República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109022202100172 01 Accionante Martha Consuelo Velandia Rodríguez Accionado Positiva S.A. Derecho Seguridad social y otros Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 099 Bogotá, D. C., seis (06) de agosto de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por MARTHA CONSUELO VELANDIA RODRÍGUEZ, en contra del fallo de tutela de 13 de julio de 2021, proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual negó el amparo deprecado. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1 Según el escrito de tutela, la accionante trabaja en las fuerzas militares como civil AA11- Secretaria y sufre de diversas afecciones de salud que le impiden desarrollar sus labores, por lo que, el 21 de noviembre de 2016, la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA profirió dictamen en el que reconoció el origen laboral de las siguientes enfermedades: “epicondilitis de codo derecho con palpación dolorosa en dicho codo, epicondilitis de codo izquierdo con palpación dolorosa de dicho codo, discopatía L4L5, L5S1, asociada a hernia discal L4L5 con dolor en musculo paraespinal L3L4-L5S1 lasegue (+) oblicuidad pélvica y síndrome túnel del carpo izquierdo leve de 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. etiología sobreuso con limitación para fina y carga miembro superior izquierdo”.
En la misma línea, precisó que, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, el 08 de junio de 2017 emitió acta número TML-17-1-231, en la que confirmó el origen laboral de dichas patologías. Aunado a ello, la demandante refirió que sufre de otras enfermedades de origen común, esto es, “fibromialgia, trastorno de los discos intervertebrales no especificado, gonartrosis primaria bilateral, artrosis no especificada”, por lo que, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., profirió dictamen número 219175, de 06 de febrero de 2020, en el que se fijó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en 31.63%, con fecha de estructuración de 05 de febrero de 2020.
Posteriormente, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C. Y CUNDINAMARCA, fijo la pérdida de capacidad laboral en 43.07%, con fecha de estructuración el 27 de agosto de 2020, por las patologías de “coxartrosis primaria bilateral, fibromialgia, trastorno de los discos intervertebrales no especificado, gonartrosis primaria bilateral, artrosis no especificada” y, a su turno, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, confirmó la decisión adoptada.
Así pues, aseveró que, existen patologías de origen laboral por ser calificadas, por lo que el 19 de mayo del año en curso, presentó derecho de petición ante POSITIVA S.A., para que dicha entidad efectúe la calificación correspondiente. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Sin embargo, aseguró, la prenombrada administradora de riesgos laborales, el 27 de mayo hogaño, contestó la solicitud e informó que el 29 de julio de 2016 conoció de la enfermedad de “epicondilitis lateral bilateral” de origen común a nombre de la demandante, por lo que, no hay lugar a realizar una nueva valoración. Con todo, precisó, se vulneró su derecho de defensa y contradicción, por cuanto la accionante no fue notificada del dictamen emitido por la administradora de riesgos laborales.
Con fundamento en tales hechos, solicitó se amparen sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, condiciones dignas y mínimo vital y, en consecuencia, se ordene a POSITIVA S.A. que, realice calificación de las patologías de origen laboral a la demandante. 2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, que mediante auto adiado el 02 de julio de 2021, avocó conocimiento y dispuso el traslado a la entidad accionada; asimismo, ordenó la vinculación del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, las FUERZAS MILITARES, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y POLICIAL, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ. Posteriormente, en auto de 12 de julio hogaño, el estrado judicial vinculó a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y a la E.P.S. SURAMERICANA, al presente trámite. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. 2.4 La JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C. Y CUNDINAMARCA, señaló que, el 26 de octubre de 2020 profirió dictamen número 51895283–7561, en el que se diagnosticaron las siguientes patologías “Coxartrosis primaria, bilateral, Fibromialgia, Gonartrosis primaria, bilateral, Trastornos de los discos intervertebrales, no especificado” y se reconoció un porcentaje de pérdida de capacidad laboral correspondiente a 43,07%, con fecha de estructuración de 27 de agosto de 2019.
Asimismo, precisó, la accionante presentó recurso de apelación contra dicha determinación, por lo que, el expediente fue remitido a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, que profirió dictamen número 51895283–5808, de 25 de marzo hogaño, mediante el cual se confirmó la decisión de primera instancia. Así las cosas, refirió que, la demandante solicitó en el escrito petitorio que POSITIVA S.A. efectúe calificación de pérdida de capacidad laboral, respecto de las enfermedades de origen laboral de“Epicondilitis de codo derecho, Epicondilitis de codo izquierdo, Discopatía L4L5 L5S1, síndrome del túnel carpiano izquierdo”, por lo que, es la administradora de riesgos laborales la que debe emitir el dictamen correspondiente y, solo en el evento en que la interesada se encuentre en desacuerdo con la determinación, será la junta de calificación la encargada de conocer el caso concreto.
Conforme a ello, solicitó, se desvincule del trámite constitucional, en tanto no ha transgredido las garantías constitucionales de la petente. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. 2.5 Por su parte, POSITIVA S.A. informó que, el único reporte de enfermedad a nombre de la quejosa corresponde a la enfermedad común de “epicondilitis lateral bilateral” de 29 de julio de 2016, sin que a la fecha exista algún registro relacionado con una afección médica de origen laboral.
Aunado a ello, aseguró, no es competente para emitir la calificación deprecada en la solicitud de amparo, por cuanto no ha tratado las patologías referidas por la demandante y tampoco ha conocido los diagnósticos relacionados, por lo que, debe ser la E.P.S. o la administradora del fondo de pensiones que brindó los servicios médicos, la que debe emitir el dictamen correspondiente.
De otro lado, consideró que en el presente asunto, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto no se acreditaron los elementos referidos por la jurisprudencia especializada, para la configuración del perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que la petente cuenta con mecanismos ordinarios para hacer valer sus pretensiones.
Así las cosas, concluyó, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, en tanto no es está obligada a atender las peticiones de la actora, por lo que, consideró que se configura falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, requirió, se declare la improcedencia de la acción de tutela. 2.6 PROTECCIÓN S.A. precisó que, la libelista se encuentra afiliada a dicho fondo de pensiones desde el 20 de noviembre de 1998.
Agregó que, la entidad le reconoció y pagó a MARTHA CONSUELO VELANDIA RODRÍGUEZ las incapacidades médicas 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. generadas a partir del día 181, las cuales se generaron entre el 01 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016. En la misma línea, indicó, en el año 2017, la Comisión Médico Laboral emitió dictamen en el que se reconoció un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 28.14%, de origen común y fecha de estructuración de 11 de enero de 2017.
Posteriormente, en el año 2020, la Comisión Médico Laboral profirió un nuevo dictamen en el que reconoció un porcentaje correspondiente a 31.63% de origen común, determinación que fue objeto de apelación por parte de la demandante, por lo que, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, fijó la pérdida en 43.07%. Finalmente, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, conoció la inconformidad presentada por la petente, y en dicha oportunidad confirmó la decisión adoptada.
Así las cosas, consideró, de acuerdo con los informes médicos referidos, la accionante no puede considerarse como una persona invalida, en tanto el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%. En suma, concluyó, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, puesto que, ha cumplido con sus obligaciones y la acción de tutela se dirige exclusivamente en contra de POSITIVA S.A. Con todo, solicitó que en caso de ampararse las prerrogativas constitucionales de la quejosa, se emita orden 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. con efectos transitorios por un periodo de cuatro meses, mientras la interesada adelanta el proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral. 2.7 La JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, refirió que, mediante dictamen número 51895283 - 5808 del 25 de marzo de 2021, se diagnosticó a favor de la petente las enfermedades de “Coxartrosis primaria, bilateral, Fibromialgia, Gonartrosis primaria, bilateral, Trastornos de los discos intervertebrales, no especificado”, el cual fue debidamente notificado a las partes interesadas.
Sobre el particular, precisó, contra la decisión adoptada por dicha institución no procede ningún recurso, por lo que, tal determinación se encuentra en firme. Ahora bien, en lo que atañe a las peticiones formuladas en la solicitud de amparo, esto es, que POSITIVA S.A. efectúe la calificación con relación a las afecciones de “epicondilitis de codo derecho e izquierdo, discopatía L4L5, L5S1, y síndrome túnel del carpo izquierdo”, explicó que, la entidad no tiene competencia, pues son la administradoras de pensiones y de riesgos profesionales, las compañías de seguros y las entidades promotoras de salud, las que deben efectuar el dictamen en primera oportunidad, circunstancia que no ha acaecido en el presente asunto.
Conforme a lo anterior, solicitó, se desvincule del presente trámite constitucional, en tanto no ha conculcado las prerrogativas fundamentales de MARTHA CONSUELO VELANDIA RODRÍGUEZ. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. 2.8 Pese a ser notificados de la acción de tutela, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, las FUERZAS MILITARES, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y POLICIAL y la E.P.S. SURAMERICANA, no descorrieron traslado de la demanda constitucional. 3.- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En providencia de 13 de julio de 2021, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, resolvió negar el amparo deprecado en lo que atañe a los derechos a la salud, mínimo vital, vida y vida en condiciones dignas y, a su turno, declarar la improcedencia del amparo en lo atinente a las garantías al debido proceso y seguridad social.
Como sustento de su decisión, señaló, de acuerdo con la jurisprudencia especializada en la materia, en principio, la acción de tutela no es procedente para ventilar las discusiones que se suscitan con relación a la calificación por pérdida de capacidad laboral, en tanto los interesados cuentan con un mecanismo ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Así las cosas, la sentenciadora consideró que en el presente asunto, las patologías referidas en la demanda constitucional, fueron conocidas por la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – FUERZAS AÉREA y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, en decisiones de 21 de noviembre de 2016 y 08 de junio de 2017, respectivamente. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Por tal motivo, refirió que, la accionante pretende desconocer el régimen de las fuerzas militares al que se encuentra vinculada, al solicitar que sea POSITIVA S.A. la que emita un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral, desconociendo el Acta Tribunal Médico Laboral número TML17-1-231 de 08 de junio de 2017, en la que se reconoció un porcentaje de disminución correspondiente a 58,2%.
Aunado a ello, recordó, de acuerdo con la información suministrada por POSITIVA S.A., en el año 2016, la entidad calificó a la accionante por la enfermedad de “epicondilitis lateral bilateral” de origen común y, en todo caso, a la fecha, no se ha reportado un nuevo evento a nombre de la interesada. Por otra parte, indicó que, la demandante aseguró no conocer el dictamen número 1717183 de 07 de marzo de 2018, sin embargo, en dicha oportunidad la actora acudió a la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – FUERZA AÉREA, para obtener la calificación de sus patologías.
Con todo, precisó que, si la accionante fue valorada por POSITIVA S.A., debía prestar atención a dicho trámite y, no después de trés años, cuestionar el contenido de esa decisión. De ahí que, señaló, en el caso concreto no se cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto las aseveraciones contenidas en la demanda tutelar deben ser presentadas ante los jueces ordinarios laborales, quienes son los competentes para resolver dichos conflictos y, en todo caso, la accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Por tal motivo, puntualizó que, si bien el estrado judicial no desconoce las afectaciones en la salud de la demandante, ello no es suficiente para acceder al amparo deprecado.
Corolario de lo anterior, resolvió, por un lado, negar la acción de tutela en lo que atañe a los derechos a la salud, mínimo vital, vida, vida en condiciones dignas y, por otro, declarar la improcedencia frente a las garantías al debido proceso y seguridad social.
4. DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la parte actora, impugnó la decisión y solicitó se revise la providencia de primera instancia, en tanto no corresponde con los antecedentes presentados en la demanda constitucional y se fundamentó en consideraciones inexactas y erróneas. Al respecto, precisó, la falladora de instancia erró al considerar que no se agotaba el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, puesto que, implicaría un desgaste para la jurisdicción laboral, ordenar a la A.R.L. demandada que emita dictamen de pérdida de capacidad laboral.
De manera análoga, indicó, POSITIVA S.A. se niega a calificar las patologías que, de acuerdo con la entidad promotora de salud del régimen especial de las fuerzas militares, es de origen laboral, enfermedades que tampoco han sido estudiadas en los dictámenes proferidos por PROTECCIÓN S.A., la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C. Y CUNDINAMARCA y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. En suma, solicitó, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales y se ordene a POSITIVA S.A. que realice la calificación de las patologías de origen laboral que padece la quejosa. 5.
CONSIDERACIONES 5.1 Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y comoquiera que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 de 2021, es este Tribunal competente para resolver la impugnación. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia y en caso de que así sea, se deberá 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. establecer si en el sub judice las entidades demandadas y/o vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 5.2 Requisitos de procedibilidad de la acción constitucional 5.2.1 Legitimación en la causa por activa y por pasiva Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. En el caso concreto, es dable concluir que MARTHA CONSUELO VELANDIA RODRÍGUEZ, se encuentra legitimada en la causa para acudir al amparo constitucional, en tanto concurre a través de apoderado judicial, en procura de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al no emitir calificación de pérdida de capacidad laboral por las patologías de origen laboral.
Por otra parte, al ser PROTECCIÓN S.A., POSITIVA S.A., EPS SURAMERICANA, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, las entidades que presuntamente vulneraron las garantías alegadas, al no emitir dictamen de pérdida de 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. capacidad laboral a favor de la accionante, en el que reconozcan las patologías de origen laboral que padece, les asiste interés para concurrir al trámite por pasiva.
De manera análoga, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y POLICIAL, profirió dictamen de pérdida de capacidad laboral reconociendo las enfermedades laborales referidas por la petente en la acción de tutela. 5.2.2 Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
En el caso objeto de estudio, se tiene que la citada exigencia se cumple, toda vez que, la peticionaria interpuso acción de tutela el 01 de julio del año en curso, luego ha pasado poco más de un mes, desde que presentó solicitud ante POSITIVA S.A., para que efectúe la calificación de pérdida de capacidad laboral por las patologías de origen laboral. 5.2.3 Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”1 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”2 Con el objeto de abordar esta condición de procedibilidad en el asunto objeto de examen, resulta imperioso determinar los derechos fundamentales de la actora que presuntamente han sido transgredidos por las demandadas, puesto que, si bien la quejosa alegó la afectación a sus prerrogativas a la vida, salud, seguridad social, condiciones dignas y mínimo vital, conforme al contenido del escrito tutelar, se observa que las alegaciones, giran en torno a la omisión por parte de POSITIVA S.A. de calificar la pérdida de capacidad laboral por las patologías de origen laboral que padece. 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Ibídem. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Ahora bien, en lo que atañe a la procedencia de la acción de tutela en conflictos laborales y, específicamente en la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de los trabajadores, la jurisprudencia especializada ha aclarado: “4.4.4.1 En materia de controversias que pueden suscitarse con ocasión de la prestación de los servicios de seguridad social entre los afiliados y las entidades administradoras o prestadoras, el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo señala que la competencia para resolverlas está en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral.
Asimismo, el legislador atribuyó a los jueces de la misma especialidad la resolución de conflictos entre otros actores del sistema, como beneficiarios, usuarios y empleadores, exceptuando aquellos conflictos que se deriven de la responsabilidad médica y las relacionadas con contratos. De esta manera, la calificación por pérdida de capacidad laboral constituye una obligación derivada del sistema de seguridad social, de suerte que los eventuales conflictos que puedan surgir entre las entidades que, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se encuentran obligadas a emitir tal dictamen, y el afiliado que lo solicita, son ejemplos de controversias que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria laboral, según la regla de competencia previamente mencionada y que hace parte del Código Procesal del Trabajo”3.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, se identifica que, la regla general es la improcedencia de la acción de tutela para reclamar la calificación de la pérdida de capacidad laboral, en tanto los ciudadanos cuentan con instrumentos ordinarios contenidos en el ordenamiento jurídico para hacer efectivas sus pretensiones, ante los jueces laborales.
En correspondencia con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha aclarado que, frente a tal regla, la inidoneidad e ineficacia de las herramientas ordinarias judiciales y la configuración de un perjuicio irremediable, constituyen casos excepcionales de procedencia del amparo de tutela, en los que se entiende satisfecho el requisito de 3 Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2018. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. subsidiariedad y, por lo tanto, el juez se encontraría facultado para estudiar de fondo el amparo de los derechos fundamentales que se alegan como vulnerados.
A propósito de ello, el órgano de cierre en materia constitucional, ha precisado que tales excepciones deben estudiarse teniendo en cuenta las condiciones particulares del caso concreto, por lo que, en los eventos en los que la persona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y solicita ante las entidades del sistema de seguridad social la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, se abre paso a la intervención del juez constitucional; dicha Corporación ha concluido: “En razón de lo anterior, y dado el paso del tiempo, la definición inmediata sobre el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del accionante se muestra como una medida urgente, puesto que de la misma depende la procedencia del estudio de una solicitud futura de pensión de invalidez.
Esta circunstancia, sumada a las condiciones de salud del accionante, así como a su situación de discapacidad, exige un procedimiento judicial expedito para la protección de sus derechos fundamentales”4. Conforme a esos planteamientos, en el presente asunto, debe recordarse que la demandante es un sujeto que goza de especial protección constitucional, puesto que, sufre diversos quebrantos de salud de origen común y profesional, que han sido reconocidos en diversos dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral.
En efecto, el 21 de noviembre de 2016 y el 08 de junio de 2017, la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, profirieron dictámenes en los que reconocieron a 4 Corte Constitucional, sentencia T-044 de 2018 y T-257 de 2019. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. favor de la quejosa, una serie de enfermedades de origen común y profesional.
Posteriormente, el 07 de marzo de 2018 POSITIVA S.A. emitió dictamen en el que se diagnosticó “epicondilitis lateral bilateral” y PROTECCIÓN S.A. profirió calificación de pérdida de capacidad laboral el 06 de febrero de 2020, correspondiente a 31.63% por las enfermedades de “fibromialgia, trastorno de los discos intervertebrales no especificado, gonartrosis primaria bilateral, artrosis no especificada”.
Finalmente, mediante dictámenes de 26 de octubre de 2020 y 25 de marzo del año en curso, las juntas regional y nacional de calificación, reconocieron las siguientes enfermedades “coxartrosis primaria bilateral, fibromialgia, trastorno de los discos intervertebrales no especificado, gonartrosis primaria bilateral, artrosis no especificada”.
Es así como, esta Sala considera que, si bien es cierto MARTHA CONSUELO VELANDIA RODRÍGUEZ, cuenta con otros mecanismos de defensa de sus derechos fundamentales, estos no resultan eficaces o idóneos, en tanto se trata de una persona en un evidente estado de vulnerabilidad. En virtud de lo anterior, en el caso concreto se supera el análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, por lo que, se procederá a analizar si en el presente asunto, las entidades demandadas vulneraron las garantías constitucionales de la quejosa. 5.3 Del derecho a la seguridad social 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, como aquél servicio público de carácter obligatorio que tienen todos los ciudadanos; con fundamento en dicha disposición constitucional, la Corte Constitucional ha indicado: “El artículo 48 de la Carta Política, dispone que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público en cabeza del Estado, que debe garantizarse a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Para esta Corporación la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido de la siguiente manera: “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano” […] Aunado a lo anterior, es necesario destacar que el concepto de "seguridad social" hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas”5.
De ahí que, esta prerrogativa constitucional consiste entonces, por un lado, en la garantía que tiene toda persona de obtener las prestaciones que se encuentran incluidas en el sistema de seguridad social integral y, por otro lado, en el deber a cargo de las entidades públicas competentes de atender su reclamación. Aunado a ello, se debe indicar que la calificación de la pérdida de capacidad laboral, forma parte del plurimentado derecho, por cuanto el dictamen que profieran las autoridades competentes es el fundamento para el posterior reconocimiento de la pensión de invalidez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-043 de 2019. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. 5.4 Del caso concreto Sea lo primero señalar que, la actora manifestó en la demanda tutelar que el 27 de mayo del año en curso, presentó solicitud ante POSITIVA S.A. para que califique su pérdida de capacidad laboral, específicamente de las enfermedades de origen laboral que padece; sin embargo, precisó, el 27 de mayo siguiente la entidad despachó negativamente la solicitud, por cuanto esta profirió dictamen el 07 de marzo de 2018 por la patología de “epicondilitis lateral bilateral” de origen común. Al respecto, debe precisarse que, una vez verificados los elementos allegados por la interesada, se tiene que la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, el 21 de noviembre de 2016, profirió dictamen en el que reconoció como de origen laboral, las enfermedades atinentes a “epicondilitis de codo derecho con palpación dolorosa en dicho codo, epicondilitis de codo izquierdo con palpación dolorosa de dicho codo, discopatía L4L5, L5S1, asociada a hernia discal L4L5 con dolor en musculo paraespinal L3L4-L5S1 lasegue (+) oblicuidad pélvica y síndrome túnel del carpo izquierdo leve de etiología sobreuso con limitación para fina y carga miembro superior izquierdo” y estableció la pérdida de capacidad laboral en 58.92% Posteriormente, el 08 de junio de 2017 el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, estudió las mismas patologías a favor de la accionante; sin embargo, varió el porcentaje de calificación a 58.2%, determinación que quedó en firme. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Sobre el particular, es preciso señalar que, la prenombrada autoridad es la última instancia para resolver acerca de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral en el caso de las fuerzas militares; al respecto, el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 prevé: “El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado”. En ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en principio, las decisiones adoptadas por dicha autoridad son irrevocables y obligatorias y, solo excepcionalmente, habría lugar a recalificación; al respecto, ha precisado: “5.12.
El artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, establece que las decisiones del Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía de Revisión, son irrevocables y obligatorias, y que por regla general contra éstas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. En consecuencia, no se podrían efectuar nuevas calificaciones del estado de incapacidad, excepto en los casos de los pensionados por invalidez, pues esa misma norma dispone que a éstos se les deben realizar exámenes periódicos de revisión. 5.13.
En este orden de ideas, es claro entonces que el Legislador contempló la posibilidad de una recalificación periódica únicamente para quienes al retirarse del servicio obtuvieron una pensión por invalidez, y las personas que sean calificadas con un porcentaje inferior al mínimo requerido para acceder a dicha prestación, no podrían volver a ser evaluadas, pese a que exista un agravamiento de sus síntomas o una importante desmejora de su estado de salud. 5.14.
Frente a lo anterior, esta Corporación ha manifestado que “[prima facie], no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica, con base en la cual se determinó el 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio” 5.15.
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional, en la sentencia T- 493 de 2004, reiterada por la sentencia T-140 de 2008, previó tres presupuestos para establecer la procedencia de una nueva valoración médica en los casos de no pensionados de las Fuerzas Militares y de Policía, estos son: “(i) [la existencia de] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) [que] dicha condición [recaiga] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se [refiera] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”6. Bajo tales lineamientos, se tiene que en el presente asunto, la demandante pretende que POSITIVA S.A., valore idénticas enfermedades a aquellas que fueron objeto de estudio por parte del TRIBUNAL MÉDICO LABORAL MILITAR, desconociendo la determinación adoptada por esta última autoridad.
En efecto, en la solicitud de 20 de mayo del año en curso, la quejosa solicitó a la administradora de riesgos laborales, que califique las siguientes afecciones en salud “epicondilitis de codo derecho con palpación dolorosa en dicho codo, epicondilitis de codo izquierdo con palpación dolorosa de dicho codo, discopatía L4L5, L5S1, asociada a hernia discal L4L5 con dolor en musculo paraespinal L3L4-L5S1 lasegue (+) oblicuidad pélvica y síndrome túnel del carpo izquierdo leve de etiología sobreuso con limitación para fina y carga miembro superior izquierdo”.
Empero, una vez revisado el dictamen proferido por el tribunal médico, en este se valoraron, entre otras, las mismas enfermedades, tras lo cual, concluyó que su origen era “en el servicio por causa y razón del mismo enfermedad profesional”. 6 Corte Constitucional T-717 de 2017. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Con fundamento en ello, encuentra esta Corporación necesario realizar varias precisiones.
En primer lugar, no puede pretender la promotora desconocer la firmeza y obligatoriedad del dictamen de 08 de junio de 2017, emitido por el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, pues aun cuando han pasado varios años desde su expedición, este no ha perdido vigencia. En segundo lugar, si lo que la demandante pretendía era una recalificación de dicha valoración, por cuanto consideraba que se cumplían las condiciones para ello, debió presentar la solicitud a la autoridad que profirió la decisión y conoció del trámite en un principio, puesto que, si bien las administradoras de riesgos laborales, se encargan de proferir los dictámenes cuando las afecciones de salud tienen origen profesional, en el presente asunto, ya existía pronunciamiento de otra autoridad.
Así pues, es la entidad de las fuerzas militares la que le corresponde, con base en la valoración inicialmente efectuada, volver a examinar a la paciente para determinar si hay lugar a emitir un nuevo dictamen, con ocasión del desarrollo de la enfermedad. Aunado a ello, conviene precisar que, analizadas las condiciones fijadas por la Corte Constitucional, para la recalificación de la pérdida de capacidad laboral, se tiene que nada se dijo en el libelo petitorio en torno al desarrollo de las patologías o que las mismas se hubiesen agravado, de manera tal que resultara necesario emitir un nuevo dictamen. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. En efecto, la promotora no allegó ningún elemento del cual se pueda verificar nuevas incapacidades o afectaciones en la salud, específicamente referidas a esos padecimientos por ella mencionados y tampoco efectuó ninguna mención al motivo por el cual no puede utilizar el dictamen emitido por el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. En tercer lugar, debe señalarse que el artículo 3º de la Ley 776 de 2002 establece el procedimiento para la calificación de invalidez en el caso de enfermedades de origen profesional, en los siguientes términos: “[…] El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez.
Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal” (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, se tiene que el dictamen de pérdida de capacidad laboral solo se emite en aquellos eventos en los que se hubiesen completado los 180 días de incapacidad sin que el trabajador se recupere o rehabilite, y no como lo entiende el impugnante, por solicitud deliberada de su procedencia. Ciertamente, en el presente asunto, la demandante no ha cumplido con dichas condiciones fijadas por el ordenamiento jurídico, puesto que, se itera nada dijo acerca de nuevas 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. incapacidades que se hubiesen reconocido por las patologías y que requieran de un dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Sobre el particular, debe indicarse que no bastaba con presentar una solicitud ante POSITIVA S.A., para que se calificara la pérdida de capacidad laboral, máxime si se tiene en cuenta que la entidad en la contestación indicó que hasta la fecha no ha recibido reporte de ningún accidente, afectación en la salud o incapacidad de la accionante.
Al respecto, recuérdese que, la Corte Constitucional7 ha señalado que en el marco del trámite de tutela, la carga de la prueba se rige bajo el principio “onus probandi incumbit actori”, esto es, le incumbe al actor acreditar sus afirmaciones. De ahí que, la quejosa debía demostrar que recientemente le han sido reconocidas nuevas incapacidades médicas con ocasión de las patologías de “epicondilitis de codo derecho con palpación dolorosa en dicho codo, epicondilitis de codo izquierdo con palpación dolorosa de dicho codo, discopatía L4L5, L5S1, asociada a hernia discal L4L5 con dolor en musculo paraespinal L3L4-L5S1 lasegue (+) oblicuidad pélvica y síndrome túnel del carpo izquierdo leve de etiología sobreuso con limitación para fina y carga miembro superior izquierdo”, que permitan inferir la necesidad de un nuevo dictamen.
Finalmente, en lo que atañe a la falta de notificación del dictamen de 07 de marzo de 2018, proferido por POSITIVA S.A. en el que se diagnosticó la patología de “epicondilitis lateral bilateral” como de origen común, encuentra la Sala necesario 7 Corte Constitucional, sentencia T-571 de 2015. 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. precisar que, no hay lugar a referirse a tal aspecto en la presente acción constitucional, toda vez que, al margen del reproche, la gestora conoce su existencia y efectos, luego, cualquier reparo debe elevarlo previamente ante la administradora y no recurrir a la excepcional petición de amparo, más aún cuando la inconformidad tiene relación con la eficacia (enteramiento) y no con la validez (acierto y legalidad).
Además, recuérdese que dicha enfermedad fue posteriormente valorada por la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, que en sus dictámenes aludieron a “epicondinitis codo derecho con palpación dolorosa de dicho codo, epicondinitis codo izquierdo con palpación dolorosa en dicho codo” y las calificaron de origen profesional.
Corolario de lo anterior, la decisión de primer grado será confirmada, comoquiera que, como fue ampliamente argumentado, no se verifica transgresión a los derechos constitucionales de la accionante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de 110013109022202100172 01 Martha Consuelo Velandia Rodríguez Positiva S.A. Bogotá, calendada el 13 de julio de 2021, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por MARTHA CONSUELO VELANDIA RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 51.895.283 de Bogotá, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNANDEZ Magistrada