República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013107002202100204 01 Accionante: Isabel Triana Montealegre Accionado: Famisanar E.P.S. y otros Derecho: Mínimo vital y otros Origen: Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá Decisión: Aprobado: Acta número 143 Bogotá, D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por COLPENSIONES, en contra del fallo de primera instancia proferido el 24 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de ISABEL TRIANA MONTEALEGRE. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela, la accionante se encuentra vinculada laboralmente con la empresa Allegion, en la que sufrió un accidente de trabajo. En ese sentido, informó que, está incapacitada desde el 7 de mayo de 2019 y hasta febrero de 2021, la E.P.S. FAMISANAR, le pagó el subsidio de incapacidad. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Igualmente, indicó que, desde el 2 de junio de 2020, radicó petición ante COLPENSIONES, en la que solicitó el mencionado auxilio, empero, el 9 del mismo mes y año, la entidad respondió que no hay lugar al reconocimiento de la prestación. Asimismo, comunicó que reiteró el requerimiento el 26 de agosto siguiente; sin embargo, el 1 de septiembre de 2020, le fue comunicado que los documentos radicados no cumplen con las características necesarias para continuar el tramite.
De otra parte, manifestó que, desde febrero de la corriente anualidad, la E.P.S. cambió el pronóstico favorable a desfavorable, lo cual fue notificado a la administradora pública de pensiones por parte del empleador. Finalmente, acotó, a la fecha no ha sido valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Corolario de lo expuesto, y, comoquiera que ninguna de las entidades ha pagado las prestaciones sociales que les corresponde, la actora estima vulneradas las garantías fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, por lo que solicita se ordene al fondo público de pensiones o a quien corresponda, pagar las incapacidades desde marzo de 2021, hasta que termine el proceso de valoración de pérdida de capacidad laboral y se defina su situación. 2.2.
La jueza segunda penal del circuito especializado de Bogotá, el 13 de septiembre del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, ordenando correr 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros traslado de la demanda constitucional a COLPENSIONES, la E.P.S. FAMISANAR y la A.R.L. SEGUROS BOLÍVAR.
Asimismo, dispuso la vinculación de ALLEGION y de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ. 2.3. Igualmente, mediante auto del 22 del mismo mes y año, ordenó la vinculación de PORVENIR. 2.4. En memorial de fecha 15 de septiembre de 2021, la A.R.L. SEGUROS BOLÍVAR, informó que la accionante cuenta con diagnósticos calificados como de origen laboral de EPICONDILITIS LATERAL BILATERAL, TENDINITIS DE FLEXOEXTENSORES DEL CARPO BILATERAL, TENOSINOVITIS DE ESTILOIDES RADIAL DE QUERVAIN BILATERAL, y de origen común SÍNDROME DE MAGUITO ROTADOR BILATERAL, TRASTORNO DE DISCO LUMBRA Y OTROS CON RADICULOPATIA.
De esta manera, acotó, las incapacidades de la actora corresponden a los diagnósticos de origen común por enfermedad general, así que el pago está a cargo de la E.P.S. a la que se encuentra afiliada y eventualmente deben ser asumidas por la administradora pública de pensiones. De cara a lo anterior, señaló que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante, por lo que, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional. 2.5.
Por su parte, PORVENIR S.A., aclaró que la demandante no se encuentra afiliada a ese fondo pensional, sino a COLPENSIONES, así que, no ha afectado las garantías de la 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros tutelante, de modo que, peticiona no amparar las prerrogativas deprecadas. 2.5. A su turno, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA, adveró que, la E.P.S. FAMISANAR radicó casos el 31 de enero y 5 de febrero de 2019, los cuales no cumplían con los requisitos mínimos, así que procedió a devolverlos el 28 y 29 de marzo y 5 de julio del mismo año. De igual manera, resaltó que, a la fecha no ha recibido ningún asunto completo por parte de la mencionada E.P.S., ni se ha remitido el pago de parte del fondo público de pensiones o de la A.R.L. de la gestora.
De otra parte, informó, la accionante elevó petición el 3 de septiembre de 2021 y, aunque el Decreto Legislativo 491 de 2020, amplió el término para dar respuesta a treinta días, el 13 del mismo mes y año, se comunicó a la promotora lo anteriormente señalado. En línea con lo expuesto, peticionó se requiera a las entidades mencionadas, para que remitan los documentos mínimos y realicen los pagos de los honorarios por patologías comunes y laborales, para dar continuidad al estudio respectivo. 2.6.
A su turno, la E.P.S. FAMISANAR, manifestó que ha autorizado y garantizado todos los servicios que ha requerido la paciente, precisando que, cuenta incapacidades del 9 de junio de 2020 al 27 de agosto de 2021, para un total de 395 días, de los cuales, los 180 días se cumplieron el 3 de enero del corriente, 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros por lo que, el subsidio debe ser cancelado por PORVENIR S.A. desde el 4 de enero siguiente, mientras se produce la calificación de invalidez Con base en lo precedente, enfatizó que carece de legitimación en la causa por pasiva, de modo que solicitó la desvinculación del presente trámite.
Adicionalmente, allegó copia del concepto desfavorable de rehabilitación, remitido al mencionado fondo privado de pensiones mediante oficio del 7 de febrero de 2021. 2.7. De igual manera, COLPENSIONES confirmó que la última petición relacionada con el pago del subsidio de incapacidad, fue radicada por la parte actora el 26 de agosto de 2020 y respondida el 1 de septiembre del mismo año. Asimismo, señaló que, para dar trámite a la petitoria de la gestora, se debe acercar a un punto de atención al ciudadano y diligenciar en debida forma el formulario de prestaciones económicas.
De otra parte, indicó que, las E.P.S. deben emitir concepto de rehabilitación antes del día ciento veinte de incapacidad y remitirlo antes del día ciento cincuenta, pues en caso de incumplimiento de esa obligación, tienen que asumir el pago del auxilio hasta que profieran y entreguen el concepto. Igualmente, resaltó que no encontró misiva radicada por la gestora, que permita conocer a fondo lo pretendido por esta, así 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros que, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados.
Así las cosas, solicitó se deniegue el amparo deprecado, por la accionante. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 24 de septiembre de 2021, la jueza de primera instancia profirió sentencia en la que, luego de referirse a la procedencia excepcional del mecanismo de amparo para reclamar el pago de incapacidades laborales, consideró que, en vista de que la demandante no se encuentra en las mejores condiciones para responder a las exigencias laborales, se ha afectado su mínimo vital, sin que COLPENSIONES y la E.P.S. FAMISANAR, aporten información que desvirtúe el estado de vulnerabilidad de la actora, debido a la falta de recibo de la única fuente de ingreso con la que cuenta.
De esta manera, señaló que, verificada la información allegada, la gestora se encuentra incapacitada de manera continua e ininterrumpida desde el 7 de mayo de 2019 hasta el 5 de mayo de 2020 y desde el 9 de junio del mismo año al 27 de agosto de 2021, sin advertir interrupciones mayores a treinta días calendario, por enfermedad de origen común, por lo que, en principio, correspondería el pago del subsidio de incapacidad al fondo de pensiones público, desde el 5 al 16 de noviembre de 2019, del 20 del mismo mes y año al 3 de mayo de 2020 y las generadas desde el 4 de enero de 2021 a la actualidad. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Al respecto, advirtió que, los ciento ochenta días de incapacidad se completaron el 4 de noviembre de 2019, por lo que la E.P.S. debía remitir concepto favorable o desfavorable a la administradora de pensiones, empero, aunque este fue emitido el 28 de octubre de 2019, no fue notificado sino hasta el 7 de febrero de 2021 a PORVENIR S.A., así que, la remisión se hizo de manera tardía, ya que se superaron los términos previstos para la emisión y notificación del concepto y esta última se realizó al fondo de pensiones equivocado, pues la promotora se encuentra afiliada a COLPENSIONES.
Así las cosas, consideró que, hasta que la E.P.S. FAMISANAR no notifique el concepto de rehabilitación desfavorable, deberá asumir el pago del subsidio de incapacidad de los períodos ya señalados hasta la actualidad, y en caso de que no se hayan superado los quinientos cuarenta días, la administradora pública de pensiones continuará cancelando la prestación. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada COLPENSIONES de la decisión, presentó impugnación, en cuya sustentación reiteró que, la última petición radicada por la accionante, data del 26 de agosto de 2020 y fue atendida el 1 de septiembre siguiente.
De igual manera, señaló nuevamente que, para el caso de solicitudes relacionadas con el pago de incapacidades, la gestora debe acercarse a un punto de atención al ciudadano y diligenciar el formulario de prestaciones económicas. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Asimismo, resaltó, las incapacidades pretendidas no se encuentran en el certificado CRI aportado, siendo necesario adicionalmente, verificar si el concepto de rehabilitación es favorable, dado que, de no ser así, no es procedente el pago del subsidio, sino que debe surtirse el proceso de determinación de pérdida de capacidad laboral.
De igual manera, se refirió a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de medios ordinarios, dado que las controversias que se presenten en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios y entidades administradoras, debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral. De otra parte, enfatizó en la imposibilidad de reconocer subsidios hasta tanto la E.P.S. no allegue el concepto de rehabilitación favorable.
Por lo anterior, deprecó se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare la carencia de legitimación en la causa por pasiva. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales; cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las accionadas y/o vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que ISABEL TRIANA MONTEALEGRE, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa mediante apoderado judicial, debidamente nombrado mediante poder allegado como anexo de la demanda de tutela, para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados ante el no pago del subsidio de incapacidad.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de COLPENSIONES, E.P.S. FAMISANAR y la A.R.L. SEGUROS BOLÍVAR, comoquiera que se trata de entidades a las que está vinculada la gestora y por lo tanto, tienen la competencia funcional del pago del subsidio de incapacidad por enfermedad común o laboral, desde el día 3 en adelante.
Asimismo, ALLEGION es la empleadora de la solicitante, correspondiéndole el pago de los dos primeros días de incapacidad. De otra parte, a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA, le corresponde atender los casos que son remitidos con la documentación completa y previo el pago de los honorarios, para determinar la pérdida de capacidad laboral.
Finalmente, PORVENIR S.A. fue convocado al presente trámite constitucional, en virtud de la remisión realizada por la E.P.S. de la accionante, del concepto desfavorable de rehabilitación del 28 de octubre de 2019. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 Además, se ha establecido jurisprudencialmente que este requisito no es exigible de manera estricta “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”3 La Sala considera que, con relación a la ausencia de pago del subsidio de incapacidad, la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, pues la actora interpuso la solicitud de amparo el 13 de septiembre de 2021, esto es, siete meses después de haber recibido por última vez el pago del subsidio de incapacidad -febrero del mismo año-, lo cual, dada la permanencia de la presunta vulneración, es un término razonable.
Subsidiariedad 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros En cuanto al principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.4 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.5 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque, COLPENSIONES, la A.R.L. SEGUROS BOLÍVAR y la E.P.S. FAMISANAR, no han realizado el pago del subsidio de incapacidad, desde febrero de 2021 al momento de interposición de la demanda de amparo. 4 Corte Constitucional.
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 5 Ibídem. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros De cara a lo anterior, para efectos del asunto bajo revisión, la Sala encuentra que, el punto neurálgico del debate se centra en la presunta vulneración de las garantías fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, derivada de la ausencia de pago del subsidio de incapacidad y la dilación en el reconocimiento de la pensión por invalidez, por cuanto es allí en donde está fincada la verdadera afectación invocada por el accionante, en virtud de la imposibilidad de obtener medios que garanticen su subsistencia, dadas las graves afectaciones de salud que padece.
Al respecto, si bien es cierto, la parte actora dispone de medios ordinarios para la satisfacción de sus pretensiones, como acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según corresponda, en el sub judice se cumple el requisito bajo análisis, teniendo en cuenta que, la Corte Constitucional6, ha admitido la procedencia la acción de tutela, para el amparo del derecho al mínimo vital, que se ve amenazado ante el no pago del subsidio de incapacidad por ser este el único ingreso para la subsistencia de la actora, pudiéndose configurar un perjuicio irremediable, en tanto las graves afectaciones de salud que padece, le impiden desarrollar cualquier actividad laboral y proveerse su sustento.
En razón de lo anterior, en el caso concreto se considera que se ha superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital de ISABEL TRIANA MONTEALEGRE. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2019.
M.P. Christina Pardo Schlesinger. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros 5.2 Alcance de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados 5.2.1. Derecho fundamental a la Seguridad Social La Corte Constitucional ha señalado sobre el derecho a la seguridad social que, se considera una garantía fundamental, de cara a la estrecha relación que guarda con otras prerrogativas como el mínimo vital, máxime cuando se trata de situaciones de vulnerabilidad como la incapacidad para trabajar.
Sobre el particular, ha enseñado la jurisprudencia: “4.1. La Constitución Política en su artículo 48 contempla la seguridad social como un derecho así como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 4.2.
Igualmente la Ley 100 de 1993, catalogó este derecho como un servicio público esencial en lo relacionado con el sistema de salud y el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales y demás prestaciones económicas que cubre el sistema de salud. En esa medida, lo que busca este derecho es mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, que garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital..
(subrayas fuera del texto original) (…) 4.7. En ese entendido, debe señalarse que el carácter prestacional del derecho a la seguridad social no lo excluye de su reconocimiento como fundamental, bajo la idea de que cualquier derecho consagrado en la Carta Política, sin distinción, ostenta esa calidad. Como componente de este derecho la Sala hará mención a las incapacidades, como una de las formas a través de las cuales se busca proteger a quienes, con ocasión de la disminución de producción laboral, se encuentran imposibilitados para obtener por su cuenta los medios necesarios para su subsistencia en condiciones dignas(…).”7 (Negrilla fuera del texto). 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-490 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros De cara a lo expuesto, es claro que, ante el no reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que alega la demandante, se afecta la prerrogativa superior bajo análisis, la cual, a pesar de su contenido prestacional es susceptible de amparo por vía de la acción constitucional, debido a que se ven afectadas las condiciones de subsistencia mínimas de las personas que se encuentran imposibilitadas para ejercer su actividad laboral. 5.2.2 Derecho al mínimo vital Esta garantía fundamental ha sido jurisprudencialmente reconocida, como una prerrogativa derivada de los derechos superiores a la vida, salud y dignidad humana, en aras de que las personas tengan acceso a medios que permitan su subsistencia en condiciones dignas, en especial, cuando hacen parte de un grupo de especial protección constitucional.
Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional, ha señalado: “Este derecho ha sido reconocido desde 1992 en forma reiterada por la jurisprudencia de esta Corte. Primero se reconoció como derecho fundamental innominado, como parte de una interpretación sistemática de la Constitución, “aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social”.
Luego se le concibió como un elemento de los derechos sociales prestacionales, “la mora en el pago del salario, (…) [significa una] abierta violación de derechos fundamentales (…), en especial cuando se trata del único ingreso del trabajador, y por tanto, medio insustituible para su propia subsistencia y la de su familia”. Posteriormente, se señaló que es un derecho fundamental ligado a la dignidad humana, “la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (…), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas (…) para subsistir, sino con la 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”.
(…) 71. Las subreglas sobre el mínimo vital en la jurisprudencia constitucional son: “(i) es un derecho que tiene un carácter móvil y multidimensional que no depende exclusivamente del análisis cuantitativo de ingresos y egresos de la persona; (ii) como herramienta de movilidad social, el mínimo vital debe ser entendido de manera dual, ya que además de ser una garantía frente a la preservación de la vida digna, se convierte en una medida de la justa aspiración que tienen todos los ciudadanos de vivir en mejores condiciones y de manera más cómoda; y (iii) en materia pensional, el mínimo vital no sólo resulta vulnerado por la falta de pago o por el retraso injustificado en la cancelación de las mesadas pensionales, sino también por el pago incompleto de la pensión, más cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.”8 Ahora bien, la prerrogativa superior enunciada, se garantiza, de igual manera, mediante el pago de las incapacidades, pues estas constituyen el recurso económico con el que cuenta el trabajador para solventar sus necesidades mientras se recupera o, como en el caso bajo estudio, le es reconocida la pensión de invalidez.
Sobre el tema, ha manifestado la Corte Constitucional: “La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”9 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-716 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros 5.2.3. Sobre el pago de incapacidades En lo relacionado con el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional, ha establecido una extensa línea jurisprudencial, con el objetivo de suplir los vacíos legales al respecto, o de aclarar la normatividad pertinente.
De conformidad con lo anterior, se han consolidado varias reglas dependiendo del término de duración de la imposibilidad de ejercer la respectiva actividad laboral, cuando ello obedece a una enfermedad de origen común; al respecto ha señalado: “El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.
En efecto, de conformidad con el citado proveído, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.
En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”10 (Negrilla fuera del texto).
De igual manera, acerca de la competencia para el pago de las incapacidades superiores a 540, el máximo Tribunal Constitucional, dando alcance a la Ley 1753 de 2015, reiteró que, dicha obligación corresponde a las E.P.S. Al respecto, manifestó: “En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”.
Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. 6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.”11 5.3.
Del caso concreto 10 Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Se tiene que la demandante ha sido diagnosticada con padecimientos de origen laboral de EPICONDILITIS LATERAL BILATERAL, TENDINITIS DE FLEXOEXTENSORES DEL CARPO BILATERAL, TENOSINOVITIS DE ESTILOIDES RADIAL DE QUERVAIN BILATERAL, y de origen común SÍNDROME DE MAGUITO ROTADOR BILATERAL, TRASTORNO DE DISCO LUMBRA Y OTROS CON RADICULOPATIA.
De igual manera, ha presentado numerosas incapacidades, encontrándose sin cancelar las correspondientes del 5 al 16 de noviembre de 2019, del 20 del mismo mes y año al 3 de mayo de 2020 y del 4 de enero de 2021 a la actualidad, fechas en las que se superan los ciento ochenta días de incapacidad ininterrumpidos en las dos ocasiones que ha estado impedida para trabajar ininterrumpidamente.
En el mismo sentido, se estableció que, el pago del subsidio ha sido denegado por E.P.S. FAMISANAR, alegando que se superan los ciento ochenta días de incapacidad, mientras que COLPENSIONES, ha indicado que la promotora no tiene solicitudes pendientes de resolución, y, en todo caso, para el reconocimiento de la prestación social, debe acercarse a un punto de atención al ciudadano, con la documentación pertinente y el formulario de solicitud de prestaciones sociales Al respecto, vale la pena mencionar, la E.P.S. accionada emitió concepto de rehabilitación desfavorable desde el 28 de octubre de 2019, pero no fue sino hasta el 7 de febrero de 2021, que lo notificó al fondo de pensiones equivocado. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Con base en lo expuesto, el despacho de primera instancia, encontró acreditada la vulneración de las garantías superiores de la libelista.
Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón a la a quo, comoquiera que la actora ha estado privada del único medio de subsistencia con el que cuenta, por más de siete meses, debido al incumplimiento de la E.P.S. a la que se encuentra afiliada, comoquiera que, emitió el concepto de rehabilitación desfavorable superados los ciento veinte días de incapacidad y, actualmente no ha notificado el documento al fondo de pensiones de la libelista, a pesar de que se sobrepasó el término de ciento cincuenta días.
En este sentido, como se observa de la jurisprudencia citada líneas arriba, es claro que las E.P.S. tiene el deber de emitir concepto de rehabilitación antes de los ciento veinte días de incapacidad y notificarlo al fondo de pensiones, dentro de los ciento cincuenta días, y cuando ello no ha sucedido así, deberán asumir de sus propios recursos el pago del subsidio hasta tanto se profiera y notifique el mencionado concepto.
De igual manera, no es de recibo el argumento de la impugnante relativo a que únicamente procede el pago del subsidio a su cargo, luego de superados los ciento ochenta días, cuando el concepto de rehabilitación es favorable, dado que, la jurisprudencia es consistente en señalar que los fondos de pensiones deben pagar el subsidio de los afiliados, incluso, con concepto desfavorable, hasta tanto, la persona pueda reintegrarse a su actividad o se determine la pérdida de capacidad laboral superior al 50%. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros Sobre el particular, ha establecido el máximo Tribunal Constitucional: “a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”.12 En este sentido, conviene precisar, la orden proferida en primera instancia respecto de COLPENSIONES, está supeditada a que no se hayan superado los quinientos cuarenta días de incapacidad y a que se notifique el concepto de rehabilitación desfavorable, emitido desde el 28 de octubre de 2019.
Así, no se desconoce el requisito esencial de que le haya sino comunicado el concepto de rehabilitación, para que la administradora pública sea responsable del pago del subsidio, por lo que no le asiste razón al argumento planteado en la alzada. Por lo anotado en precedencia, se confirmará el fallo de primer nivel, que amparó los derechos fundamentales de la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, 12 Corte Constitucional. Sentencia T-268 de 2020. 110013107002202100204 01 Isabel Triana Montealegre Colpensiones y otros RESUELVE 1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, calendado el 24 de septiembre de 2021, mediante el cual amparó los derechos invocados por ISABEL TRIANA MONTEALEGRE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.560.473, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada