República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109050202100133 01 Accionante: N. S. P. P. Accionado: Nueva E.P.S. Derecho: Salud y otros Origen: Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 090 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por la NUEVA E.P.S y MARCO RAFAEL PÉREZ JULIO, en calidad de representante legal de N.S.P.P., en contra del fallo de primera instancia proferido el 3 de junio de 2021, por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales deprecados. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela, el accionante actúa en calidad de representante legal de su hija de seis meses de edad, quien padece enfermedad huérfana denominada atrofia muscular espinal tipo 1B (código G120), razón por la cual, la E.P.S. demandada los remitió desde la isla de San Andrés a Bogotá, con el fin de acceder a los servicios de salud en la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA (HOMI). 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. Igualmente, agrega el promotor que, en junta médica de enfermedades neuromusculares, los especialistas determinaron el tratamiento temprano mediante la aplicación del medicamento Nusinersen, acompañado de plan de rehabilitación mediante terapia respiratoria, atención por fisiatría, terapia ocupacional y visita domiciliaria por foniatría y fonoaudiología; asimismo, recomendaron una estadía de seis meses en la ciudad capital, tiempo necesario para el seguimiento de la aplicación de las primeras cargas de la medicina.
Aunado a lo anterior, debido a que los servicios requeridos no son brindados en la ciudad de residencia, han permanecido en la ciudad de Bogotá en situaciones precarias, comoquiera que no poseen los recursos económicos suficientes para vivir adecuadamente; además, solicitó ante su aseguradora en salud, que suministre el alojamiento, manutención, transportes aéreos y movilidad en esta sede, empero, la E.P.S. no ha accedido a lo peticionado.
Adicionalmente, señala el actor, la entidad accionada se niega a materializar la entrega del medicamento prescrito, aduciendo que la compra y aplicación del mismo le corresponde a la I.P.S.; sin embargo, esta última manifestó que el asunto le atañe a la NUEVA E.P.S., la cual debe comprar el fármaco y entregarlo a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, para suministrarlo vía intratecal bajo anestesia, lo que finalmente la accionada refutó. Por consiguiente, asevera el libelista, se ha interferido con los fines terapéuticos, por la imposición de barreras administrativas y se está poniendo en peligro la vida, salud, e 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. integridad física de su hija, por cuanto la enfermedad contiene un comportamiento degenerativo, progresivo y catastrófico por la incidencia de mortalidad.
Por lo anterior, el demandante estima vulnerados los derechos a la salud, vida, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana de la niña, por lo que, solicita el reconocimiento de la medicina y procedimientos, la exoneración del 100% de copagos, cuotas moderadoras o de recuperación de todos los servicios de salud establecidos para la afección huérfana, así como, el pago para la manutención, alojamiento y transporte de la menor y sus acompañantes en la ciudad de Bogotá y que se ordene el tratamiento integral. 2.2.
El juez cincuenta penal del circuito de Bogotá, el 21 de mayo de 2021, avocó conocimiento del trámite constitucional, interpuesto en contra de la NUEVA E.P.S. y dispuso la vinculación de la FUNDACIÓN HOSPITAL LA MISERICORDIA, de otro lado decretó la medida provisional solicitada, de modo que ordenó a las vinculadas garantizar la entrega y aplicación del medicamento requerido. 2.3.
En memorial de traslado, la demandada dio respuesta a la acción tutelar, manifestando que, la entidad ha asumido todos los servicios médicos requeridos por la menor, siempre que los mismos se encuentren dentro del margen prestacional delimitado en la normatividad pertinente; asimismo, aclaró que no presta sus servicios de manera directa, sino a través de IPS contratadas.
Respecto a los hechos objeto de la controversia, señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. reconocimiento de servicio o tecnologías que no están incluidas en el plan de beneficios, proceden cuando hay una afectación desproporcional en la estabilidad económica del paciente, ante lo cual existen dos posibilidades, la primera que se realice un procedimiento similar que este dentro del plan de beneficios, y, la otra, que se invite al promotor que tenga capacidad de pago a contribuir; alegó que, no basta con la afirmación indefinida del libelista respecto de su incapacidad económica, sino que el juez debe llegar a dicha certeza.
Por consiguiente, indicó la improcedencia de la autorización de medicamentos que no están incluidos como servicios financiados con recursos de la UPC, y, en caso de que el juez constitucional decrete la vulneración de garantías, solicitó la realización del comité medico competente y el trámite en la aplicación MIPRES, para descartar la posibilidad de reemplazo del fármaco por uno con similares componentes activos que este incluido dentro de los servicios costeados.
Respecto de la petición de traslado de pacientes, comunicó la demandada, la solicitud se direccionó al área técnica respectiva para su revisión, y de cara al asunto del transporte y alojamiento para acompañantes, informó la imposibilidad de acceder a lo pedido, comoquiera que no se acreditan los presupuestos jurisprudenciales. Así las cosas, señala, no existe vulneración de derechos fundamentales, toda vez que, desde la fecha de afiliación del usuario, ha prestado todas las asistencias medicas requeridas para el tratamiento de la patología, razón por la que resulta improcedente ordenar el tratamiento integral deprecado y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. 2.4 De igual manera, la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA precisó que, es una institución prestadora de salud de carácter privado cuyo objeto empresarial se enfoca en la prestación de servicios de atención pediátricos de alta complejidad.
Así, respecto de la información suministrada por Gerencia Científica y previa verificación del sistema de información, constató que la paciente registra última valoración desde el 21 de marzo al 28 de abril del corriente, presentando atrofia muscular tipo 1 confirmada, comunicación interauricular tipo ostim secundum sin repercusión hemodinámica y apnea obstructiva de sueño severa; aclara, N.S.P.P. es una paciente lactante de 5 meses de edad que tiene indicación para manejo especifico de Nusinersen, por lo cual se entregó formula médica para iniciar el procedimiento correspondiente.
En relación con la medida provisional, aseguró que le suministró los soportes clínicos necesarios a la E.P.S. para la adquisición del medicamento vital no disponible, requiriendo que la entidad promotora de salud emita las autorizaciones correspondientes para la aplicación del medicamento. Aunado a lo anterior, dado que el procedimiento es ambulatorio, la aseguradora debe garantizar la dispensación y la I.P.S. llevará a cabo el proceso siempre que la demandada emita las autorizaciones correspondientes. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. El 3 de junio de la presente anualidad, el juez de primera instancia profirió sentencia en la que consideró que, NUEVA E.P.S. vulneró los derechos fundamentales de la menor, comoquiera que, no ha cumplido con las prescripciones médicas de los profesionales de la salud, pese a que el Hospital entregó los soportes clínicos requeridos para la adquisición del medicamento, de suerte que, en este asunto, la demandada es la obligada a adquirir y autorizar la medicina.
Por lo anterior, amparó los derechos fundamentales deprecados y decidió mantener incólume la medida provisional decretada el 21 de mayo de 2021, en la que ordenó a las vinculadas garantizar la aplicación inmediata del fármaco, así como las terapias respiratorias, fisioterapia, ocupacional, foniatría y fonoaudiología en las condiciones prescritas.
Por consiguiente, reconoció el tratamiento integral requerido, sin conceder el alojamiento, alimentación y transporte aéreo, puesto que, no se aportó la información necesaria para el reconocimiento del apoyo, toda vez que se debe determinar mínimamente si la paciente se ubica en un lugar de imposible acceso a los servicios médicos.
De otro lado, en relación a la pretensión relativa al transporte para el desplazamiento de la paciente a las citas médicas, en tanto no se cuenta con orden médica en ese sentido, ordenó a la E.P.S. determinar si dadas las condiciones de la paciente, se requiere de ese servicio. En lo atinente a la exoneración de cuotas moderadoras, concluyó la autoridad judicial, dado que se vislumbran desembolsos frecuentes de copagos en razón a la periodicidad 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. de las citas, controles y terapias, decidió conceder lo pretendido, teniendo en cuenta que eso no puede constituir un impedimento para acceder al servicio médico. 4- DE LA IMPUGNACIÓN 4.1.
La entidad promotora de salud presentó impugnación el 8 de junio de hogaño y en la sustentación, informó que, respecto del servicio de traslado de pacientes, direccionó al área técnica respectiva para revisar el caso y gestionar lo pertinente; asimismo, señaló que el suministro de alojamiento, alimentación y transporte no corresponde a la E.P.S. por desbordar su competencia, además que no se acreditó que el demandante se encuentre en imposibilidad económica.
De otro lado, manifestó que la parte actora no cuenta con orden para el medicamento solicitado; no obstante, en caso de demostrarse necesidad extrema, solicita al juez constitucional ordenar la respectiva valoración del médico tratante para determinar la necesidad del servicio. Adicionalmente, en relación con el fármaco peticionado aseveró que, si bien puede ser requerido por la paciente, debe analizarse la existencia del mismo y los recursos de la UPC para su procedencia; además, agregó, es improcedente el tratamiento integral, ya que no ha vulnerado derecho alguno y, de proceder con el mismo se requiere que sea individualizado por cada patología en cuanto a los tratamientos, medicinas y vigencia, siendo necesario que el funcionario judicial lo especifique.
En virtud de lo expuesto, peticionó principalmente que se revoque el fallo recurrido y subsidiariamente, que se ordene a la 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. ADRES reembolsar todos aquellos gastos en los que incurra la entidad en cumplimiento de lo ordenado y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de esos servicios; así mismo que se adicione el fallo en el sentido de ordenar a la entidad territorial competente que pague a la E.P.S. el 100% de los servicios y tecnologías que no están financiados con recursos de la UPC y que se especifique en la parte resolutiva la patología respecto de la cual se ordenó el tratamiento integral. 4.2.
El demandante a su vez, alegó que la accionada posee las pruebas que permiten establecer con claridad el lugar de residencia y domicilio de la parte actora; igualmente, recordó, la entidad autorizó el traslado de urgencia y aportó el pasaje aéreo para la paciente y acompañante desde la isla de San Andrés a la ciudad de Bogotá, por lo que consideró que la E.P.S. de manera desleal no aportó al despacho la información requerida en el trámite tutelar.
Así las cosas, señaló que se deben reconocer los servicios de transporte, alojamiento, manutención requeridos tanto para su menor como para un acompañante, comoquiera que no cuentan con los recursos económicos para mantener su estadía en la ciudad capital. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con artículo 1° del 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la NUEVA E.P.S o la entidad vinculada vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que MARCO RAFAEL PÉREZ PÉREZ se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa en calidad de representante legal de su hija menor de edad N.S.P.P., en procura de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la NUEVA E.P.S., al no gestionar el tratamiento prescrito por el médico tratante ni proporcionar el suministro de los recursos de manutención, alojamiento y transporte requeridos por la paciente y sus acompañantes.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la NUEVA E.P.S., ya que se trata de la aseguradora en salud a la que se encuentra afiliada la menor y por lo tanto, le corresponde garantizar los servicios que ella requiera en virtud de sus padecimientos.
De otra parte, la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA hace parte de la red prestadora de servicio de la E.P.S. accionada, por lo que eventualmente de su actuar se puede derivar la vulneración de las garantías de la peticionaria. Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.2 Además, se ha establecido jurisprudencialmente que este requisito no es exigible de manera estricta “(i) cuando se 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ibídem. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”3 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, pues de los hechos narrados en el líbelo de la demanda, se advierte que la vulneración de las garantías fundamentales permanece vigente, comoquiera que, las entidades accionadas no han proporcionado el medicamento requerido, ni el tratamiento médico a la paciente y tampoco la manutención, alojamiento y transporte de la menor y su acompañante.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.4 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.5 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela, puesto que, alega que NUEVA E.P.S. no le ha autorizado y suministrado el medicamento Nusinersen, prescrito por los profesionales de la salud, el cual forma parte del tratamiento médico a la enfermedad huérfana que amenaza la vida de N.S.P.P., ni el tratamiento médico a la paciente y tampoco la manutención, alojamiento y transporte de la menor y su acompañante.
Sobre el particular, debe señalarse que MARCOS RAFAEL PÉREZ JULIO cuenta con un mecanismo para la protección de la prerrogativa invocada. En efecto, este se encuentra legitimado para incoar demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud, puesto que, en virtud de las facultades jurisdiccionales previstas en literal e, del numeral 3, del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, esta entidad conoce de los conflictos entre las 4 Corte Constitucional.
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 5 Ibídem. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. entidades administradoras de planes de beneficios y los usuarios, por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia especializada también ha establecido que dicha regla general tiene algunas excepcionales y, al respecto, ha aclarado: “Sobre esa base, la Corte, en numerosas ocasiones, ha precisado que la procedencia de la tutela se hace mucho más evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales de aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de su edad, su condición económica, física o mental, motivo por el cual, esta Corporación le atribuye, la calidad de sujetos de especial protección constitucional a los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento”6.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, emerge evidente la procedencia de la acción de tutela en el supuesto objeto de estudio, comoquiera que, la titular de las prerrogativas fundamentales presuntamente transgredidas, es una menor de edad que padece diversas afecciones médicas y cuyo progenitor se encuentra inmerso en una difícil situación económica, circunstancias que permiten tenerla como sujeto de especial protección constitucional, que requiere la intervención del juez de tutela.
Debido a lo anterior, es claro que en el caso concreto se agota el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si el extremo pasivo vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida de N.S.P.P. 6 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2019. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. 5.2 Sobre el suministro de servicios y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud El derecho fundamental a la salud implica que las entidades prestadoras del servicio salud y el Estado, como titular de la administración, tienen la obligación de brindar la atención medica necesaria a los usuarios, de manera que se materialice eficientemente la prevención, tratamiento y recuperación de todas las patologías que les aquejen.
Al respecto, recuérdese que la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica y reiterada en establecer que el derecho fundamental a la salud, comprende diferentes elementos, dentro de los cuales se encuentra el principio de integralidad7, esto es, “una garantía fundamental para que las personas que se encuentran disminuidas en su salud, reciban una atención oportuna, eficiente y de calidad”8.
En la misma línea, la prestación de los servicios de salud, junto con el carácter integral, también comporta un elemento de continuidad y oportunidad, esto es, el deber que le asiste a las entidades competentes, de ofrecer y garantizar los servicios, en el momento en que son requeridos por los pacientes de forma ininterrumpida. Ahora bien, en punto a los tratamientos médicos que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, el órgano de cierre en materia constitucional, ha señalado que: “Cuando el correspondiente profesional determina que un paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin 7 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2019. 8 Corte Constitucional, sentencia T-196 de 2018. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. importar que estén o no incluidos en el Plan obligatorio de Salud, la respectiva entidad prestadora está en el deber de proveérselos” “No obstante, para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una serie de reglas, establecidas reiteradamente por la Corte: 1.
La falta de servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; 2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentra incluido en el plan obligatorio: 3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y 4.
El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo” 9 En la misma línea, el máximo Tribunal al revisar el proyecto de la Ley Estatutaria de Salud, explicó que “esas reglas son las que han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito suntuario o estético.
La corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas las premisas establecidas por la jurisprudencia”. 10 5.3. El interés superior del menor y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas Prima precisar que, el ordenamiento jurídico nacional prevé diversas disposiciones normativas tendientes a la protección de los menores de edad, quienes han sido 9 Corte Constitucional Sentencia T-178 de 2017. 10 Corte Constitucional Sentencia C-313 de 2014. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. considerados como sujetos de especial protección constitucional.
Así, la Corte Constitucional, ha señalado: “El artículo 44 constitucional consagró los derechos a la seguridad social y a la salud como derechos fundamentales. Así mismo consagró la norma constitucional que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, lo cual indica que la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños.
Este principio constituye por tanto un criterio hermenéutico para la aplicación de todas las normas constitucionales y legales relativas a sus derechos”. “Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional por ser una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación. Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos”. 11 Ahora bien, se debe indicar que tal protección no se agota únicamente en la Constitución, sino que se extiende a los diversos tratados internacionales que, le otorgan un tratamiento preferente.
En efecto, la Convención de los Derechos del Niño establece que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Con fundamento en lo anterior, se ha señalado que el derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes, “debe garantizarse atendiendo al principio de integralidad, el cual incluye atención preventiva, médico quirúrgica y el suministro de medicamentos esenciales para la recuperación efectiva de la 11 Corte Constitucional Sentencia T-200 de 2014. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. salud del menor de edad, aunque para ello se requiera inaplicar el POS”12 5.3.
Del caso concreto En la situación objeto de controversia, se tiene que Marcos Rafael Pérez Pérez, actúa en calidad de representante legal y agente oficioso de su hija de seis meses N.S.P.P., quien padece atrofia muscular espinal (Ame) tipo 1B, enfermedad huérfana. Como parte del tratamiento que recibe la menor, esta fue trasladada de la isla de San Andrés a la ciudad de Bogotá, con el objeto de ser atendida por la Junta Medica de Enfermedades Neuromusculares de la Fundación Hospital de la Misericordia.
Así las cosas, en dicha oportunidad, los profesionales de la salud, prescribieron el medicamento NUSINERSEN bajo los protocolos de uso y guía indicados, y ordenaron como parte de la rehabilitación de la menor, terapia respiratoria, fisiatría, ocupacional y atención visita domiciliaria por foniatría y fonoaudiología. Sin embargo, el quejoso en la demanda constitucional, alegó que, hasta la fecha, la E.P.S. no ha suministrado el fármaco requerido ni los procedimientos médicos, bajo el argumento de que los mismos se encuentran excluidos del plan de beneficios en salud P.B.S. Así las cosas, es pertinente resaltar que el asunto reviste especial importancia, comoquiera que, se trata de la atención médica de una menor de apenas seis meses, que goza de 12 Ibídem. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. especial y reforzada protección constitucional, en razón a su edad y sus condiciones de salud.
De ahí que, menester es precisar que la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica y reiterada en establecer que, la garantía fundamental a la salud, comprende diferentes elementos, dentro de los cuales se encuentra el principio de integralidad13, este último aspecto implica “la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su enfermedad”14.
En la misma línea, la prestación de los servicios de salud, junto con el carácter integral, también comprenden un elemento de continuidad y oportunidad, esto es, el deber que le asiste a las entidades competentes, de ofrecer y garantizar los servicios en el momento en que son requeridos y de forma ininterrumpida. De ahí que, le asiste razón al a quo al ordenar a la demandada cumplir con el tratamiento integral del infante, por cuanto, es posible solicitarlo por este medio siempre que se pretenda garantizar la atención conjunta de todas las prestaciones relacionadas con las enfermedades de los pacientes, comoquiera que, las entidades encargadas tienen la obligación de brindar eficientemente el servicio. 13 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2019. 14 Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2019. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado: “Este Tribunal ha identificado una serie de casos en los que se hace necesario otorgar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren dentro de la cobertura del PBS-, cuales son aquellos en los que están involucrados sujetos de especial protección constitucional, vale decir, los que guardan relación con, entre otros, menores de edad, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan se enfermedades catastróficas” 15 En consecuencia, en el caso objeto de estudio, emerge evidente la obligación de NUEVA E.P.S. de ofrecer la prestación de un servicio integral, continuo y oportuno a N.S.P.P., comoquiera que, además de estar afiliada a esta entidad, se trata de un sujeto de especial protección constitucional, al ser una menor de edad, con diagnóstico de atrofia muscular espinal (Ame) tipo 1B.
Ahora bien, en punto a la negativa de la E.P.S. en la entrega del fármaco prescrito por los galenos, se debe indicar que vulnera a todas luces el derecho a la vida y salud de la infante, máxime si se tiene en cuenta que en el presente asunto, se agotan las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional para que las entidades promotoras de salud se encuentren en la obligación de suministrar los servicios excluidos del plan de beneficios en salud.
En efecto, se debe señalar que dicha medicina no puede ser reemplazada por otra que se encuentre contemplada en el PBS, pues de acuerdo con el concepto médico, esta es necesaria para continuar con el tratamiento de la enfermedad de la menor. Asimismo, resulta pertinente recalcar que dicha circunstancia no fue objeto de controversia por parte de la 15 Corte Constitucional Sentencia T-178 de 2017. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. E.P.S., pues esta no aportó ningún elemento del que se pueda inferir que este medicamento podría ser reemplazado.
En la misma línea, en lo que atañe a la capacidad económica para sufragar el costo de los servicios médicos, es importante precisar, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que: “En relación con el requisito consistente en demostrar la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de alimentación, alojamiento y transporte para un acompañante debe precisarse que la ausencia de capacidad financiera puede constatarse con los elementos allegados al expediente, cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho pero, en caso de guardar silencio, la afirmación del paciente se entiende probada”16.
(Negrilla fuera del texto original). Bajo tales derroteros jurisprudenciales, se tiene que es deber de las E.P.S., allegar alguna prueba que permita comprobar la capacidad del paciente para costear los servicios requeridos, situación que no acaeció en el presente asunto, y en todo caso, debe recordarse que ante el debate acerca de la capacidad económica, el juez constitucional debe ponderar las garantías constitucionales que se encuentran involucradas.
De otro lado, como quedó evidenciado en el presente trámite, se tiene que la entidad promotora de salud cuenta con orden médica prescrita por los galenos pertenecientes a la Junta Medica de Enfermedades Neuromusculares, en la que se ordena el suministro del medicamento deprecado por el actor. Por lo anterior, este juez colegiado encuentra que le corresponde a NUEVA E.P.S. suministrar el medicamento Nusinersen a N.S.P.P. y emitir las correspondientes 16 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2019. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. autorizaciones a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, para la aplicación del fármaco a la paciente, en salvaguarda de los derechos fundamentales a la vida y salud de la menor.
Por otra parte, en lo que atañe a la exoneración de los copagos, la Corte Constitucional ha precisado que el deber de contribuir al financiamiento de la salud, no denota un impedimento para el acceso a la misma, de modo que, “cuando una persona no tiene los recursos económicos para cancelar el monto de dichas cuotas, la exigencia de las mismas limita su acceso a los servicios de salud y, en el caso en que estos requieran con urgencia, se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales, los cuales deben ser protegidos teniendo en cuenta su primacía frente a cualquier otro tipo de derecho”17.
Conforme a ello, previa ponderación entre la situación en cuestión y la obligación de contribuir al sistema de financiamiento, es claro que prevalece el derecho a la salud y vida de la menor, quien requiere cuanto antes de los medicamentos y tratamientos prescritos para salvaguardar su integridad, además, se recuerda, el máximo órgano constitucional ha reconocido que, en situaciones en que se requiera un procedimiento médico con urgencia y no se cuente con los recursos económicos para sufragar los costos de las cuotas moderadoras, debe prestarse el servicio sin sujeción a la exigibilidad del pago.
Ahora bien, en punto a las manifestaciones efectuadas por el demandante en la impugnación, sea del caso precisar que, los rubros relativos a transporte, alimentación y alojamiento, tanto 17 Corte Constitucional, T-597 de 2016. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. para el paciente como para el acompañante, forman parte de ese criterio de integralidad propio del derecho fundamental a la salud.
En efecto, la jurisprudencia especializada ha aclarado que, si bien estos gastos no se encuentran previstos en el plan de beneficios en salud, deberán ser suministrados por las entidades competentes cuando los mismos constituyan una barrera para el acceso a los servicios de salud. A propósito de ello, la Corte Constitucional, ha establecido: “Esta Corporación ha señalado que las entidades promotoras de salud están llamadas a garantizar el servicio de transporte, cuando los pacientes se encuentren en las siguientes circunstancias: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la vida de la persona;
(ii) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) que de no efectuarse la remisión se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. A lo anterior se ha añadido que: (iv) si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración, se cubrirán los gastos de alojamiento y manutención” (…) “En cuanto a la solicitud de autorización de un acompañante y el cubrimiento de los gastos de estadía, la jurisprudencia constitucional también ha precisado un conjunto de condiciones que permiten hacer operativa la garantía aludida.
Al respecto, esta Corporación ha dispuesto que la financiación de un acompañante procede cuando: (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuentan con los recursos suficientes para financiar el traslado”18 Así pues, son las E.P.S. quienes deben asumir el transporte, alimentación y estadía de los usuarios, con el fin de asegurar los servicios de salud y la protección de sus garantías fundamentales, siempre que se vean acreditadas las condiciones fijadas por la Corte Constitucional, para ese efecto. 18 Corte Constitucional Sentencia T-228 de 2020. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. Visto lo anterior, se evidencia que en el presente asunto, N.S.P.P., tiene derecho a que le sean reconocidos por parte de la E.P.S., los gastos relativos a transporte intermunicipal, alimentación y vivienda, en aquellos eventos en los que esta requiera desplazarse a un lugar diferente, con ocasión de los procedimientos médicos que sean ordenados por el médico tratante, máxime si se tiene en cuenta que la paciente habita en la Isla de San Andrés y debe trasladarse a la ciudad de Bogotá para recibir el tratamiento médico que requiere.
En efecto, como se evidenció en el presente trámite, los padres de la menor no cuentan con los medios estables para su mantenimiento en la ciudad de Bogotá. Al respecto, se observa en el concepto intrahospitalario del 28 de abril de 2021, allegado como anexo al libelo de la demanda, que, si bien los padres han contado con ayuda temporal por parte de la familia, lo cierto es que en el mismo escrito se reconoció la imposibilidad del núcleo familiar de garantizar la permanencia en la ciudad durante el tiempo proyectado para el tratamiento, comoquiera que no cuentan con una red de ayuda estable.
Asimismo, es claro que el demandante y su representada, no cuentan con una fuente de ingresos por cuanto la madre ha tomado licencias no remuneradas con el fin de no afectar la afiliación de su hija a la E.P.S. puesto que depende de la actividad laboral de la progenitora en la Isla de San Andrés. En todo caso, se precisa que, ante la declaración de los progenitores en el sentido que no cuentan con los recursos económicos para sufragar dichos gastos, era deber de la E.P.S. demostrar lo contrario, tal como lo ha señalado la 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. jurisprudencia constitucional en la materia.
Empero, en el caso concreto, la entidad se limitó a aportar un certificado en el que se indica que el padre hace parte del régimen contributivo, empero, se observa que este se encuentra en calidad de beneficiario, por lo que, dicho documento no desvirtúa las afirmaciones contenidas en el libelo petitorio. De ahí que, en lo que atañe a los rubros de transporte, alimentación y alojamiento de la paciente, observa esta colegiatura que se acreditan las exigencias fijadas por la jurisprudencia constitucional, véase: (i) como se indicó en la acción de tutela, las atenciones médicas que requiere N.S.P.P. no son brindadas en la ciudad de residencia, esto es, en la Isla de San Andrés, por lo que debe ser atendida en Bogotá;
(ii) de los elementos de convicción allegados por las partes, consta que la usuaria no tiene capacidad económica para sufragar dichos valores monetarios; y, (iii) la remisión a otra ciudad resulta necesaria, pues de lo contrario la paciente no podría recibir el tratamiento para sus patologías. Por otra parte, en lo que atañe al reconocimiento de los servicios de transporte, alimentación y estadía de un acompañante, es necesario recordar que la Corporación en cita ha aclarado que: “se requiere asumir los costos de un acompañante en 3 situaciones: (a) cuando el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento;
(b) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (c) ni él ni su núcleo familiar cuenta con los recursos suficientes para financiar el traslado”19. 19 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2019. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. De acuerdo con los anteriores lineamientos, en el presente asunto, la usuaria es una menor de edad dependiente de sus padres, que requiere una especial atención por sus afecciones de salud y, se itera, los progenitores no pueden asumir sus gastos o los de su descendiente, circunstancias que en conjunto, permiten concluir que se agotan los requisitos previamente aludidos.
Así las cosas, en el presente asunto se acreditan las exigencias establecidas por la Corte Constitucional, por lo que, NUEVA E.P.S. tiene la obligación de suministrar los viáticos, tanto a la menor titular de los derechos transgredidos, como a un acompañante, cuando estos deban transportarse a la ciudad de Bogotá para continuar con el tratamiento médico de las enfermedades que aquejan a la menor.
Ahora bien, en lo que atañe a las pretensiones presentadas por NUEVA E.P.S. en el escrito de impugnación, debe señalarse que no es posible que la entidad pretenda adelantar los procesos de recobro a que haya lugar, para posteriormente ofrecer el servicio al paciente, pues ello constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la salud, específicamente en lo que tiene que ver con la oportunidad y no dilación de los tratamientos.
En todo caso, yerra la impugnante al solicitar que se ordene a la ADRES o a las entidades territoriales correspondientes, el reconocimiento de los gastos en que incurra, con ocasión de los servicios complementarios ofrecidos al solicitante. En efecto, ignora el organismo que, mediante Resolución 205 de 2020, se creó el presupuesto máximo de las E.P.S., con el objeto de que sean estos quienes sufraguen 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. directamente los rubros que no se encuentren financiados por la UPC y, en el artículo 5 del antedicho cuerpo normativo, se estableció que los servicios complementarios20 se encuentran cobijados por este presupuesto.
Así las cosas, NUEVA E.P.S. debe asumir los gastos relativos al servicio integral de salud y el transporte, alimentación y alojamiento del usuario y su acompañante, en las ocasiones que lo requieran, sumas de dinero que estarán a cargo del presupuesto máximo asignado a esta entidad por la Resolución 206 del 2020, sin que haya lugar a un posterior trámite administrativo de recobro de estos valores.
Finalmente, resta indicar que, el medicamento Nusinersen se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, por lo que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 9 de la Resolución 205 de 2020, “Los servicios y tecnologías en salud susceptibles de financiar con recursos diferentes a la UPC y con el presupuesto máximo, continuarán siendo garantizados por las EPS o EOC a los afiliados, bajo el principio de integralidad de la atención, y su liquidación, reconocimiento y pago, cuando proceda, se efectuará conforme al proceso de verificación y control que adopte la ADRES”.
De ahí que, NUEVA E.P.S. se encuentra expresamente facultada por el ordenamiento jurídico para adelantar los trámites administrativos necesarios ante las autoridades 20 Artículo 5.4 Resolución 205 de 2020: Servicios complementarios 5.4.1 Los servicios complementarios prescritos por profesional de la salud autoriza¬do u ordenados por autoridad competente, prestados por la red de prestación de servicios de salud de la EPS o EOC, de conformidad con la tabla de referencia de la herramienta MIPRES.
En todo caso, y según corresponda, estos servicios deberán surtir el proceso de Junta Médica según se defina en la herramienta, guía o protocolo respectivo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1751 de 2015. En todo caso la EPS o EOC podrá realizar juntas de pa¬res de los profesionales de la salud, según aplique al caso en particular.
Estos servicios serán financiados para las personas afiliadas al régimen contributivo de acuerdo con su capacidad de pago, para lo cual este Ministerio definirá su progresividad. 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. competentes, con el objeto de recobrar los gastos en los que incurra por el suministro del medicamento Nusinersen a favor de la paciente.
Por consiguiente, no hay lugar a hacer ningún tipo de consideración respecto a la facultad de recobro de las entidades promotoras de salud en la presente acción de tutela, pues estas instituciones deberán ceñirse a las regulaciones en la materia. Corolario de lo anterior, la decisión de primer grado se modificará parcialmente, exclusivamente en el numeral quinto, en el sentido de ordenar a NUEVA E.P.S. que asuma los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de la paciente y su acompañante, en aquellos eventos en los que se deba desplazar a la ciudad de Bogotá para obtener la prestación de servicios médicos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° MODIFICAR el numeral QUINTO del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, calendado el 03 de junio de 2021, el cual quedará en el siguiente tenor: “QUINTO. ORDENAR a la NUEVA E.P.S. asumir el costo de alojamiento, alimentación y transporte de N.S.P.P. y un 110013109050202100133 01 N.S.P.P. Nueva E.P.S. acompañante, en aquellos eventos en los que se deba desplazar a la ciudad de Bogotá para obtener la prestación de servicios médicos, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión”. 2º CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, calendado el 21 de mayo de 2021, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales de N.S.P.P., conforme se expuso en la parte motiva de este proveído. 3° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 4° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SÚAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNANDEZ Magistrada