraron las garantías constitucionales de la quejosa, en tanto ella estaba informada del asunto y tuvo acompañamiento de profesionales del derecho.
Con todo, adveró, la demandante no contaba con derechos sobre el inmueble, máxime si se tiene en cuenta que esta conocía que el apartamento se encontraba legalmente embargado y secuestrado y, adicionalmente, celebró un contrato de arrendamiento que cesa cualquier clase de posesión. 2.5 Por su parte, EMERSON USSA HURTADO solicitó negar el amparo deprecado, toda vez que, la petente no ha tenido derechos sobre el inmueble objeto de discusión y, por el contrario, tenía conocimiento del embargo y secuestro llevado a cabo por la DIAN, puesto que, firmó el acta de secuestro del bien.
Asimismo, precisó, en caso de no estar de acuerdo con la decisión adoptada por la entidad, debió alegarlo dentro de los 5 días siguientes al procedimiento, empero, celebró contrato de arrendamiento con el auxiliar de justicia. De otro lado, resaltó que si la accionante considera que es víctima del punible de estafa, debe acudir a otras instancias 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros judiciales, por lo anterior, requirió proteger su derecho a la propiedad, dado que es el único lugar donde puede residir con su núcleo familiar. 2.6 Pese a ser notificados del trámite constitucional, CIRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, EDUARDO BARRAGÁN RUIZ, MARCOS LÁZARO MARTÍN HIDALGO Y JIMENA EMILSE DUQUE VÉLEZ, no descorrieron traslado de la acción de tutela. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 13 de septiembre de 2021, la jueza de primer grado profirió sentencia, en la que declaró improcedente el amparo deprecado por la parte actora.
Como sustento de su decisión, la operadora judicial señaló que, la accionante pretende dejar sin efecto la Resolución N°2020324611005003380 proferida por la DIAN, el 01 de octubre de 2020, mediante la cual se ordenó la entrega del inmueble ubicado en la calle 21 No. 87B-36 Conjunto Residencial Parque los Hayuelos, al propietario EMERSON USSA HURTADO, decisión contra la cual no procedía recurso alguno en sede administrativa y, en todo caso, la oposición presentada en la diligencia de entrega del inmueble se resolvió por la autoridad competente.
Por lo anterior, precisó, la acción de tutela únicamente es procedente en los casos en donde el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o estos sean ineficaces, de modo que, el trámite constitucional no puede concebirse como un medio para reemplazar los procedimientos ordinarios o enmendar omisiones, por lo que, aun cuando la actora estuvo acompañada de profesional del derecho, el mismo no hizo uso del recurso de 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros apelación contra la diligencia de entrega, de tal forma que, no puede utilizarse el mecanismo tutelar como una tercera instancia o alternativa para resarcir esa omisión; incluso, si la demandante considera ser la poseedora debe acudir ante la jurisdicción civil para adelantar un proceso de pertenencia. De manera análoga, señaló, la orden de entrega del inmueble no constituye un perjuicio irremediable, dado que es una decisión legítima expedida por la autoridad competente dentro de un proceso adelantado de acuerdo con parámetros legales.
De otra parte, adujo que, aun cuando en la historia clínica aportada por la promotora, se observa que padece ansiedad y migraña clásica, lo cierto es que se desconoce si dicho diagnóstico obedece al desalojo del inmueble y, si bien la libelista afirmó encontrarse en la calle, no puede pasarse por alto que la mencionada tiene un hijo, quien legalmente tiene la obligación de brindarle asistencia y cuidado.
Finalmente, añadió, no se comprobó la carencia económica de recursos y tampoco se observa que se encuentre en condiciones que le impidan valerse por sí misma o suplir necesidades básicas. En esa medida, concluyó, no se acreditó un evento de perjuicio grave que amerite la intervención del juez constitucional, comoquiera que no se mencionó siquiera el daño que se pretende conjurar, en ese sentido, consideró que no se cumplió con el presupuesto de subsidiaridad. 4- DE LA IMPUGNACIÓN 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros El 16 de setiembre de 2021, el apoderado de ANA CELMIRA MOSCOSO HIDALGO, impugnó la decisión de primera instancia y adujo que, la a quo erró al considerar que no se vulneró el derecho al debido proceso, dado que la normativa expresamente indica que contra la diligencia de entrega no proceden recursos de ley, por lo que, pasó por alto la situación de derechos fundamentales que se lesiona, como la prioritaria protección de los adultos mayores.
En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Asimismo, el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las demandadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 5.1.- De los requisitos genéricos de procedimiento del mecanismo de amparo.
Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”1 En el caso concreto, es dable concluir que ANA CELMIRA MOSCOSO HIDALGO, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado judicial reconocido mediante poder allegado como anexo al libelo de la demanda, en procura de las garantías constitucionales de salud, vida y debido proceso presuntamente vulneradas. 1 Decreto 2591 de 1991 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Legitimación en la causa por pasiva El canon 86 superior establece que el amparo puede ser dirigido en contra de autoridades públicas o particulares, cuando sea que la acción u omisión de estos redunde en la lesión o amenaza de las prerrogativas constitucionales.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”2 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la DIAN, comoquiera que es la entidad encargada de llevar a cabo el secuestro y remate de los bienes dentro de los procesos de cobro activo en contra de los contribuyentes y, en consecuencia, es la que dispuso la entrega del bien en el que residía la libelista, al propietario.
Por su parte, CIRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y EDUARDO BARRAGÁN RUIZ -funcionarios del Grupo Coactivo 1 de la División de Gestión de Cobranzas de la DIAN- y EDGAR ANDRÉS SÁNCHEZ PORTES -representante Legal de la Sociedad Lexcom LTDA, son las personas que intervinieron en el proceso de cobro coactivo llevado a cabo por la entidad, los primeros dos asistieron a la diligencia de entrega el 27 de agosto de 2021 y, el tercero, se le entregó el bien en calidad de secuestre. 2 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Finalmente, EMERSON USSA HURTADO es el propietario del inmueble ubicado en la calle 21 N° 83d-26 torre 4, apartamento 303, lugar del que fue desalojada la accionante. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “[la] acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”3 La Sala considera que la exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que, la libelista interpuso acción de tutela el 02 de septiembre de 2021, por lo que, transcurrieron cinco días desde que la accionante fue desalojada del inmueble que habitaba con ocasión de la orden emitida al interior del proceso coactivo adelantado por la DIAN- 27 de agosto del corriente-, término a todas luces razonable.
Subsidiaridad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que 3 Ibídem. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”4 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que hay dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”5 Sea lo primero señalar que, del relato de los hechos y de la medida provisional incoada, se evidencia que las alegaciones y presuntas vulneraciones, derivan del desalojo de la demandante del inmueble en el que residió por más de diez años, con ocasión de la diligencia de entrega llevada a cabo por la DIAN, en el marco del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad en contra del propietario del bien.
Sobre el particular, se aclara que, dicho procedimiento administrativo es una potestad reconocida a la DIAN, a través de la cual, de manera forzosa, obliga a los contribuyentes a pagar las deudas fiscales, so pena de efectuar embargos, secuestros y remate de los bienes de propiedad de los deudores. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Ibídem. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros En esta oportunidad, la Dirección Seccional de impuestos de Cúcuta, inició el trámite bajo el expediente N° 201301100 en contra del demandado EMERSON USSA HURTADO, por las obligaciones tributarias del impuesto de renta año 2007 por valor de $285.528.000 y del 2013 por el valor de $216.545.000, en consecuencia, se embargó el inmueble ubicado en la calle 21 N° 87B-26, torre 4 apto 303, el 4 de marzo de 2019.
El 17 de septiembre de 2019, se ejecutó el secuestro, que fue atendida por la accionante ANA CELMIRA MOSCOSO HIDALGO, quien manifestó ser la arrendataria del apartamento, sin presentación de oposición alguna, por lo que, en auto N° 5799 del 21 de octubre de esa anualidad, se corrió traslado del avalúo del apartamento; seguidamente, con ocasión de la prescripción de la acción coactiva, el secuestre EDGAR ANDRÉS SÁNCHEZ PORTES y el propietario acordaron que este último, cancelaria las costas procesales, a cambio de la entrega del inmueble.
Así las cosas, la diligencia se llevó a cabo el 27 de agosto de 2021, oportunidad en la que SÁNCHEZ PORTES, acompañado de los ejecutores CIRO ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y EDUARDO BARRAGÁN RUIZ y del titular inscrito del apartamento, informaron a la actora que debía entregar el inmueble, comoquiera que, el único propietario registrado en la oficina de instrumentos públicos era USSA HURTADO.
De ahí que, la quejosa y su apoderado, se opusieron a la entrega del bien, alegando posesión del inmueble por más de diez años, para lo cual presentó una serie de documentos, dentro de los cuales se encontraba el contrato de arrendamiento y la promesa de compraventa de derechos posesorios celebrados con MARCOS LAZARO MARTÍN HIDALGO. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros En efecto, la quejosa explicó que, el 27 de noviembre de 2007, EMERSON USSA HURTADO firmó contrato de compraventa con MARCOS LAZARO MARTÍN y JIMENA DUQUE, por lo que, en virtud de dicho acuerdo, la demandante suscribió arrendamiento con estos últimos, quienes eran los nuevos dueños del apartamento.
Asimismo, precisó, el 23 de octubre de 2020, celebró promesa de compraventa de derechos posesorios con MARCOS LAZARO MARTÍN, negocio jurídico que le otorgaba la calidad de poseedora del apartamento y que le impedía a los funcionarios de la DIAN hacer entrega del bien a EMERSON USSA HURTADO. Así las cosas, conforme al artículo 309 del Código General del Proceso, la entidad accionada procedió a estudiar los elementos aportados por la interesada, con el fin de verificar si la oposición a la entrega resultaba procedente, empero, la autoridad la resolvió desfavorablemente.
Como sustento de su decisión, precisó: (i) la promesa de contrato de compraventa de derechos posesorios celebrado con la accionante, no contaba con plazo para celebrar el negocio, por lo que no tenía título traslaticio del dominio; (ii) el certificado de tradición y libertad del bien establecía que el propietario era EMERSON USSA HURTADO;
(iii) el proceso de pertenencia que inició MARCOS LAZARO MARTÍN fue desistido, tal como consta en providencia emitida por los jueces ordinarios; y (iv) la interesada no acreditó llevar a cabo actos demostrativos de su posesión. En similares términos, se llevó a cabo interrogatorio al dueño del apartamento, quien señaló que si bien celebró negocio de compraventa, este nunca se registró porque no se canceló el precio y, en todo caso, contaba con una prohibición de enajenación vigente emitida por un juzgado de control de garantías. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros Así las cosas, conforme a las competencias conferidas en el marco del proceso de cobro coactivo y de la diligencia de entrega, la entidad accionada resolvió la oposición formulada por la promotora e impuso multa correspondiente a doce salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo al parágrafo del artículo 309 del Código General del Proceso, decisión que fue notificada a los representantes judiciales de la quejosa sin que se hubiese interpuesto algún recurso.
Bajo ese panorama, la demandada concluyó que el inmueble era de propiedad de EMERSON USSA HURTADO y que la promotora fungía en calidad de arrendataria, comoquiera que, los elementos con los que la quejosa pretendía hacer valer su calidad de poseedora, no eran idóneos ni suficientes. En ese contexto, encuentra este Juez Colegiado, los funcionarios de la DIAN no incurrieron en irregularidades durante el trámite y, en su lugar, cumplieron con todas las formalidades requeridas para ejecutar la diligencia, sin violación a las garantías fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que esperaron a que el apoderado de ANA CELMIRA MOSCOSO se hiciera presente, escucharon los argumentos de oposición del profesional del derecho y resolvieron las inquietudes detalladamente, situación que se encuentra explicita en el acta de diligencia de entrega expedida por el Grupo Interno de Trabajo Coactiva I de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Asimismo, es claro que una vez fenecido el proceso de cobro coactivo, es competencia de la accionada ejecutar la entrega del inmueble al propietario que legalmente figure en la escritura pública, por lo que, si bien EMERSON USSA HURTADO, aparentemente celebró contrato de compraventa con MARCOS LAZARO MARTÍN y JIMENA DUQUE, lo cierto es que dicho negocio no es oponible a terceros, en tanto no se inscribió en la oficina de 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros registro de instrumentos públicos, toda vez que, para la fecha, el demandado se encontraba en imposibilidad de enajenar sus pertenencias.
En efecto, recuerdese que, “el derecho de propiedad de bienes inmuebles requiere del título y el modo, pero estos a su vez están sometidos a formalidades, puesto que el titulo requiere escritura pública como una solemnidad ab substanciam actus, mientras que el modo, requiere que la tradición sea inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos”6 y, en consecuencia, solo se hará efectivo el traslado del bien al patrimonio del comprador, una vez se realiza la inscripción correspondiente, circunstancia que no acaeció en el presente asunto.
En ese sentido, el único propietario del inmueble y a quien la DIAN debía entregar la vivienda una vez feneció el trámite de cobro coactivo, es EMERSON USSA HURTADO; véase cómo, el secuestro decretado por la entidad, pretende hacer efectivo el pago de las sumas de dinero que se adeudan, en caso de que la persona requerida no las cancele voluntariamente, por lo que, el dueño de la vivienda sobre la que pesa la medida cautelar, es el que se encuentra vinculado al procedimiento y tiene interés en este.
Asimismo, debe indicarse que, tal como lo señaló el funcionario judicial de primera instancia, la acción de tutela resulta improcedente en aquellos eventos en que el interesado no hace uso de los recursos ordinarios de que disponía para hacer valer sus pretensiones. Es así como, se tiene que en el sub examine, la DIAN informó que llevó a cabo el procedimiento, concretamente decretó medida cautelar en contra del bien inmueble en el que residía la libelista, sin que esta hubiese manifestado su inconformidad y, por el 6 Corte Constitucional, sentencia SU-454 de 2016. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros contrario, la promotora ratificó las actuaciones llevadas a cabo por la demandada, mediante la celebración de contrato de arrendamiento con EDGAR ANDRÉS SÁNCHEZ POTES, a quien incluso le canceló sumas de dinero a título de canon de arrendamiento.
En la misma linea, es precisó indicar que, si bien el secuestro del apartamento se hizo efectivo el 17 de septiembre de 2019, solo fue hasta el 03 de noviembre de 2020, que el abogado de la accionante radicó derecho de petición para el levantamiento de dicha medida. Ahora bien, en el desarrollo de la diligencia el apoderado de la demandante formuló oposición, misma que fue resuelta por la autoridad competente, teniendo en cuenta los documentos aportados en dicha oportunidad; asimismo, la determinación fue notificada a la actora y sus representantes judiciales, quienes se encontraban presentes, empero, estos resolvieron guardar silencio y no interpusieron recurso de apelación, el cual procedía de acuerdo con el numeral 9 del artículo 321 del Código General del Proceso.
Así las cosas, no puede pretender la gestora utilizar la acción de tutela como instrumento para suplir las omisiones en las que incurrió, al no hacer uso de las herramientas ordinarias, máxime si se tiene en cuenta que es carga del demandante hacer uso de los mecanismos que prevé el ordenamiento jurídico, puesto que, el trámite constitucional no está consagrado como medio alternativo para ventilar discusiones que han sido asignadas a otro funcionario judicial; a propósito de ello, la jurisprudencia especializada ha aclarado: “12.
El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”.
Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección”7.
En todo caso, los razonamientos que efectuaros los servidores de la DIAN que adelantaron la diligencia de entrega y resolvieron la oposición, no devienen caprichosas ni arbitrarias, pues, es claro que la accionante no acreditó que era poseedora del apartamento en el que residía y, por el contrario, era arrendataria que, por su relación con el inmueble le impide adquirirlo por el transcurso del tiempo; a propósito de lo anterior, la jurisprudencia ha indicado: “Una de las situaciones que se puede presentar en casos de levantamiento de medidas de embargo y secuestro, es la de un arrendatario que exhibe un contrato de arrendamiento de bien inmueble para acreditar su calidad de poseedor, sin embargo esta situación no es suficiente para que la solicitud prospere, ya que en realidad dicho contrato no le otorga al arrendatario el derecho de posesión sobre el bien, sino que, simplemente, ostenta la tenencia del mismo, es decir, el corpus.
El contrato de arrendamiento implica solamente actos de administración, toda vez que el arrendador no sustrae de su patrimonio el bien que es objeto de uso y goce por parte del arrendatario. En este tipo de contratos no existe la intención de transferir el dominio del bien, solamente se permite el uso del mismo, sin que el arrendatario pueda ejercer actos de disposición de la cosa.
El arrendatario en ningún momento detenta el animus para acreditar la posesión del bien, es simplemente tenedor del mismo, ya que en dicho documento reconoce un mejor derecho que el suyo en cabeza del arrendador. Así las cosas, al adolecer el arrendatario del animus la solicitud de levantamiento de la medida 7 Corte Constitucional, sentencia T-375 de 2018. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros cautelar se torna improcedente”8 (Negrilla fuera del texto original).
En todo caso, es preciso resaltar que, si la libelista considera que posee un mejor derecho sobre el apartamento y que lo adquirió por ocupación, deberá acudir ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, para que sean los jueces naturales quienes diriman el conflicto suscitado, en tanto, la acción de tutela no resulta procedente para determinar la tenencia, posesión y propiedad de los bienes inmuebles.
Ahora bien, como sustento de su solicitud, la promotora indicó que, se trata de una persona de la tercera edad, que tiene quebrantos, por lo que, la decisión de la entidad accionada afecta sus derechos a la salud en conexidad con la vida y debido proceso. En primer lugar, en lo que atañe a las manifestaciones de la solicitud de amparo en punto a la edad de la demandante, debe indicarse que, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que: “30.
Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. 31. Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE.
Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente. A esta se le conoce como la tesis de la vida probable. 32. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020.
Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o 8 Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2009, expediente 16769, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros aquella que certifique el DANE para cada periodo específico”9.
(Negrilla fuera del texto original) Bajo tales lineamientos, téngase en cuenta que, la demandante no puede ser considerada como una persona de la tercera edad, puesto que, de acuerdo con la historia clínica aportada junto con el libelo tutelar, que data de 30 de agosto de 2021, la actora tiene 62 años de edad, esto es, por debajo del límite fijado por la jurisprudencia especializada.
En segundo lugar, en la demanda constitucional se aludió a las afecciones de salud que padece la libelista, empero, junto con la solicitud de amparo solo se aportó la consulta médica llevada a cabo el 30 de agosto del año en curso, en la que se refiere que la paciente se encuentra en buenas condiciones generales, cuyo diagnóstico es trastorno de ansiedad, no especificado.
De ahí que, no se evidencia que las enfermedades de la gestora configuren un evento de perjuicio irremediable, ni se demostró la urgencia de obtener protección constitucional, por cuanto ninguna argumentación se hizo en torno a este aspecto en particular en la acción de tutela. Por consiguiente, en el sub lite, no se agotó con el requisito de subsidiariedad propio de la acción de tutela, por lo tanto, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de 13 de septiembre de 2021, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando 9 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2020. 110013109022202100231 01 Ana Celmira Moscoso Hidalgo DIAN y otros justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, calendado de 13 de septiembre de 2021, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo deprecado por ANA CELMIRA MOSCOSO HIDALGO, identificada con cédula de ciudadanía número 39.660.560 de Bogotá, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada