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ANTECEDENTES Mediante demanda que por reparto correspondi� al precitado juzgado, el BANCO SUPERIOR, a trav�s de apoderado judicial formul� demanda ordinaria en contra de la sociedad SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA, para que en sentencia que haga tr�nsito a cosa juzgada se declare que �sta �es responsable de los perjuicios causados al BANCO SUPERIOR por la indebida ejecuci�n del contrato de entrega personal de tarjetas de cr�dito DINERS CLUB al haber entregado algunas de �stas a personas distintas a sus titulares y verdaderos destinatarios quienes las utilizaron fraudulentamente�.
As� tambi�n, deprec� que como consecuencia de la anterior declaraci�n, se condene a la firma demandada a pagar $120�000.000.oo como valor estimado por da�o emergente, m�s el lucro cesante de este valor desde su causaci�n hasta el momento en que se verifique el pago liquidados a la tasa m�xima de inter�s bancario corriente vigente el d�a del pago, conforme a la certificaci�n la Superintendencia Bancaria.
Como fundamentos f�cticos de la acci�n narr� que, en virtud de la oferta realizada por la sociedad demandada al banco actor, en la que se compromet�an a prestar los servicios de entrega personal de tarjetas cr�dito, d�bito y sobreflex a sus usuarios, ofrecimiento que hac�a menci�n al empleo de controles, precauciones y requisitos para su entrega, as� como diferentes medidas de seguridad y garant�as, unidas a la experiencia de la firma y personal capacitado, el 26 de enero de 1996 se suscribi� entre las partes, un contrato mercantil de prestaci�n de servicios para llevar a cabo la labor de entrega de los mencionados documentos.
Que en dicho convenio, SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. se oblig�, entre otras cosas, a responder por los perjuicios ocasionados tanto al tarjetahabiente como al Banco y a ejecutar el contrato con autonom�a t�cnica y administrativa, empleando para ello su propio personal. As� mismo, como garant�a de su gesti�n se acord� que la sociedad contratada suscribir�a unas p�lizas de seguros que cubrir�an el cumplimiento del contrato, pago de salarios y prestaciones sociales del personal utilizado para cumplir lo convenido, particularmente, para amparar la responsabilidad civil derivada del manejo y extrav�o de tarjetas, as� como el fraude por abuso de sus empleados y, en las que se incluir�a al Banco como beneficiario.
Que posteriormente, en septiembre de 1996 se convino modificar algunas cl�usulas del contrato original, entre ellas las atinentes a la forma como se garantizar�a la responsabilidad de la demandada respecto de los perjuicios causados a los tarjetahabientes y al banco por el extrav�o de tarjetas y sobreflex recibidos, el tr�mite y carga de asunci�n de responsabilidad en caso de p�rdida de dichos documentos por parte de Servibanco �hasta el momento en que circule el primer bolet�n de seguridad en que aparezca el n�mero de la tarjeta correspondiente�, las causales de terminaci�n del contrato y, la inclusi�n de otras obligaciones del contratista.
Al efecto se acord�, que la demandada adquirir�a una p�liza de infidelidad y riesgos financieros cuyo cubrimiento deb�a equivaler a $5�000.000.oo por tarjeta, que resguardara el lapso trascurrido entre la entrega de las tarjetas por parte del Banco a Servibanco y de �ste al usuario, los actos deshonestos y fraudulentos de los empleados de la contratista, as� como los fraudes cometidos con ocasi�n de la p�rdida de dichos documentos o por su simple extrav�o, destrucci�n o desaparici�n, a�n en las instalaciones de Servibanco o durante su transporte, por parte de sus funcionarios.
As� tambi�n se convino la constituci�n de una p�liza global en la cual se encontrara debidamente incluido el Banco, con un total acumulado equivalente a $100�000.000.oo. Que ambas p�lizas deb�an entregarse dentro de los ocho d�as siguientes a la firma del otro s�. Que en cuanto a las causales de terminaci�n se estipul� el mutuo acuerdo, el incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas, la decisi�n unilateral de una de las partes, mediando comunicaci�n con 30 de antelaci�n. Que en lo atinente a las obligaciones adicionales contra�das, se fij� que Servibanco se conminaba a transportar en medio motorizado desde el banco hasta esa entidad, las tarjetas recibidas, con unas espec�ficas condiciones de seguridad, proveer de elementos f�sicos de seguridad adecuados las instalaciones de su empresa y en especial el sitio donde se custodiaran las tarjetas antes de ser entregadas a los clientes, establecer controles internos que garantizaran la doble intervenci�n de funcionarios de Servibanco en el manejo de tarjetas, y hacer contacto telef�nico con los clientes para concretar hora y lugar de entrega.
Adicionalmente, en cuanto al procedimiento de entrega de los documentos se fij� como compromiso, exigir documento de identidad y compararlo con los datos suministrados por el Banco; en caso de que el cliente fuera antiguo, la tarjeta vencida deb�a destruirse frente al socio; al d�a siguiente de la entrega, confirmar con el socio, v�a telef�nica, la recepci�n satisfactoria del documento; devolver al banco las tarjetas vencidas, no obstante existir la posibilidad de que Servibanco las destruyera, para lo cual deb�a sentar un acta de tal situaci�n, la cual deb�a ser suscrita por los intervinientes de esa entidad y, comunicar inmediatamente al Banco cualquier intento de fraude con el cual se pudieran ver afectados los intereses de �ste.
Sin embargo, asever� que, en desarrollo de la labor contratada se presentaron deficiencias en la prestaci�n del servicio, lo cual gener� quejas de algunos usuarios, motivando incluso la cancelaci�n de los servicios de la tarjeta de cr�dito Diners, as� como la entrega equivocada de tarjetas a personas diferentes a su titular y el extrav�o de otras entregadas en custodia a la empresa demandada para su ulterior entrega.
Al efecto precis�, que �las personas que recibieron las tarjetas de manos de SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. sin ser verdaderos usuarios del servicio y conociendo los datos reservados que le fueron confiados por el banco superior a SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. se dieron a la tarea de realizar compras fraudulentas ante los establecimientos que venden con tarjeta de cr�dito y tales consumos fueron cargados a las respectivas cuentas de utilizaci�n de la tarjeta� Que por lo anterior, una vez detectados los fraudulentos consumos que se presentaron a ra�z de las quejas de los verdaderos usuarios, el Banco se vio en la necesidad de pagar los valores respectivos a los establecimientos de comercio y revertir los cargos a los tarjetahabientes, cubriendo el fraude que gener� el actuar de la firma demandada.
En relaci�n con los fraudes presentados, se�ala que el departamento de seguridad bancario del Banco, en un investigaci�n que adelant� concluy� que �entre los meses de septiembre de 1996 a abril de 1997 se conocieron m�s de una veintena de reclamaciones de usuarios de tarjeta de cr�dito DINERS a quienes se les carg� consumos sin haber recibido las tarjetas, no obstante haber sido entregadas por el Banco a Servibanco de Informaci�n Ltda. para su entrega personal.
Las tarjetas indebidamente entregadas estaban activas pues Servibanco de Informaci�n report� al Banco Superior que hab�an sido entregadas correctamente�. Que en dicha investigaci�n, contenida en los informes que el mencionado departamento elabor� el 27 de febrero, 21 de abril y 5 de junio de 1997, se precis� que las modalidades de fraude fueron b�sicamente las de �a) suplantaci�n del socio al momento de recibir la tarjeta utilizando la informaci�n reservada que el Banco superior entrega a Servibanco de Informaci�n Ltda. para que cumpla su gesti�n y b) utilizaci�n del pl�stico que recibe Servibanco de Informaci�n Ltda. del verdadero usuario, el que en vez de ser destruido como lo prev� el procedimiento es utilizado para hacer los consumos�; no corroborar ni los datos de los documentos personales presentados por el presunto tarjetahabiente ni si los presentados pod�an ser falsos y no tomar la fotograf�a de la persona que reclam� directamente el documento en sus oficinas.
Que tal proceder fraudulento, seg�n la relaci�n que al efecto se realiz� en la demanda, se present� respecto de las tarjetas 3653-600857-1003, 3653-675758-1005, 3653-725592-4002, 3653-600587-003, 3653-837175-4000, 3653-837433-4008, 3653-838214-4091, 3647-935700-1001, 3647-834813-1000, 3647-935710-1009, 3467-826311-1003, 3647-845909-1019, 3647-834820-1019, 3647-935449-1007, 3647-835429-1003, 3647-856193-1003, 3644-513873-1000, 3647-827040-1009, 3647-856165-1007, 3653-600762-1007 y, 3644-537104-4004; pl�sticos con los que se generaron consumos por $4�781.140, $500.000, $9�538.054, $689.700, $3�920.364, $2�075.260, $1�835.978, $5�829.260, $7�812.650,$5�555.597, $4�062.431, $1�316.314, $1�839.029, $6�217.403, $2�917.450, $777.545, $1�033.152, $3�965.120, $5�173.331.
A lo anterior agreg� que en el caso de la tarjeta 3644-491164-1007 se permiti� conocer �el modus operandi de los fraudes y la evidencia que la informaci�n la obten�an los delincuentes de la misma empresa SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA� Sucede que en este concreto caso el Banco remiti� la informaci�n en un listado y tales datos son transcritos por SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA para iniciar su gesti�n. Solo que el operador de SERVIBANCO anot� indebidamente el n�mero de la c�dula de ciudadan�a que el BANCO remiti� correctamente.
Con base en este error los delincuentes tambi�n se equivocaron al tomar los datos incorrectos que reposaban en la entidad prestadora del servicio a tal punto que SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. en el acuse de recibo de la tarjeta informa que le fue presentada una c�dula que conten�a el miso error que fue creado en la propia entidad SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. por lo que la informaci�n que presentaban los suplantadores era necesariamente de los datos err�neos que gener� SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. y no de los datos suministrados correctamente por el BANCO SUPERIOR�.
Por lo rese�ado aduce entonces, que es evidente que para desarrollar el fraude se cont� necesariamente con informaci�n entregada con cada tarjeta bajo reserva y para ser manejada de forma confidencial a SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA como el n�mero de tarjeta, nombre del tarjetahabiente, n�mero de c�dula, direcci�n registrada, n�mero telef�nico.
Adem�s refiere, que la participaci�n de los empleados o allegados a la demandada se evidenci� a partir de un operativo montado por el Banco en asocio del DAS, de cuyo resultado tienen conocimiento las autoridades competentes (Fiscal�a 139 Delegada de la Unidad Quinta de Delitos contra la Fe p�blica y el Patrimonio econ�mico radicado 312256), en el que se captur� a �FERNANDO NEIRA ORTEG�N y ALBEIRO ROSADO PAYARES, quien acud�a continuamente a SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA a entrevistarse con el empleado MOIS�S RU�Z y adem�s al parecer sosten�a relaciones sentimentales con una empleada de SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA., en el momento que hac�an consumos fraudulentos con la tarjeta de cr�dito de GUSTAVO BERM�DEZ MURCIA. Al momento de la captura uno de los delincuentes se identific� con una c�dula falsa de Gustavo Berm�dez Murcia y le fue encontrada otra c�dula de ciudadan�a falsa a nombre de Alberto Ulloa Salazar otro tarjetahabiente de Diners cuya tarjeta de cr�dito fue entregada indebidamente por SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA.�.
Que tambi�n en esos hechos, �a uno de los capturados le fue encontrado un carnet de identificaci�n de un beeper a nombre de MOIS�S HERNANDO RU�Z MOLINA, empleado de SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA quien al parecer no volvi� a trabajar en esa empresa desde ese d�a�. Como consecuencia de lo rese�ado, estim� que los perjuicios afrontados por el Banco, traducidos en el pago de los consumos que se hicieron de manera fraudulenta con las tarjetas de los verdaderos tarjetahabientes, a t�tulo de da�o emergente, ascienden a $120�000.000.oo, pero que �se incrementa en la medida que se analizan varias reclamaciones pendientes de otros usuarios�, m�s el lucro cesante y los gastos del proceso.
Finalmente indic� que a la fecha, la demandada no ha cubierto valor alguno por los perjuicios ocasionados con el rese�ado fraude. TR�MITE Luego de que la demanda quedara radicada en el Juzgado 10 Civil Circuito, �ste mediante auto del 19 de enero de 1998 la admiti� y dispuso su traslado a la demandada (Fl. 147 cuad. 1), quien se notific� personalmente por intermedio de su representante legal el 19 de febrero siguiente (Fl. 153 Ib.) y mediante apoderado judicial contest� la demanda oponi�ndose a la prosperidad de las pretensiones, aceptando unos hechos, negando otros y proponiendo las siguientes excepciones. �MODIFICACI�N DE LAS CL�USULAS CONTRACTUALES�, fundada en que al haberse variado las cl�usulas que fijaban las reglas relativas al procedimiento de entrega de las tarjetas, por parte del mismo banco, las cuales fueron aceptadas por Servibanco, toda vez que �no le era aconsejable entrar a discutir y rebatir tales procedimientos y controles, a�n cuando compromet�an la confiabilidad en la entrega de los pl�sticos, pues al suprimir alguno de ellos, hab�an grandes posibilidades de defraudaciones como las que se presentaron�, se efectu� una modificaci�n autom�tica de lo pactado y por consiguiente �en las obligaciones de Servibanco con el Banco Superior, el contrato se convert�a, no en un contrato consensual sino en un contrato de adhesi�n�. �RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL BANCO SUPERIOR EN LOS FRAUDES PRESENTADOS�, estructurada en que al abolir procedimientos necesarios como la no exigencia de la devoluci�n de la tarjeta anterior, la firma del pagar� y �nicamente exigir que el cliente firmara el recibido, Servibanco �no estaba entonces en capacidad de detectar a los impostores, quienes presentaban el correspondiente documento de identidad que en �ltimas se convirti� en �nico requisito para la entrega del pl�stico nuevo�.
A lo antedicho agreg� que la informaci�n era desactualizada, precaria para efectos de detectar posibles fraudes, pues se reduc�a a nombre del usuario, n�mero de la tarjeta, n�mero del documento de identidad, cupo de la tarjeta, direcci�n donde el cliente pod�a ubicarse, tel�fonos del trabajo y residencia, oficina de radicaci�n, tipo de tarjeta y motivo de la expedici�n, m�s no se inclu�a documentos que permitieran conocer la firma del cliente.
En este �ltimo punto recalc� que si bien era el Banco quien realizaba la validaci�n de firmas, tal procedimiento no fue realizado en forma debida, pues los consumos fraudulentos acaecieron despu�s de que Servibanco hizo entrega a la entidad financiera de los documentos de acuse de recibo, para precisamente, validar las firmas correspondientes.
Acot� igualmente en esta oportunidad, que el Banco nunca exigi� a la demandada hacer que el usuario firmara, en presencia del operario, la tarjeta que se le entregaba, pero que en todo caso tampoco pod�a hacer ninguna validaci�n por no tener r�bricas anteriores de la misma persona. Refiri� tambi�n que situaci�n similar se presentaba con la validaci�n de la huella dactilar del cliente, que quedaba en el registro de la tarjeta nueva, circunstancia que seg�n el informe rendido por el analista de seguridad Orlando Guti�rrez, �es permitido el descarte de la responsabilidad de Servibanco, por ser la huella aceptable, exonerando a la sociedad que represento al pago de la defraudaci�n�.
En lo que concierne al manejo de la informaci�n atac� la postura asumida por el demandante, asegurando que el mismo era inseguro desde el mismo trato impreso por el banco, dado que son varios los funcionarios con acceso a la informaci�n y de manera completa, incluyendo lo atinente a la firma y huella, por lo que deber�a probarse claramente que �era en Servibanco donde se filtraba la informaci�n, mostrando a los funcionarios del banco como unos robots incorruptibles�.
Remat� diciendo que el banco activ� las tarjetas con las que se verific� el fraude sin validar la firma y huella previamente. �CUMPLIMIENTO DE LAS CL�USULAS CONTRACTUALES POR PARTE DE SERVIBANCO�, edificada en que la sociedad demandada ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones contractuales al punto que el mismo Banco le remiti� una carta felicit�ndolos por la buena calidad del servicio.
En este aparte, contradice la presunta obligaci�n de tomar fotograf�as a los usuarios a los que se les entregaba la tarjeta, pues tal procedimiento no estaba previsto en el contrato. �INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL BANCO SUPERIOR�, estructurada en la no entrega por parte del Banco demandante de la informaci�n actualizada, reflejada en la remisi�n irregular de tarjetas por el Banco a Servibanco, no realizar validaciones, terminar unilateralmente el contrato a trav�s de comunicado del 29 de septiembre de 1997, faltar al pago por el servicio prestado y, no aceptar el pago de la aseguradora. �COBRO DE LO NO DEBIDO�, basada en que Servibanco no se oblig� a responder por la entrega de tarjetas a personas distintas de los verdaderos due�os o beneficiarios, su compromiso fue el de responder mediante p�liza de infidelidad y riesgos financieros por extrav�o de las tarjetas, lo cual es distinto a lo invocado por el demandante.
Adem�s el usuario al recibir la tarjeta exoner� de toda responsabilidad a Servibanco, cuando al firmar el recibido acept� la nota inserta en la tarjeta destinada para el efecto y que rezaba: �doy constancia que recib� de conformidad mi t�tulo mencionado anteriormente y que los datos incluidos son veraces, en caso de no haber entregado mi tarjeta vencida, asumo la responsabilidad de lo que pueda ocurrir con la misma�.
De otra parte asever�, que quien debe responder es la Aseguradora Grancolombiana S.A., pero aunque ya se tramit� el pago de la reclamaci�n, el Banco Superior no ha querido recibir el dinero correspondiente. Por otro lado, la sociedad demandada llam� en garant�a a la Aseguradora Grancolombiana S.A., llamamiento que fue aceptado por auto del 2 de junio de 1998 y notificado personalmente al liquidador de dicha compa��a el 9 de julio siguiente (fls. 13 y 15 cuad. 2).
La compa��a de seguros en liquidaci�n formul� como excepciones de m�rito las que denomin� �L�MITE ASEGURADO� y la �SUBSIDIARIA INNOMINADA�, para decir que de conformidad con las condiciones generales de la p�liza, el l�mite asegurado por tarjeta es de $5�000.000.oo y sobre el valor de la p�rdida se aplica un deducible igualmente consagrado en el contrato del seguro del 15%.
Por lo anterior, en caso de condenarse al demandado, la suma a reconocer ser�a de $52�664.170.oo en consideraci�n a lo establecido en el contrato de seguro (art. 1079 del C. de Cio.). Mediante auto del 12 de mayo de 1999 se abri� a pruebas el proceso (Fls. 1 a 2 cuad. 3) y luego de vencido el estadio probatorio, por auto del 10 de marzo de 2000 se corri� traslado para alegar de conclusi�n (fl. 378 vlto cuad. 1), t�rmino dentro del cual, las partes presentaron sus respectivas alegaciones.
LA SENTENCIA APELADA Despu�s de referirse a los antecedentes y tr�mite procesal, el juzgado de primera instancia determin� que no hab�a lugar a acceder a las pretensiones de la demanda pero s� para avalar la prosperidad de las excepciones enervadas contra la misma. Al efecto indic� que si bien la demandada se comprometi� a hacer la entrega de los documentos referidos en la demanda, el Banco Superior incurri� en omisiones que no permit�an colegir que las acciones endilgadas a la demandada fueran suficientes para determinar el incumplimiento de �sta.
En ese sentido rese�� que el Banco no precis� qu� documentos deb�an ser firmados por los usuarios durante la entrega de las tarjetas de cr�dito, pese a que se determin� que �l ser�a quien los fijara, para lo cual nunca realiz� un manual de procedimiento que recogiera las pautas atinentes a tal diligencia. Que adicionalmente, entre las recomendaciones que se dieron en el informe del funcionario de seguridad del Banco Superior, se anot� que era necesario adicionar el pacto a fin de enlistar, de forma espec�fica, los documentos a firmar por los socios de Diners Club.
De otra parte se�al�, que el mismo Banco suprimi� algunos de los requisitos exigidos para las entregas, como lo eran la firma del pagar� al momento de recibir el pl�stico o la devoluci�n de la tarjeta anterior, pese a la r�plica que frente a ello elev� la demandada, por el riesgo que ello implicaba. Acot� igualmente que del caudal probatorio recopilado se evidenciaron las inexactitudes de los datos proporcionados a Servibanco para efectos de llevar a cabo la entrega de las tarjetas de cr�dito, �de manera que no es propio concluir que la confidencialidad de los datos fue alterada por empleados de la pasiva si de entrada las direcciones de los destinatarios y n�meros de tel�fono no eran fieles a la verdad.
Tal cosa, sumada a la eliminaci�n de ciertos controles sin lugar a dudas facilit� el desarrollo de los fraudes denunciados en la demanda, de forma que si no pod�a SERVIBANCO recibir pl�sticos anterior no se entiendo c�mo la actora indica en el libelo que en trasgresi�n directa de los deberes contra�dos, la demanda recibi� tarjetas antiguas evidentemente alteradas�.
Adujo tambi�n que no era dable colegir que la demandada hubiera incumplido su deber de diligencia, puesto que insistentemente la demandada solicit� al banco que implementara medidas de control eficaces para el desarrollo de las entregas. Lo anterior si se ten�a en cuenta que �frente al doble recibo de tarjetas de cr�dito la demandada solicit� a la entidad financiera la revisi�n del proceso correspondiente en el �rea de emisiones del banco (fol. 229); las inconsistencias en los n�meros de c�dula fueron oportunamente relacionadas en comunicaci�n recibida por el banco el 20 de febrero de 1997; las reclamaciones de personas que buscaba tarjetas sin que la entidad las hubiere entregado a SERVIBANCO fueron tambi�n puestas de presente (fol. 232 y 240); a m�s de que frente a la orden de BANCO SUPERIOR de no entregar las tarjetas que tuvieron errores, la pasiva indic� la imposibilidad de proceder de tal forma por cuanto es natural que no tuviere manera de establecer cu�les pl�sticos fueron debidamente emitidos y cuales no (fol. 233)� Advirti�, como una raz�n m�s para estimar la procedencia de las excepciones y el desecho de lo pedido en la demanda a �la ausencia de previsi�n en el contrato obrante a folio 2 y su otro s� modificatorio de la posibilidad de que SERVIBANCO respondiera por la entrega indebida de las tarjetas de cr�dito emitidas por la actora.
Y es del cuerpo del acuerdo no emana que SERVIBANCO se haya comprometido a responder por tal hecho, de manera que no puede hacerse a la pasiva culpable de una obligaci�n que no fue efectivamente contra�da, puesto que tal cosa equivaldr�a a tergiversar la voluntad com�n de las partes que les asist�a al suscribir el contrato de prestaci�n de servicios estudiado� EL RECURSO DE APELACI�N Depreca la demandante la revocatoria de la decisi�n de primera instancia y el consecuente acogimiento de las pretensiones de la demanda, se�alando b�sicamente que el juez de instancia err� en su conclusi�n, pues en su sentir, en el expediente existe prueba suficiente del incumplimiento del contrato de prestaci�n de servicios suscrito entre las partes y todav�a m�s de los perjuicios derivados de la conducta de la demandada.
CONSIDERACIONES Como la sentencia s�lo fue apelada por el extremo demandante, la Sala, en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 1� del art�culo 357 del C.P.C., proceder� al examen del aspecto objeto de inconformidad De manera liminar, se observa que los presupuestos procesales se encuentran acreditados, y como no se advierte irregularidad con capacidad para invalidar lo actuado, pues las irregularidades que pudieron existir quedaron subsanadas por la conducta de las partes, se torna viable una decisi�n de fondo.
Sabido es que los t�rminos de un contrato deben ser satisfechos en la forma prevista, con el fin de lograr su cometido, en franco desarrollo de los principios de buena fe y lealtad, pues el apartamiento de esos c�nones genera responsabilidad, ya que no en vano �el contrato, adem�s de revestir determinados comportamientos sociales y recoger el conjunto de derechos y obligaciones que los interesados optaron por asumir, reflejo palpable, entre otros aspectos, de su voluntad libre para autodeterminarse, connota una categor�a jur�dica que, con apego a las descripciones abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en �l intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados�.
Por lo tanto, el incumplimiento injustificado de cualquiera de las obligaciones que, por virtud del pacto o la Ley emanen del negocio jur�dico, faculta al contratante cumplido para reclamar el valor de los perjuicios que la inejecuci�n contractual le haya ocasionado, conforme lo se�ala el art�culo 1613 del C�digo Civil. Por eso, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que �la acci�n de reparaci�n de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones presupone la cabal concurrencia de los siguientes requisitos: a) la infracci�n de la obligaci�n, violaci�n que, conforme a las prescripciones contenidas en los art�culos 1613 y 1614 del C�digo Civil, puede deberse al hecho de no haberse cumplido la obligaci�n, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento; b) que, por regla general, esa transgresi�n sea imputable a la culpa o al dolo del deudor; c) que el acreedor sufra perjuicios; y d) que el deudor se encuentre en mora, en trat�ndose de obligaciones de dar o de hacer� Decantado lo anterior, y teniendo por probada la existencia del contrato de prestaci�n de servicios de �entrega personal de tarjetas� celebrado entre el BANCO SUPERIOR y SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA., convenio cuya existencia afirm� la demandante y no repudi� la parte demandada, am�n que existe prueba de su celebraci�n en el proceso (fls. 2 a 4 y 23 a 24 cuad. 1), desde ya advierte la Sala que habr� lugar a confirmar la decisi�n de primer grado, seg�n se pasa a exponer: Lo primero que importa destacar aqu�, es que el objeto del contrato de prestaci�n de servicios suscrito entre las partes el 26 de enero de 1996, fue la �entrega personal de tarjetas�, para lo cual se convino que �SERVIBANCO entregar� las tarjetas nuevas, renovadas y reexpedidas por extrav�o o deterioro, en forma personal a los usuarios correspondientes, utilizando para ello personal correctamente capacitado y debidamente presentado�, entendiendo por usuario �la persona a quien se entrega la tarjeta� (fls. 2 a 5 cuad. 1).
En dicho documento se precis� que para la entrega de tarjetas d�bito el �Banco indicar� los documentos que deber� firmar el usuario�; que si eran tarjetas renovadas o reexpedidas �al comunicarse con el usuario para concretar la cita se actualizar�an datos�; que si el Banco lo requer�a pod�a �solicitar la firma del tarjetahabiente y huella del �ndice derecho en el pagar� y en todos los casos en el acuse de recibo, que ser� suministrado por el banco�; que �el Banco deber� entregar a SERVIBANCO la informaci�n suficiente para localizar al usuario�, pero que si el contratista por alguna circunstancia, �no localiza al usuario en las direcciones o tel�fonos que le fueron suministrados, podr� solicitar m�s datos para poder realizar la entrega� y, en todo caso �de no localizar al usuario SERVIBANCO devolver� la tarjeta con su respectiva justificaci�n�.
Tambi�n se refiri� que el Banco enviar�a �debidamente organizadas en un listado y/o diskette de remisi�n en original y copia� y que SERVIBANCO proceder�a a su distribuci�n, debiendo, diariamente v�a fax, informar �las entregas del d�a anterior y en el caso de las tarjetas nuevas, reexpediciones y reposiciones se tramitar� el acuso para la respectiva validaci�n de firmas por parte del BANCO�, semanalmente solicitar �informaci�n adicional y efectuar� con la respectiva justificaci�n las devoluciones si as� lo requiere el Banco� y, mensualmente o despu�s de 30 d�as de recibidas las tarjetas, entregar �un informe total del trabajo efectuado incluyendo las entregas de tarjetas y las devoluciones�.
En punto de la informaci�n que deb�a remitir la entidad financiera se convino que �El BANCO deber� entregar las tarjetas debidamente relacionadas a SERVIBANCO con un m�nimo de diez (10) d�as de anticipaci�n. La informaci�n de los usuarios deber� ser completa y la tarjeta reunir todos los requisitos necesarios para la entrega�. De otra parte y a efectos de delinear las responsabilidades de las partes, se precis�, seg�n qued� se�alado en el otro s� suscrito al contrato inicial en septiembre del mismo a�o, que �SERVIBANCO responder� por los perjuicios causados tanto a los tarjetahabientes como a el BANCO generados por el extrav�o de las tarjetas y sobreflex recibidos, a trav�s de una p�liza de infidelidad y riesgos financieros que actuar� en el lapso que transcurra entre la entrega de las tarjetas por parte del BANCO a SERVIBANCO y de �ste al USUARIO, sin perjuicio de lo establecido en la cl�usula octava de este contrato.
En caso de extrav�o, SERVIBANCO responder� hasta el momento en que circule el primer bolet�n de seguridad en que aparezca el n�mero de a tarjeta correspondiente, tiempo que no debe ser superior a cinco (5) d�as h�biles. En caso de extrav�o, SERVIBANCO informar� inmediatamente a EL BANCO en forma telef�nica y enviar� un fax el mismo d�a para ratificar el bloqueo de la tarjeta; en caso de presentarse �ste en un d�a no h�bil, se informar� a EL BANCO al siguiente d�a h�bil.
Las dem�s cl�usulas de cubrimiento est�n registradas en la p�liza de infidelidad y riesgos financieros que posee SERVIBANCO� (fls. 23 a 24 cuad. 1). En este �ltimo punto se rese�� que la p�liza deb�a amparar al Banco por �los actos deshonestos y fraudulentos de los empleados de SERVIBANCO que perjudiquen al BANCO, fraudes cometidos con ocasi�n a p�rdidas de las tarjetas y sobreflex por extrav�o, hurto, destrucci�n o desaparici�n, perjuicios causados por la simple p�rdida de las tarjetas, todos los anteriores riesgos estar�n cubiertos de igual forma cuando ocurran dentro de las instalaciones de SERVIBANCO, o mientras las tarjetas y sobreflex est�n siendo transportados por funcionarios de SERVIBANCO�.
En dicho otro s� tambi�n se adicionaron las obligaciones contra�das por las partes en el contrato inicial, plasmando que SERVIBANCO se compromet�a a �a) transportar en medio motorizado desde el BANCO hasta SERVIBANCO, las tarjetas recibidas, las cuales deben venir en tula debidamente cerrada y que ser� abierta al llegar a la sede de SERVIBANCO. b) a proveer de elementos f�sicos de seguridad adecuados las instalaciones de SERVIBANCO y en especial el sitio donde se custodian las tarjetas antes de ser entregadas a los clientes. c) a establecer controles internos que garanticen la doble intervenci�n de funcionarios de SERVIBANCO en el manejo de tarjetas. d) a hacer contacto telef�nico con los clientes del BANCO para concretar hora y lugar de entrega de las tarjetas. e) Al entregar cada tarjeta, SERVIBANCO deber� exigir a los clientes la presentaci�n de: 1) documento de identidad id�neo: c�dula de ciudadan�a, tarjeta de identidad, c�dula de extranjer�a o pasaporte y compararlo con el dato suministrado por EL BANCO, y 2) tarjeta vencida en caso de que el cliente sea antiguo, la cual debe destruir en presencia del socio. f) al d�a siguiente de recibida la tarjeta por parte del cliente, un funcionario de SERVIBANCO diferente del entregador, deber� confirmar telef�nicamente con el socio el recibo a satisfacci�n de la tarjeta en cuesti�n. g) devolver debidamente relacionadas al BANCO las tarjetas no entregadas a los clientes o las vencidas.
En lugar de hacer la devoluci�n al BANCO de las tarjetas vencidas SERVIBANCO podr� destruirlas sentando un acta de destrucci�n de las mismas suscrita por los intervinientes de SERVIBANCO en la que se constatar�n los n�meros de las tarjetas destruidas. h) informar inmediatamente al BANCO sobre cualquiera intento de fraude, con el cual se puedan ver afectados los intereses de �ste�.
Adicionalmente, seg�n dan cuenta varios documentos incorporados al expediente, con posterioridad a la celebraci�n del contrato, Bansuperior imparti� como directriz, mediante comunicaci�n del 9 de diciembre de 1996, la de que �1. El control diario de entrega de tarjetas a los socios y de pendientes debe ser aparte de todo lo que hay en existencias hasta el momento en su entidad y para futuras entregas. 2.
No se debe hacer firmar pagar� a los socios. 3. En caso de que el socio no entregue la tarjeta anterior, debe firmar el formato adjunto que exonera al Banco y a la Entidad de toda responsabilidad (anexo 2). 4. Las tarjetas que los socios devuelvan o llenen el anexo 2, deben venir relacionadas en el anexo 1 campo requeridos de completar: n�mero de tarjeta y caducidad.
Esto debe ser igual a el n�mero de tarjetas entregadas diariamente. Este proceso debe ser diario, los controles de acuse de recibo y dem�s pasos siguen igual� (fl. 155 cuad. 1). As� mismo, mediante carta del 13 de marzo de 1997, se dijo a SERVIBANCO que �a partir de la fecha, para la entrega de tarjetas por concepto de renovaci�n y masificaci�n, no es necesario exigir la devoluci�n del pl�stico anterior.
Sin embargo, como medida de seguridad es indispensable que el cliente diligencie de su pu�o y letra el formato adjunto�, para luego, el 3 de abril de ese mismo a�o, v�a memorando interno, determinar que �con el fin de agilizar y facilitar la entrega de pl�sticos de la referencia, se debe cumplir con lo siguiente: 1. En el momento de entrega al socio, no se debe solicitar la devoluci�n del pl�stico que este posee, sugiriendo la destrucci�n del mismo como medida de seguridad.
As� mismo, no se le debe solicitar la firma de ning�n documento en el cual asume la responsabilidad por no devoluci�n del pl�stico. 2. Para los socios cuya afiliaci�n haya sido en 1.987 o antes, no se les debe solicitar la firma del pagar� correspondiente. Para los socios afiliados a partir de 1.988 se les debe solicitar la firma del pagar�, pero en caso dado que planteen la cancelaci�n de la tarjeta por este requisito, se debe obviar la firma ya mencionada� (fl.157 cuad. 1) Hasta aqu� queda claro que �stos y no otros fueron los derroteros que el Banco y la entidad contratista trazaron como marco de sus obligaciones contractuales y bajo el cual deb�an analizarse las situaciones planteadas como sustento de la pretensi�n de incumplimiento.
Entonces, aleg� la demandante que la contratista incurri� en deficiencias en la entrega personal de tarjetas al usuario, lo que gener�, de un lado, quejas de algunos tarjetahabientes, en algunos casos la cancelaci�n de los servicios de la tarjeta de cr�dito DINERS y, del otro, el uso indebido de los pl�sticos, caso �ltimo que le impuso al banco el reconocer las sumas que por utilizaciones ileg�timas se hicieron con los mismos.
A este �ltimo respecto rese��, que algunas de las tarjetas cuya distribuci�n fue encomendada por el Banco, se entregaron a personas distintas de sus titulares y verdaderos destinatarios, suplantando el socio al momento de recibir la tarjeta mediante la presentaci�n de documentos falsos o con informaci�n que no correspond�a a la realidad, recibiendo pl�sticos quemados o adulterados, sin que se hiciera la confrontaci�n de firmas impuestas en la tarjeta entregada y la del acuse de recibo y sin tomar la fotograf�a de rigor, circunstancias que, afirm� la demandante, surgieron por la permisi�n de su contraparte de que se filtrara informaci�n confidencial que le fuera confiada.
Para soportar su dicho, ados� la copia de los memorandos emitidos por la Direcci�n de Seguridad Bancaria de la entidad, en los que se referenciaban los n�meros de tarjetas, clientes y consumos efectuados; las reclamaciones elevadas por algunos de los tarjetahabientes derivadas de tal suceso, y; el informe de investigaci�n interna efectuado por la rese�ada dependencia en el que se refer�an elementos determinantes en la existencia del fraude y de la presunta participaci�n de empleados de Servibanco en los hechos debatidos.
Sin embargo, tal documentaci�n se muestra insuficiente para deducir la responsabilidad del demandado, pues aunque a no dudar la ilegal utilizaci�n de los pl�sticos debi� materializarse con el conocimiento por parte de los defraudadores de ciertos datos personales del tarjetahabiente, tambi�n es cierto que no se estableci� c�mo se perdi� la reserva de tal informaci�n. V�ase que si bien se puso en evidencia la defraudaci�n que sufrieron algunos clientes del Banco por cuenta de la utilizaci�n que de sus tarjetas de cr�dito hicieron personas distintas, como es el caso de los se�ores FABIO RUBIANO ORJUELA, JORGE E. HERN�NDEZ C., LUIS E. CARTAGENA SALAZAR, ALFONSO ACEVEDO RINC�N, C�SAR E. GUZM�N CASTILLO, BELISARIO ACEVEDO D�AZ (fls. 35 a 67 cuad. 1), es lo cierto que las causales rese�adas por el banco como soporte de tal defraudaci�n no se encuentran comprobadas y los documentos levantados por la demandada lejos de corroborarlas se ajustan a los compromisos asumidos por Servibanco.
En efecto, aunque respecto de los citados clientes se aleg� por la demandante que la entrega indebida se present� por haber admitido Servibanco como documento de identificaci�n una �denuncia con rasgos evidentes de falsedad por p�rdida de la c�dula y la tarjeta de cr�dito�, haber facilitado el pl�stico a �un extra�o que parece ser CARLOS GUILLERMO SIERRA�, recibir una tarjeta falsa y hacer impresiones parciales y deficientes de los n�meros de la tarjeta para aparentar la devoluci�n eficiente del pl�stico anterior, de las aludidas falsedades no obra evidencia distinta a la del dicho del Banco actor, prueba que como ha precisado la jurisprudencia no puede ser suficiente para avalar lo peticionado.
Al efecto mem�rese que �es verdad que, con arreglo al principio universal de que nadie puede hacerse su propia prueba, una decisi�n no puede fundarse exclusivamente en lo que una de las partes afirma a tono con sus aspiraciones. Ser�a desmedido que alguien pretendiese que lo que afirma en un proceso se tenga por verdad, as� y todo sea muy acrisolada la solvencia moral que se tenga.
De ah� que la Corte Suprema de Justicia haya dicho en un importante n�mero de veces que �es principio general de derecho probatorio y de profundo contenido l�gico, que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba. Quien afirma un hecho en un proceso tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el art�culo 175 del C�digo de Procedimiento Civil, con cualesquiera formas que sirvan para formar el convencimiento del Juez.
Esa carga que se expresa con el aforismo onus probandi incumbit actori no existir�a, si al demandante le bastara afirmar el supuesto de hecho de las normas y con eso no m�s quedar convencido el Juez� Am�n de lo antedicho, en el caso del se�or H�CTOR HERN�NDEZ GUILL�N, es de advertir que si los rasgos grafol�gicos impresos en el acuse de recibo no coincid�an con los del socio, tal discrepancia debi� ser advertida por el Banco al momento de hacer la validaci�n de firmas, proceder que como qued� rese�ado, fue una obligaci�n asumida por la entidad financiera y no por Servibanco; de all� que tampoco le quepa a la entidad demandada imputaci�n desfavorable por tal evento.
A la par, la toma de una fotograf�a al tarjetahabiente que recib�a el pl�stico no fue una obligaci�n que fuera impuesta en el contrato, luego de su presunta inobservancia, tampoco se puede derivar el incumplimiento reclamado. Con todo, no se pierda de vista que de lo que si dan cuenta los documentos que reposan junto a las reclamaciones de los clientes defraudados, es que Servibanco cuando entreg� los pl�sticos, diligenci� los documentos que el Banco impuso, como lo era el acuse de recibo y la exoneraci�n de responsabilidad por no entrega de la tarjeta vencida.
S�mese a lo anterior, el hecho de haberse demostrado, con las diferentes comunicaciones incorporadas al informativo, que el Banco entregaba incompleta la informaci�n de los clientes, sin n�meros de c�dula, tel�fono o algunas veces errada, situaciones que le fueron advertidas por su contraparte y que ponen de presente la falta de diligencia y cuidado por parte del actor en el manejo de la informaci�n, luego como lo advirti� el juzgado a quo, si hubo incumplimiento de las partes, �ste lo fue de la suya, pues era a partir de la remisi�n de tales datos que comenzaba la gesti�n de la demandada (ver folios 265, 266, 267 y 268 cuad. 1).
Siguiendo con el hilo argumentativo de esta decisi�n, tampoco var�a la conclusi�n de primer grado, con lo plasmado por la representante legal de la compa��a demandada en el documento de oferta de pago que arrimara al proceso el Banco al momento de descorrer el traslado para alegar de conclusi�n, pues no s�lo esa oportunidad no es de aquellas que la ley prev� como admisible para la incorporaci�n de medios de prueba, sino que adem�s de tal manifestaci�n la �nica conclusi�n que se puede extraer es la b�squeda de una salida alterna al conflicto, lo cual de manera alguna puede edificarse en confesi�n, como lo pretende el apelante (fl. 386 a 387 cuad. 1).
Valga relievar que como se constata del mismo escrito de oferta y de la exposici�n de la representante legal al deponer sobre los hechos que le fueron cuestionados en el interrogatorio de parte (fl. 14 a 16 del cuad. 3), tal manifestaci�n se hizo con anterioridad a contestar la demanda, esto es, el 4 de marzo de 1998, por manera que a�n de haber revestido un prospecto de transacci�n, en sentir de esta Sala de decisi�n, su finalidad hubiera sido la de precaver el litigio que se avecinaba y muy seguramente evitar la ruptura grosera de las relaciones comerciales de las partes.
Ahora bien, en lo que a la complicidad de Servibanco, derivada de la presunta participaci�n de uno de sus empleados en los fraudes que se registraron con las tarjetas de cr�dito cuya entrega encomend� Bansuperior y que fueron enlistadas en la demanda, debe decirse que a pesar de que est� completamente acreditado que el se�or MOISES RU�Z ciertamente labor� para la demandada y que �ste no regres� a laborar despu�s de la captura de uno de los presuntos suplantadores de los clientes de Bancosuperior, pues as� lo corrobor� la representante legal de la entidad en su interrogatorio de parte, no ocurre lo mismo con la presunta constataci�n de su participaci�n en los hechos que se le imputan.
N�tese que a la fecha, luego de m�s de 10 a�os de haberse formulado la denuncia penal interpuesta por el Banco, cuya prueba por dem�s fue inoportunamente incorporada -traslado de alegatos- (fls. 393 a 409 cuad. 1), no existe certeza de la conexi�n entre aquel y uno de los presuntos suplantadores de los clientes de tarjetas de cr�dito del Banco Superior, pues de tales indagaciones y sus conclusiones definitivas no reposa en el expediente m�s que las aseveraciones de la entidad financiera en sus informes y en el testimonio del analista de Seguridad Bancario.
Y es que la declaraci�n vertida por este funcionario, se�or Rafael Enrique Hurtado G�mez, pese a referir detalles de las presuntas declaraciones del empleado de Servibanco involucrado en los il�citos, quien al parecer volvi� 20 d�as despu�s de la captura que adelant� el DAS respecto de Albeiro Rosado, el cual seg�n sus afirmaciones era el contacto del se�or Ru�z para la sustracci�n de la informaci�n, a m�s de no estar respaldado por otro medio de prueba, es una afirmaci�n que estando en conocimiento de las autoridades, se insiste, no ha tenido definici�n o por lo menos a este debate no fue incorporada, por manera que es insuficiente para dar al traste con la conclusi�n del sentenciador de primer grado.
En ese orden de ideas como le correspond�a al �demandante darse a la tarea, exigente por antonomasia, de procurar establecer, por su propia iniciativa y con la mayor aproximaci�n que sea factible seg�n las circunstancias del caso, tanto los elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial del cual se queja como su magnitud, siendo entendido que las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario terminar�n gravitando en contra de aqu�l con arreglo al Art. 177 del C. de P.C,��, lo cual no se logr�, habr� de refrendarse la decisi�n de primera instancia. Sean suficientes las precedentes consideraciones, para que LA SALA CIVIL DE DESCONGESTI�N DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT�, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley, RESUELVA PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones anotadas en la parte motiva de esta determinaci�n, la sentencia objeto de alzada.
SEGUNDO: CONDENAR en las costas de esta instancia a la parte apelante.
TERCERO: INCLUIR en la liquidaci�n de costas de esta instancia, por concepto de agencias en derecho, la suma de $1.200.000.oo a favor de la entidad demandada y a cargo de la apelante.
CUARTO: DEVOLVER la actuaci�n surtida al juzgado de origen, una vez en firme �ste prove�do y cumplido el numeral anterior. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE MANUEL PARADA AYALA MAGISTRADO PONENTE JOS� DOMINGO RONCANCIO PATI�O MAGISTRADO JAIME CHAVARRO MAHECHA MAGISTRADO CSJ. Sentencia S-081 de agosto 15 de 2008. Sentencia de noviembre 7 de 2002, exp. 6566 Cas. civ. de 9 de noviembre de 1993.
G.J. CCXXV, pag. 405�. PAGE PAGE 14 Proceso Ordinario N� 1100131030 101997574701 Proceso Ordinario N� 1100131030 101997574701 Demandantes: BANCO SUPERIOR Demandado: SERVIBANCO DE INFORMACI�N LTDA. SENTENCIA O. N� 035/10 7S`lmo����������̴��z�z�hYhC0%h� �h�}>5�9�CJ\�aJmH sH +h� �h�}>5�6�9�CJ\�]�aJmH sH h�}>5�CJ \�aJ mH sH "hD|Rh�}>5�CJ \�aJ mH sH h CJaJmH sH 7h]x?h�}>5�6�9�CJOJQJ\�]�^JaJmH sH /h]x?h�}>5�6�9�CJ OJQJ\�]�^JaJ h�}>5�CJ \�aJ h� ]5�CJ \�aJ hw!5�CJ \�aJ hw!CJ\�aJh�}>CJ\�aJ7S������ 3 4 5 ( ) * 7 8 �������������������������� $��`��a$gd�}>gd�}>$a$gd�}>gd�}>����t������������ e s � � � � � � � � � � & ( ��ʾ�ʦʲ�ʞ���|q�q�q�q�q�bSb hKrhaN�CJaJmH $sH $ hKrh�}>CJaJmH $sH $hKrhaN�CJaJh CJaJh�}>CJ aJ hD|Rh�}>h�}>mH sH h�8�CJaJmH sH hD6}CJaJmH sH h�yCJaJmH sH h� �h�}>CJaJmH sH %h� �h�}>5�9�CJ\�aJmH sH %h� �h�}>6�9�CJ]�aJmH sH ( ) 7 9 } � � � � � � M N w x � � � � v � � � � � � -6@ABR��������í���������wowowgw�w�g�g�\hKrh�R�CJaJh�/�CJaJh�nCJaJhKrh"1�CJaJ h 5�CJ\�aJhKrh�}>CJaJ hKrh�}>5�6�CJ\�]�aJ$8 9 v w ����\]��01�� RY}�� ���X[o����������]b�����"������������������ɶɫɠɘ���wl�ahKrh(f�CJaJhKrh��CJaJhKrh 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�>j@k@�@�@BB�B�B`DaD�E�EWGXG'H(H.I/I�J�JaKbK�L�L�L�L�L�L�M�M�N�N�O�OQQ4R5RBUCU2V3VWYXY \ \ \%\&\'\�]�]�]�]�]�^�^�_�_�b�b d d�f�f�h�j�j)n*n�p�p3r4rww4y5ye�f�"�#�ȈɈ։����/�0�B�C�����%�&�������Ýĝ������-�.�s�t�+�,�_�`�(�)�g�/�0�1�:�;�=�������������������5�6�7�8�9�:�R�S�T�U�V�W�k��������������dzȳɳʳ���!�O�����������������������������������-�X�p�q�r�s�v��0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��0��0���0� �0� 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