República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109033202100125 01 Accionante: José Cristóbal Sierra Romero Accionado: Nueva E.P.S. Derecho: Salud, dignidad y seguridad social Origen: Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 132 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por NUEVA E.P.S., en contra del fallo de tutela proferido el 2 de agosto de 2021, por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se amparó la solicitud deprecada por la parte actora. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Según el escrito de tutela presentado por ZULMA YOLANDA CADENA, el 12 de febrero de 2005, JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO sufrió un accidente de tránsito en el que fue atropellado por un vehículo de transporte publico tipo buseta, motivo por el cual, actualmente padece un grave estado de salud, con secuelas neurológicas por trauma craneoencefálico severo, incontinencia mixta, gastrostomía, traqueostomía decanulada, desnutrición proteico calórica, en estado vegetativo, con oxígeno, cuadripléjico, con discapacidad en la escala de Barthel 00/100, inconsciente, sin audición, visión y dificultad respiratoria. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro En la misma línea, la accionante manifestó que, en la fecha de ocurrencia de los hechos, su representado se encontraba afiliado a Cafesalud E.P.S., empero, como la entidad incumplió con la orden judicial de tratamiento integral, el paciente fue traslado a la NUEVA E.P.S., a partir del 4 de enero de 2021.
Asimismo, precisó, en febrero de 2021, su cónyuge fue valorado por un médico, quien lo reconoció como totalmente dependiente con una discapacidad en la escala Barthel de 00/100, por lo que, le suministró ordenes de nutrición, pañales, insumos y medicamentos, al tiempo que lo incluyó en el programa de crónicos de la I.P.S. BHM. Aunado a ello, recomendó el servicio de enfermería por veinticuatro horas, con ocasión de los cuidados que requiere JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, debido a que la persona encargada de su atención fue diagnosticada con síndrome del “cuidador quemado”, trastorno que la podría llevar a atentar contra su vida o la del paciente.
En la misma línea, arguye la parte demandante que, la I.P.S. informó que únicamente podía ofrecer el servicio médico domiciliario, dos terapias físicas y cuatro respiratorios al mes; de otra parte, señaló que no puede suministrar el servicio de enfermería, por cuanto la promotora del servicio de salud debe ordenarlo; sin embargo, NUEVA E.P.S., niega la prestación argumentando que requiere orden médica.
De ahí que, solicitó, ordenar el auxilio de enfermera veinticuatro horas, atendiendo el nivel de discapacidad del actor, teniendo en cuenta que convive con el paciente, es madre cabeza de familia de dos hijas, el hogar subsiste con la pensión del accionante que corresponde a un salario mínimo, suma de dinero que está destinada al pago de servicios públicos, alimentación, transporte, salud y manutención; además, puso de presente la imposibilidad de laborar, ya que, actualmente es la encargada de los cuidados de su pareja y, no cuenta con ayuda familiar, dado que los mismos se encuentran desempleados. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro De otro lado, peticionó ordenar a la E.P.S. la autorización de todos los procedimientos médicos y quirúrgicos, medicamentos, exámenes, terapias e insumos, así como el tratamiento integral dispuesto por los médicos tratantes, en la cantidad y periodicidad que se disponga por los galenos, con el fin de que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO reciba una atención eficiente en salud. 2.1.
Mediante auto calendado el 19 de julio de 2021, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de esta sede, avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta por ZULMA YOLANDA CADENA, como agente oficiosa de JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, en contra de la NUEVA E.P.S.; de otra parte, dispuso la vinculación de la I.P.S. BHM y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD- en adelante ADRES.
2.2. HACES INVERSIONES Y SERVICIOS S.A.S (BHM I.P.S.), informó que, desde el 26 de abril de 2021, la entidad presta el servicio de atención medica domiciliaria al paciente JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO y, durante los últimos tres meses en los que se han realizado las visitas médicas, los profesionales de la salud coinciden en que el actor no cumple con los criterios para la prestación del servicio de enfermería, por lo que requiere de un cuidador, esto es, de un miembro de la familia que sirva como apoyo en la realización de actividades básicas como el aseo, cambio de posición, alimentación, entre otras, el cual debe estar presente las veinticuatro horas del día. De ahí que, especificó, en el caso en concreto, el cuidador debe ser un familiar, y no una persona entrenada en salud, comoquiera que el paciente no cuenta con ningún dispositivo medico invasivo.
En suma, solicitó, se niegue la acción de tutela y, de manera subsidiaria, en caso de ampararse las pretensiones del demandante, requirió la desvinculación de la entidad por carecer de legitimación en la causa por pasiva, 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro por cuanto las autorizaciones de servicios es una potestad exclusiva de NUEVA E.P.S. 2.3 A su turno, NUEVA E.P.S. descorrió el traslado y precisó que, el libelista se encuentra en estado activo en el régimen contributivo, categoría A, razón por la que ha asumido todos los servicios requeridos, siempre que se encuentren dentro de las obligaciones contenidas en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De otro lado, aseveró, el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico, por lo que, en observancia del Decreto 2200 de 2005, las citas, tratamientos y procedimientos requeridos por el accionante, previamente deben ser objeto de valoración médica, para que se determine la necesidad del servicio; respecto a la vigencia de las autorizaciones informó que, las mismas tienen un tiempo razonable que implica derechos tanto para el paciente, como para la entidad promotora de salud.
En la misma línea, en lo atinente al servicio de enfermería, refirió que, si bien la asistencia está incluida dentro de los recursos de la UPS, se necesita la autorización por parte del médico tratante; así, explicó la diferencia entre la figura del “cuidador” y el “auxiliar de enfermería” para establecer que el primero se encuentra excluido del PBS y requiere orden judicial que lo establezca, dado que se trata del deber de cuidado y asistencia de parte de los miembros del entorno cercano al paciente.
De ahí que, manifestó, no se cumplen los requisitos para acceder al servicio de cuidador, comoquiera que, este solo procede en los eventos de falta de capacidad económica del usuario y, en el presente asunto, no se comprobó tal circunstancia. Finalmente, requirió, se declare la improcedencia del tratamiento integral, dado que no se ha vulnerado los derechos fundamentales del usuario y, en 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro consecuencia, no se puede amparar un suceso futuro e incierto, además que la entidad ha garantizado todas las prestaciones asistenciales.
Así las cosas, solicitó denegar la acción de tutela, puesto que, no se vulneraron los derechos constitucionales del promotor, y de manera subsidiaria, de ampararse las garantías invocadas y acceder a las pretensiones de la solicitud de amparo, se ordene a la ADRES reembolsar los gastos en que incurra NUEVA E.P.S. en cumplimiento del fallo, se especifique la patología por la cual se protege y que se disponga una valoración previa por parte del galeno. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 02 de agosto de 2021, el juez de primer grado profirió sentencia, en la que resolvió amparar los derechos a la salud y a la vida del demandante.
Como sustento de su decisión, manifestó, de acuerdo con los elementos aportados en la solicitud de amparo, se evidencia la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador, puesto que, se trata de una persona de 44 años de edad, diagnosticado con secuelas neurológicas por TCE severo y trastornos que le impiden valerse por sí solo.
En la misma línea, precisó, el núcleo familiar no se encuentra en capacidad física de prestar la atención requerida por cuanto, la esposa del actor no tiene empleo, solo cuenta con la pensión del paciente para la subsistencia del hogar y padece el “síndrome del cuidador quemado”. De manera análoga, el a quo señaló que, JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO cumple con las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para que, de manera excepcional, le sea reconocido el servicio de cuidador por la E.P.S., comoquiera que, si bien no ha sido ordenado por el galeno, con ocasión del diagnóstico del usuario se hace necesario. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Finalmente, frente al tratamiento integral, señaló, el actor es una persona de especial protección que, por sus condiciones físicas y de salud, requiere que le sea garantizada la continuidad de la prestación del servicio de manera oportuna.
En suma, encontró que se han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y vida del accionante, de modo que, ordenó a la NUEVA E.P.S.: (i) adelantar todos los trámites administrativos necesarios para autorizar y asignar un cuidador conforme a las condiciones físicas y de salud del paciente; (ii) asigne una cita con el médico tratante, con el fin de determinar si SIERRA ROMERO requiere el servicio de enfermería, y de ser así, autorice un auxiliar de enfermería que cumpla también las funciones del cuidador; y, (iii) garantice el tratamiento integral del promotor. 4- DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de NUEVA E.P.S. presentó oposición en la que solicitó revocar el fallo proferido en primera instancia. En efecto, adujo que, la enfermera cuidador no se encuentra regulada dentro del plan de beneficios en salud, ni en los procedimientos excluidos de financiación con recursos del sistema de salud, de modo que, existe un vacío normativo que no permite especificar los alcances de esa figura.
De otro lado, aseveró, el cuidador se escapa de la órbita del derecho a la salud, por cuanto hace más llevadera la existencia de las personas dependientes en sus necesidades básicas, de manera que, ese deber corresponde a su entorno cercano, en observancia del principio de solidaridad. Aunado a esto, precisó, de manera excepcional se ha reconocido este servicio por parte de la E.P.S., siempre que exista certeza que el paciente requiere esos cuidados y los parientes se ven imposibilitados materialmente, eventos en 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro los que la obligación se traslada al Estado; sin embargo, en el presente asunto, no se prueba la incapacidad del núcleo familiar, incluso se observa que los familiares se encuentran en el régimen contributivo, de modo que tienen capacidad de pago, de tal forma que las pretensiones no pueden prosperar.
Adicionalmente, expuso que la E.P.S. no está en la obligación de autorizar los servicios requeridos en la demanda constitucional, en tanto estos no tienen relación con el derecho fundamental a la salud del paciente. En la misma línea, manifestó, el criterio jurídico no puede reemplazar al concepto médico, por lo tanto, el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie prescripción, y en caso de que se llegase a demostrar la necesidad extrema de la prestación del servicio, es necesario que la autoridad judicial ordene la respectiva valoración del médico tratante.
Finalmente, aseveró, ha garantizado desde la fecha de afiliación del usuario, todas las prestaciones asistenciales que ha requerido, por lo que, ordenar el tratamiento integral se traduce en una situación injustificada dado que no se ha vulnerado un mandato constitucional. De cara a lo expuesto, peticionó revocar el fallo de tutela y de manera subsidiaria, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E.P.S. en cumplimiento del fallo. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Asimismo, el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la NUEVA E.P.S. y/o la I.P.S. vinculada vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro tutela, dado que acude a través agente oficiosa, solicitando el amparo de sus garantías fundamentales.
Así las cosas, la Corte Constitucional, en punto a esta figura ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha fundamentado la agencia oficiosa en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales;
(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”1.
Bajo tales lineamientos, el órgano de cierre en materia constitucional ha señalado que, si bien es cierto es posible ejercer la acción constitucional haciendo uso de la agencia oficiosa, también lo es que, los interesados deberán cumplir unos requisitos mínimos; sobre el particular, ha establecido: “En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” 4.3.3.
En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se aprecia que su deferencia no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal. Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.2 1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017.
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Descendiendo al caso bajo análisis, la Sala advierte que los presupuestos constitutivos de la agencia oficiosa se encuentran reunidos. En efecto, ZULMA YOLANDA CADENA indicó que actúa como agente oficiosa de JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, quien, de conformidad con los hechos narrados en la demanda, es totalmente dependiente de esta con ocasión de sus quebrantos de salud y, en consecuencia, se encuentra impedido para ejercer el mecanismo de amparo directamente.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”3 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la NUEVA E.P.S., comoquiera que, es la promotora del servicio en salud a la que se encuentra afiliado el gestor y, por lo tanto, le corresponde autorizar los servicios que requiera en virtud de sus padecimientos.
Asimismo, HACES INVERSIONES & SERVICIOS S.A.S (BHM IPS), se encarga de prestar los tratamientos médicos que requiera el accionante y que sean autorizados por la E.P.S., por hacer parte de su red de prestadores. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.4 En el caso objeto de estudio, esta Sala encuentra que la citada exigencia se cumple, toda vez que, el libelista interpuso acción de tutela el 16 de julio de la presente anualidad, por lo que, han transcurrido menos de tres meses desde que, según la demanda, se ordenó el servicio médico de enfermería -27 de abril de 2021-, término a todas luces razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”5 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que hay dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”6 En el caso concreto, la parte accionante indicó que, aun cuando desde el 27 de abril, la médico tratante recomendó el servicio de enfermería 24 horas para el agenciado, a la fecha de presentación de la demanda constitucional, la E.P.S. demandada no lo ha autorizado.
Sobre el particular, la Sala considera que JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, cuenta con un mecanismo para la protección de la prerrogativa invocada, por cuanto podría demandar a la aseguradora ante la Superintendencia Nacional de Salud, que en virtud de las facultades jurisdiccionales previstas en literal e, del numeral 3, del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, conoce de los conflictos entre las entidades administradoras de planes de beneficios y los usuarios, por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios.
No obstante, la jurisprudencia especializada ha sido reiterada en establecer que, el mentado mecanismo ante el órgano de control resulta ineficaz e inidóneo cuando se discute la transgresión de las garantías fundamentales de sujetos que gozan de especial protección constitucional, puesto que, estos requieren una herramienta más expedita para lograr el restablecimiento de sus prerrogativas; al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: 6 Ibídem. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro “… cuando lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento), el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no resulta idóneo ni eficaz, ello en razón a que: (i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho;
(ii) el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) no establece qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. Por ende, pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho”7.
Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional8, en el caso concreto, se cumple el requisito de subsidiariedad propio del trámite de tutela, por cuanto el accionante goza de especial protección constitucional en atención a los graves padecimientos de salud. Por tal razón, en el caso concreto, se ha superado el análisis de procedencia, por ende, se determinará si las entidades vulneraron los derechos fundamentales a la salud, dignidad y seguridad social del promotor. 5.2 Sobre el suministro del servicio domiciliario de enfermería y sus diferencias con la figura del cuidador De acuerdo con el numeral 6 del artículo 8 de la Resolución 5269 de 2017, la atención domiciliaria es una “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”, asimismo, el artículo 26 de esta normativa establece que podrá ser financiada con recursos de la UPC, siempre que medie orden medica por parte del profesional de la salud tratante. 7 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 2021. 8 Corte Constitucional. sentencia T-260 de 2020.
M.P. Diana Fajardo Rivera. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Al respecto, ha reconocido la Corte Constitucional: “la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las E.P.S. siempre: (i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y (ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos”9 Aunado a lo anterior, en atención al deber constitucional de proteger la dignidad humana, la jurisprudencia ha reconocido la diferencia entre los conceptos de los servicios de enfermería y de cuidador, tratándose los primeros de atenciones necesarias y especializadas para un paciente y los segundos, de apoyo físico con el fin de que una persona realice actividades básicas requeridas en pro de una vida digna.
Sobre el particular, ha enseñado el máximo Tribunal Constitucional: “Al respecto, la Sentencia T-154 de 2014 determinó que el servicio de cuidador: (i) es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud; (ii) a veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos; (iii) es prestado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo recibe.
En efecto, en virtud del principio de solidaridad, este apoyo necesario puede ser brindado por familiares, personas cercanas o un cuidador no profesional de la salud. La Corte ha señalado, de hecho, que el servicio de cuidador no es una prestación calificada cuya finalidad última sea el restablecimiento de la salud de las personas, aunque sí es un servicio necesario para asegurar la calidad de vida de ellas.
En consecuencia, responde al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho e impone al poder público y a los particulares, determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos. En el caso de los familiares, la Corte ha destacado que se trata de un cuidado y función, que debe ser brindado en primer lugar por estos actores, salvo que estas cargas resulten desproporcionadas para la garantía del mínimo vital de los integrantes de la familia.
Es decir, el deber de cuidado a cargo de los familiares de quien padece graves afecciones de salud no puede atribuirse un alcance tal que 9 Corte Constitucional. Sentencia T-423 de 2019. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro obligue a sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades que generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo familiar, pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el paciente.”10 Finalmente, respecto a estas dos modalidades de asistencia, ha aclarado la jurisprudencia: “ (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la salud correspondiente, sin que el juez constitucional pueda arrogarse dicha función so pena de exceder su competencia y ámbito de experticia; y (ii) en lo relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente imposibilitado para el efecto, se hace obligación del Estado entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado”11. 5.3.
Del caso concreto En el presente asunto, se tiene que JUAN CRISTÓBAL SIERRA ROMERO fue diagnosticado con: “1. SECUELAS NEUROLOGICAS POR TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO SEVERO. 2.INCONTINENCIA MIXTA. 3. GASTRSOTOMIA. 4. TRAQUEOSTOMIA DECANULADA.
5. DESNUTRICION PROTEICO CALÓRICA.”; además, se encuentra en estado cuadripléjico, con discapacidad en la escala de Barthel 00/100, con dificultad para respirar y afectaciones en la visión, audición y habla. Asimismo, en la solicitud de amparo, la demandante indicó que, aun cuando presentó solicitud ante NUEVA E.P.S. para que se suministre el servicio de enfermería por veinticuatro horas, el requerimiento fue despachado desfavorablemente, pues la entidad argumentó que la prestación deprecada, no está prevista para atender los cuidados básicos del paciente y, en consecuencia, estas actividades deben ser ejecutadas por sus familiares o cuidador. 10 Ibídem. 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-065 de 2018. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Aunado a ello, la quejosa manifestó que, la promotora del servicio de salud se ha negado a reconocer el enfermero que requiere su esposo, bajo el argumento de que no se cuenta con prescripción del galeno. Ahora bien, de acuerdo con los documentos aportados junto con el libelo tutelar, se tiene que el 23 de abril del año en curso, la médica tratante, adscrita a HACES INVERSIONES Y SERVICIOS S.A.S., efectuó visita domiciliaria al paciente y emitió orden de enfermería 24 horas.
Sin embargo, en nota aclaratoria del 27 de abril del año en curso, la galena manifestó “paciente usuario nuevo en la EPS (Nueva EPS), viene con tutela integral dirigida a EPS anterior (Cafesalud [sic], con orden de enfermera 24 horas y otros servicios. La cuidadora y esposa del paxiente [sic] refiere que es cabeza de hogar, que lleva proceso psicolologico [sic] con base a esta actual del paciente, por lo que considero que puede tener riesgo de desarrollar síndrome del cuidador quemado.
Por lo que realicè [sic] orden de enfermeria 24 horas, sin embargo, comentè [sic] a esposa del paciente que debe actualizar la tutela teniendo en cuenta cambio de entidad promotora de salud. Por ahora se suspende orden de enfermeria hasta realizar proceso mencionado”. De otra parte, en la contestación al libelo tutelar, la I.P.S. aportó documento en el que se evidencia que el 27 de julio del año en curso, el médico determinó “paciente en el momento sin criterios de cuidado por enfermería, con requerimiento del cuidador para el apoyo del ABC”12; además, dadas las condiciones de salud del actor, no existe duda sobre la necesidad de recibir dicha asistencia. A propósito de ello, el órgano de cierre en materia constitucional ha señalado que: 12 Folio 7 de la respuesta otorgada por la IPS BHM. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro “Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida”13 (Negrilla fuera del texto original). Conforme a tales lineamientos, en lo que atañe al servicio de enfermería por veinticuatro horas, debe indicarse que, en el caso concreto, si bien es cierto el paciente se encuentra en tratamiento domiciliario, también lo es que no obra concepto de los profesionales en salud que ordene esta prestación, puesto que, en nota aclaratoria del 27 de abril del año en curso, la galena manifestó que se suspende orden de enfermeria hasta realizar proceso mencionado.
De ahí que, no se puede acceder a la pretensión del gestor, por cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, al no existir orden médica en ese sentido, el juez no puede requerir a la entidad promotora del servicio de salud, que asigne un auxiliar de enfermería. De otra parte, en lo que atañe al cuidador, véase cómo, en principio, esa labor se encuentra en cabeza de un miembro del núcleo familiar del paciente y, en consecuencia, las E.P.S., solo estarán en la obligación de suministrar el servicio, de manera excepcional, cuando se demuestra la imposibilidad material de los familiares de asumir esa carga.
En efecto, se ha determinado que la E.P.S deberá reconocer ese servicio cuando: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el 13 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro servicio de cuidador; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe imposibilidad material para hacerlo.
Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como provee los recursos económicos básicos de subsistencia;
(ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.14 Así las cosas, en primer lugar, se tiene que, de acuerdo con los elementos aportados junto con el escrito tutelar, JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, ha sido diagnosticado con secuelas neurológicas por TCE severo, incontinencia mixta, usuario de gastrostomía, traqueostomía decanulada, desnutrición proteicocalórica; asimismo, en la escala de Barthel fue calificado con discapacidad 00/100, esto es, discapacitado total.
De ahí que, es claro que, el paciente no tiene capacidad para valerse por sí mismo y, por lo tanto, necesita de un familiar o tercero que le brinde atención y cuidado permanente para atender sus necesidades básicas de higiene, aseo, alimentación, así como los servicios de salud que resulten necesarios. En segundo lugar, en lo que atañe a la imposibilidad material del núcleo familiar, cabe precisar, como se reseñó en el escrito de tutela, la labor de cuidadora es ejercida por la agente oficiosa, quien, a raíz de la situación de su esposo, afirma presentar un trastorno psicológico que podría llevar a atentar en contra de la integridad de ella o del paciente, razón por la cual no puede continuar con la atención. 14 Corte Constitucional Sentencia T 015 de 2021. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Asimismo, la demandante y su representado no cuentan con una fuente de ingresos suficientes, puesto que, en el escrito tutelar aseguró que “tengo 48 años de edad, soy madre cabeza de familia, tengo 2 hijas, vivo con mi esposo.
El [sic] recibe una pensión del salario mínimo, con eso pagamos servicios públicos, alimentación, transportes, salud y todo lo relacionado con la manutención de nuestro núcleo familiar. Yo no puedo trabajar porque debo cuidar a mi esposo y por exigencia de la Nueva EPS y por mi condición de salud se me dificulta realizar actividades.
Y no contamos con familiares que nos puedan colaborar porque la mayoría están desempleados”. Aunado a lo anterior, ante la declaración de la libelista en el sentido que no cuentan con recursos económicos para sufragar los gastos, lo cierto es que la entidad promotora de salud tampoco se encargó de desacreditar tal situación. En efecto, en el caso concreto, la accionada se limitó a aportar un certificado en el que se indica que el paciente se encuentra en el régimen contributivo, empero, este es cotizante afiliado en categoría A, por lo que no posee ingresos superiores a un salario mínimo legal mensual vigente y, en consecuencia, dicho documento no desvirtúa las afirmaciones contenidas en el libelo tutelar.
Por consiguiente, se concluye, con la información aportada en la solicitud de amparo, la agente oficiosa no tiene la posibilidad razonable de continuar asumiendo el cuidado del paciente, por lo que, la obligación de proporcionarlo se traslada a NUEVA E.P.S. la cual debe otorgar este servicio complementario con el fin de garantizar las prerrogativas constitucionales de JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO.
Sobre el particular, ha dicho la jurisprudencia: “Esta Corporación ha expuesto que una E.P.S. no puede negarse a autorizar la prestación de un servicio de salud porque no se encuentra dentro del P.O.S. o porque el usuario no ha demostrado con un amplio material probatorio que no puede asumir el costo del tratamiento, medicamento o procedimiento requerido.
Respecto al último aspecto, la Corte ha señalado que “las E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las E.P.S. consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica.
Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la E.P.S. debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el P.O.S. o de exoneración de cuotas moderadoras”15 Con base en lo expuesto, de acuerdo con lo considerado por el juez de primer nivel, esta Corporación encuentra que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para que sea procedente ordenar a la E.P.S. accionada que suministre el servicio de cuidador.
Ahora bien, toda vez que el argumento por el que se ha negado el servicio ordenado es la inexistencia de orden médica por parte del profesional de la salud, se precisa, dicha situación configura un requisito de forzosa observancia tratándose del apoyo de enfermería de veinticuatro horas; sin embargo, en el presente asunto, de la circunstancias propias del caso, no se puede pasar por alto la precaria condición de salud que padece el agenciado y, en todo caso, en el evento del cuidador la jurisprudencia especializada ha sido clara que en esos eventos no se requiere prescripción previa por parte del galeno. Aunado a ello, el profesional de la salud, en valoración del 26 de juicio del corriente, reconoció la necesidad de implementar un cuidador para el desempeño de las funciones básicas del imposibilitado, quien se constituye como un sujeto de especial protección en razón a ese limitante.
En lo atinente al argumento de la impugnación, relacionado con el hecho de que el servicio de cuidador no se encuentra incluido dentro de los ofrecidos por el Plan Básico de Salud, se precisa, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, todo servicio que no esté expresamente excluido de este sistema, deberá prestarse, por tanto, al no estar regulada dentro de la normativa como una prohibición, se entiende que la misma es procedente; además, se itera, si bien en principio el apoyo y la atención al usuario depende de familiares, en aquellas situaciones en las que se demuestre que el pariente se encuentra imposibilitado para ejercer el cuidado, es deber del Estado asumir ese rol. 15 Corte Constitucional.
SentenciaT-260 de 2017. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro Finalmente, respecto de la pretensión del tratamiento integral, menester es precisar que la jurisprudencia constitucional, ha sido pacífica y reiterada en establecer que, la garantía fundamental a la salud, comprende diferentes elementos, dentro de los cuales se encuentra el principio de integralidad16, este último aspecto implica “la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su enfermedad”17.
En la misma línea, la prestación de los servicios de salud, junto con el carácter integral, también comprenden un elemento de continuidad y oportunidad, esto es, el deber que le asiste a las entidades competentes, de ofrecer y garantizar los servicios en el momento en que son requeridos y de forma ininterrumpida. De ahí que, le asiste la razón al a quo al ordenar a la demandada garantizar el tratamiento integral al paciente, por cuanto es posible solicitarlo por este medio siempre que se pretenda garantizar la atención conjunta de todas las prestaciones relacionadas con las enfermedades de los pacientes, comoquiera que, las entidades encargadas tienen la obligación de brindar eficientemente el servicio.
Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado: “Este Tribunal ha identificado una serie de casos en los que se hace necesario otorgar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren dentro de la cobertura del PBS-, cuales son aquellos en los que están involucrados sujetos de especial protección constitucional, vale decir, los que guardan relación con, entre otros, menores de edad, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan se enfermedades catastróficas”18 16 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2019. 17 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2019. 18 Corte Constitucional Sentencia T-178 de 2017. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro En consecuencia, en el caso objeto de estudio, emerge evidente la obligación de NUEVA E.P.S. de ofrecer la prestación de un servicio integral, continuo y oportuno a JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, comoquiera que, además de estar afiliado a esa entidad, se trata de un sujeto de especial protección constitucional.
Así, la Corte Constitucional ha expresado que “se ha concedido a las personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional, tiene como propósito garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante”19. Por consiguiente, dado que el accionante presenta limitaciones de carácter absoluto se hace necesario ordenar a la NUEVA E.P.S. que reconozca todos aquellos insumos que prescriban los galenos para los cuidados y tratamientos del paciente, con la claridad de que no se hace necesario entrar a especificar aquellos suministros, pues el máximo tribunal constitucional ha determinado que serán todos aquellos que sean ordenados por los profesionales de salud.
De otra parte, NUEVA E.P.S. solicitó que que se ordene a la ADRES o a las entidades territoriales correspondientes, el reconocimiento de los gastos en que incurra, con ocasión de los servicios ofrecidos al solicitante. A propósito de ello, oportuno es indicar que, mediante la Resolución 205 de 2020, se creó el presupuesto máximo de las E.P.S., con el objeto de que sean estas quienes sufraguen directamente los rubros que no se encuentren financiados por la UPC, y, en el artículo 9 del antedicho cuerpo normativo, se estableció que los servicios complementarios20 no se encuentran cobijados por este presupuesto; puntualmente en el parágrafo 9.9 se establece: 19 Corte Constitucional Sentencia T 001 de 2021. 20 La Resolución 1855 de 2018, prevé que el cuidador es un servicio complementario. 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro “Los servicios complementarios que no estén asociados a una condición en salud y que no sean prescritos por profesional de la salud, autorizados u ordenados por autoridad competente, o que por su naturaleza deban ser cubiertos por fuentes de otros sectores, o que correspondan a los determinantes en salud de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1751 de 2015”.
Además, según el manual operativo y de auditoria a los servicios y tecnologías no financiadas con recursos de la UPC, código VALR-MA04 versión 02, expedido por la ADRES el 6 de agosto de 2020, se fijó el procedimiento de recobro derivado de los fallos de tutela en que se ordena el servicio de cuidador y, en este se establece, entre otras cosas, las actividades que puede realizar la persona que presta el servicio, los requisitos para proceder con el recobro, así como el porcentaje a reconocer.
De ahí que, NUEVA E.P.S se encuentra expresamente facultada por el ordenamiento jurídico para adelantar los trámites administrativos necesarios ante las autoridades competentes, con el objeto de recobrar los gastos en los que incurra por el suministro de la asistencia del cuidador a favor del paciente. Por consiguiente, no hay lugar a hacer ningún tipo de consideración respecto a la facultad de recobro de las entidades promotoras de salud en la presente acción de tutela, pues estas instituciones deberán ceñirse a las regulaciones en la materia.
Conforme a lo expuesto, esta Sala se encuentra acertado lo resuelto por el a quo de manera que, confirmará la decisión proferida en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 110013109033202100125 01 José Cristóbal Sierra Romero Nueva E.P.S. y otro 1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, calendado el 02 de agosto de 2021, mediante la cual declaró el amparo deprecado por JOSÉ CRISTÓBAL SIERRA ROMERO, identificado con cédula de ciudadanía número 74.364.525, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁ NDEZ Magistrada