República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109052202100130 01 Accionante: Erika Andrea Macías Cárdenas Accionado: INVIMA y Sura E.P.S. Derecho: Salud y otros Origen: Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 096 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por la ERIKA ANDREA MACÍAS CÁRDENAS, en contra del fallo de primera instancia proferido el 09 de junio de 2021, por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de ERIKA ANDREA MACÍAS CÁRDENAS. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela, la accionante tiene 46 años y está afiliada en el Régimen Contributivo con SURA E.P.S., en los planes de beneficios en salud y complementario. Aduce que, fue diagnosticada desde hace más de 10 años con “1. INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA. (ENFERMEDAD POLIQUISTOSIS AUTOSÓMICA RENAL Y HEPÁTICA 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. DOMINANTE),
2. HIPERTENSIÓN ESENCIAL 3. POLIQUISTOSIS.”, enfermedad huérfana que se encuentra clasificada como tal, dentro del listado de la Resolución 2048 de 2015. En este sentido, informó, por su condición de salud, sus médicos tratantes, especialistas nefrólogos, dentro de los medicamentos requeridos para su tratamiento le prescribieron Tolvaptan Tabletas x 30 MG, en cantidad de 300 unidades, por 3 meses, insumo catalogado como de uso vital no disponible, al no contar con registro interno, siendo el INVIMA el encargado en autorizar su importación. Por otro lado, señaló que, tras dos años de presentar reiteradas solicitudes al INVIMA, para la autorización de dicho medicamento, y ante la atención negligente por parte de esta entidad, decidió facultar de forma amplia y suficiente a VARANFARMA S.A.S., a fin de que esta empresa adelante la mencionada solicitud.
Al respecto, señaló, la mencionada sociedad en cumplimiento del mandato concedido por parte de la promotora, presentó solicitud de autorización del medicamento, con numero de radicación 20211083409, el día 29 de abril de 2021, sin obtener respuesta al día de presentación de este mecanismo de amparo. Entre otras cosas, la accionante afirmó que, en vista de la recaída constante de sus condiciones de salud, tuvo que recurrir en tres ocasiones al especialista de nefrología, quien determinó que continuaba con sus afectaciones, cada vez más 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. graves, encontrándose comprometidos sus riñones aumentando su tamaño, y si bien es cierto se están adelantando los trámites, debe iniciar el tratamiento de manera urgente, si aspira a tener alguna recuperación. Recalca que, como debe ser de conocimiento del INVIMA y de su grupo de científicos, el medicamento en cuestión es la única opción de vida que tiene actualmente para atender de forma efectiva su patología de insuficiencia renal crónica, como una alternativa para recuperarse y detener la progresión de la enfermedad, evitando depender de la terapia de hemodiálisis.
Como consecuencia de lo anterior, afirma que, actualmente, para aliviar los dolores crónicos que presenta, está tomando tramadol y acetaminofén; sin embargo, no puede consumir esos medicamentos toda su vida, pues le están causando efectos secundarios como alteración de los nervios, temblor en el cuerpo, angustia, lo que, además, le impide compartir con su familia.
Por los motivos expresados, solicitó ordenar sin más dilaciones al INVIMA, la expedición de la autorización de importación del medicamento vital no disponible T-052-2021- 00130 3 “TOLVAPTAN Tabletas x 30 MG en una cantidad de TRESCIENTAS (300) UNIDADES, por TRES (03) MESES, para USO de URGENCIA – VITAL NO DISPONIBLE”, tal como lo prescribió el especialista nefrólogo, al igual que el tratamiento integral para el manejo adecuado de la patología que la aqueja. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. 2.2.- El juez cincuenta y dos penal del circuito de Bogotá, el 26 de mayo del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, interpuesto en contra del INVIMA y SURA E.P.S. y dispuso la vinculación del HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACIÓN SANTA FE. 2.3.- En memorial de traslado, el INVIMA manifestó que, se evidencia una solicitud de autorización para el producto TOLVAPTAN Tabletas x 30 MG, radicada con número 20211083409 del 29 de abril del 2021, sin que a la fecha se haya llegado a una decisión de fondo (autorizar o no la importación del producto), toda vez que el trámite está en estudio por parte del Grupo de Apoyo a las Salas Especializadas de la Comisión Revisora.
En razón a lo esbozado, expone, no entiende como la promotora alega violación a sus derechos fundamentales, pues dicha entidad está realizando y aplicando el procedimiento legal pertinente, dentro de los términos y estándares exigidos por el Decreto 481 de 2004. En el mismo sentido, insistió, no haber omitido deber legal alguno con ocasión de los hechos presentados en la demanda tutela, alegando que sus actuaciones se han ceñido a la Constitución y la ley.
Por otro lado, explicó que, con la inclusión en el listado de Medicamentos Vitales No Disponibles (LMVND) del producto motivo de la presenta acción, a través del Decreto 481 de 2004, se pretende garantizar la oferta suficiente y el acceso a medicamentos vitales de difícil consecución. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. Así las cosas, es la entidad accionada, el establecimiento público que, de acuerdo con las disposiciones de la normativa referida, está facultado para autorizar el ingreso al país de medicamentos indispensables e irremplazables para salvaguardar la vida o aliviar el sufrimiento de un paciente, que no cuentan con registro sanitario o que las cantidades requeridas no se abastecen con las que hay disponibles.
Conforme a lo anterior, aclaró que, la denominación de vital no disponible no se adopta únicamente cuando el medicamento no cuenta con registro sanitario, sino que adicionalmente se entiende como tal el fármaco que, aun contando con registro sanitario, no se encuentra en el comercio, de tal forma que, si concurren los requisitos establecidos, el Instituto deberá autorizar su importación. De otra parte, informó que, una vez es radicada una solicitud de autorización de un medicamento ante el INVIMA, le da trámite dentro de la mayor brevedad posible, toda vez que, aunque el Decreto 481 de 2004 no contempla ningún término, la entidad entiende la prioridad que se le debe dar a esa clase de medicamentos y su necesidad.
En consecuencia, solicitó, se desestime la pretensión de amparo aducida en su contra, puesto que, no ha existido vulneración por acción u omisión de su parte, dado que ha cumplido con sus funciones y actuando en estricta observancia de la normatividad vigente aplicable al caso. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. 2.4.- Por otro lado, la FUNDACIÓN SANTA FE DE BOGOTÁ, informó que, en el escrito de tutela no evidenció algún reproche frente a su actuar, descartando que haya vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de ERIKA ANDREA MACÍAS CÁRDENAS.
En la misma línea, informó, le ha brindado a la actora los servicios de salud requeridos y ofertados por la institución, mediante un equipo médico multidisciplinario y en cumplimiento de los principios de oportunidad, pertinencia y alta calidad técnico-científica. En ese sentido, se limitó a informar que la accionante es una paciente de 46 años, quien presenta varios ingresos a la I.P.S. debido al padecimiento de poliquistosis diagnosticado hace 10 años.
Finalmente, manifestó que, el ultimo ingresó del la gestora a la institución fue ambulatorio por el servicio de medicina interna el 19 de abril de 2021, tal como se registró en historia clínica: “Plan dado que la paciente cumple con todos los criterios de progresión rápida (volumen renal, mutación pkd1 y aumento leve de creatinina) se inicia tolvaptan a dosis de 30 mg cada 12 horas el primer mes con aumento a 60 mg el segundo mes debe venir a control mensual durante los primeros 3 meses y posteriormente trimestral, esto con el fin de monitorizar función hepática por riesgo de toxicidad relacionada con tolvaptan, la paciente conoce y acepta el riesgo del efecto adverso y se compromete a cumplir puntualmente con los controles. control en 3 meses con resonancia cerebral.” 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. Por lo expuesto, solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional. 2.5.
Por último, SURA E.P.S. no se pronunció sobre el traslado de la demanda de tutela. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 09 de junio de 2021, el juez de primera instancia profirió sentencia en la que amparó los derechos de petición, en estrecha relación con la salud, integridad física, vida y seguridad social de ERIKA ANDREA MACÍAS CÁRDENAS, pues advirtió que, aún cuando la prerrogativa mencionada en primer lugar, no fue objeto de solicitud de protección, esta es de raigambre fundamental y se observó trasgredida, puesto que el INVIMA, luego de más de un mes de haberse radicado la solicitud de autorización del medicamento ordenado por el médico tratante, aún no se ha pronunciado de fondo, dado que se encuentra estudiando el caso.
En este orden de ideas, expuso que, aún cuando en el Decreto 481 de 2004 no se señalaron términos para resolver los asuntos a los que se refiere la demanda de tutela, la Corte Constitucional precisó que el plazo para la resolución de las petitorias no puede quedar al arbitrio de quien debe contestarlas, pues una respuesta tardía niega el elemento de "pronta resolución".
Así las cosas, consideró que ante la ausencia de plazos especiales legalmente señalados para que la accionada resuelva de fondo las peticiones mencionadas, debe someterse 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. a los términos legales establecidos para responder las diferentes peticiones, y, en todo caso, lapsos razonables, particularmente cuando, el insumo es indispensable y se requiere con prontitud para el tratamiento de la patología que aqueja a la peticionaria.
Por lo expuesto, ordenó a la demandada, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de dicho fallo, proceda a resolver la solicitud de autorización de importación del medicamento vital no disponible “TOLVAPTAN Tabletas x 30 MG en una cantidad de TRESCIENTAS (300) UNIDADES, por TRES (03) MESES, para USO de URGENCIA – VITAL NO DISPONIBLE”, radicada con el número 20211083409 desde el 29 de abril del 2021, atendiendo la necesidad y urgencia que implica garantizar la continuidad de la atención requerida por la gestora.
Por otra parte, en relación con la pretensión de la accionante de recibir un tratamiento integral para el manejo adecuado de su patología, manifestó que, según lo establecido en la sentencia T-027 de 2015, debía indicarse que, cuando se solicita la concesión de este tipo de atención, es necesario establecer si las prestaciones que se requieren se encuentran determinadas por el concepto del médico tratante.
En vista de lo anterior, señaló que, no se acreditó que se hayan negado servicios de salud por parte de SURA E.P.S. o que esta haya actuado negligente o arbitrariamente en perjuicio de los derechos de la paciente. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. Por lo expuesto, no evidenció la presencia de una agresión vigente o amenaza inminente a los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de la gestora, que amerite ordenar el tratamiento integral. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la accionante de la decisión, el 18 de junio de 2021, presentó la impugnación y en la sustentación, en primer lugar, manifestó que, el INVIMA solo ha pretendido desvirtuar en todas las formas posibles el cumplimiento de la autorización que corresponde a la importación del medicamento que requiere para la atención de su patología, por lo que, en lugar de dar trámite a la correspondiente autorización, le enviaron una negación de la misma, sin tener en cuenta que el medicamento ya ha sido autorizado durante los últimos 5 años a los demás pacientes que tienen mi misma enfermedad.
De otro lado, informó que, SURA E.P.S., no le ha brindado respuesta sobre la solicitud de autorización del insumo que requiere, radicada bajo el No. 53781893 hace más de un mes y sobre la cual se limitó a remitirle el formato MIPRES, a pesar de que en la misma radicación aportó el correspondiente documento de contingencia. En virtud de lo expuesto, peticionó principalmente que, tomar las acciones pertinentes con el fin de lograr restablecer mi tratamiento en el menor tiempo con el fin de mitigar mi enfermedad. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Dicho lo anterior, le corresponde a esta Sala, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice el INVIMA, SURA E.P.S. y/o la entidad vinculada, vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que ERIKA ANDREA MACÍAS CÁRDENAS, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, comoquiera que actúa directamente, para la protección de su derecho fundamental a la vida, igualdad, dignidad humana, salud y seguridad social presuntamente vulnerados ante la ausencia de la autorización presentada ante el INVIMA el 29 de abril de 2021, para la importación del medicamento Tolvaptan Tabletas x 30 MG.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva del INVIMA, pues de acuerdo con las disposiciones del Decreto 481 de 2004, es el establecimiento público facultado para autorizar el ingreso al país de medicamentos indispensables e irremplazables para salvaguardar la vida o aliviar el sufrimiento de un paciente, en este caso de la accionante, que no cuenten con registro sanitario en el país, o que las cantidades requeridas del producto no se abastecen con las que se encuentra disponibles.
Asimismo, SURA E.P.S., es la aseguradora en salud a la que se encuentra afiliada la promotora y, por lo tanto, le corresponde garantizar los servicios que requiera en virtud de sus padecimientos. Finalmente, la FUNDACIÓN SANTA FE DE BOGOTÁ, ha sido la I.P.S. que ha atendido a la peticionaria y allí se formuló a la peticionaria el medicamento cuya autorización de 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. importación depreca, de conformidad con el criterio científico de los galenos adscritos a la institución. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, pues de los hechos narrados en el líbelo, se advierte que la solicitud de autorización del medicamento, fue presentada el 29 de abril de 2021 y la acción de tutela el día 22 de mayo de la misma anualidad, por lo que, transcurrió menos de un mes, el cual es a todas luces un término razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo 2 Ibídem. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que hay dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque el INVIMA, a la fecha de la interposición del mecanismo constitucional, no ha autorizado la importación del medicamento Tolvaptan Tabletas x 30 MG que requiere la accionante, para el tratamiento de las patologías que le han sido diagnosticadas.
Sobre el particular, la Sala considera que se agota el requisito de subsidiariedad, pues la gestora no cuenta con un 3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. mecanismo de protección de las prerrogativas invocadas, dado que en el ordenamiento jurídico no está consagrado un medio ordinario que le permita exigirle a la demandada emitir la autorización del insumo deprecado.
En razón de lo anterior, en el caso bajo análisis se encuentra que se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si las entidades accionadas y/o vinculada, han vulnerado los derechos superiores de petición, debido proceso administrativo, vida, salud, igualdad y seguridad social de la parte accionante. 5.3.- Del alcance de los derechos presuntamente vulnerados Sobre el suministro de fármacos que no cuentan con registro sanitario ni autorización del INVIMA La Corte Constitucional, ha establecido las reglas jurisprudenciales que facultan al juez de tutela para el otorgamiento de medicamentos o tratamientos que, aunque carecen de registro sanitario y autorización para su comercialización por el INVIMA, son requeridos para la recuperación del paciente.
Sobre el particular, ha señalado: “Como se expuso anteriormente, la cobertura pública en materia de salud no se agota con el Plan Obligatorio de Salud, sino que debe extenderse sobre tratamientos o medicamentos que, según las características de cada caso concreto, son imprescindibles para garantizar este derecho. De esta forma, en diversos fallos, la jurisprudencia constitucional ha ordenado el suministro de 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. medicamentos o tratamientos que se encuentran excluidos del POS y que son fundamentales para la recuperación del paciente, razón por la cual, se han esbozado unas sub-reglas jurisprudenciales para determinar la procedencia del suministro de esta clase de fármacos.
En este orden de ideas, dichas sub-reglas jurisprudenciales se encuentran dirigidas a determinar el grado de proporcionalidad entre la medida y la necesidad del paciente, por lo cual será necesario para el juez constitucional entrar a observar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) Que se amenacen los derechos fundamentales del interesado por causa de la falta del medicamento o el procedimiento excluido;
(ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida de relación del paciente;
(iii) Que el medicamento o tratamiento médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad o EPS con la cual se encuentra vinculado el interesado; y (iv) Que el interesado no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que además no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. 3.7.2. No obstante lo anterior, existen eventos en los cuales no sólo se reclaman medicamento o tratamientos por fuera del Plan Obligatorio de Salud, sino que los mismos a su vez no cuentan con registro y autorización del INVIMA, sobre lo cual esta Corte también ha realizado pronunciamientos al respecto.
(…) En ese mismo sentido, mediante sentencia T-310 de 2013, la Sala Cuarta de Revisión de esta corporación conoció de la acción de tutela presentada por un padre de familia que buscaba para su hija el suministro de un medicamento prescrito por su médico tratante, el cual no se encontraba incluido en el POS y que además no contaba con registro sanitario de INVIMA.
Para esta oportunidad, la Sala concedió la protección de los derechos invocados al estimar que, si bien el artículo 6º de la Resolución 3099 de 2008 expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, prohíbe la comercialización y prescripción de medicamentos que no cuentan con registro de INVIMA, dicha normativa puede ser inaplicada en los eventos en los cuales se reúnen las sub-reglas jurisprudenciales para el suministro de medicamentos NO-POS sin registro de INVIMA, las cuales se encontraban probadas en este caso. 3.7.7.
En suma, el suministro de medicamentos o tratamientos NO-POS, que además no se comercializan en el País por no contar con autorización del INVIMA, es procedente en aquellos eventos 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. en los cuales el juez constitucional evidencia el cumplimiento de las subreglas mencionadas anteriormente y, cuando esta negativa pone en grave riesgo la salud del paciente.”5 Además de los requisitos mencionados en precedencia, la jurisprudencia ha reiterado que, para exigir la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario, la idoneidad de los mismos respecto de la patología determinada, esté acreditada en la comunidad científica.
Al respecto, ha manifestado: la Corte Constitucional ha sentado una regla jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, “será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología, y siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
Quedan excluidos entonces los medicamentos experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad”.6 Derecho de petición y debido proceso administrativo El núcleo esencial de la garantía de petición, estriba en la oportunidad que tiene un ciudadano de obtener información deseada, a través de una respuesta oportuna, de fondo, clara y precisa, la cual está obligada en comunicar la dependencia requerida 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-977 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-027 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. En atención a ello, la Corte Constitucional, ha sido enfática en señalar que la obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución de la misiva elevada por un ciudadano, sino que es necesario que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto, que esté dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto, e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante.
Así, en complemento con lo sostenido en líneas precedentes, la Ley 1755 de 2015, estatutaria del derecho fundamental de petición, advierte que el particular o autoridad requerido por el petente, debe contestar con observancia plena de un término legal fijado de 10, 15 y 30 días, para entregar documentos, responder información o consultas requeridas respectivamente, so pena de menoscabar la prerrogativa superior en mención, que le asiste al solicitante.
En este sentido, respecto de los requisitos que debe cumplir la respuesta otorgada, ha señalado el alto Tribunal Constitucional: “La respuesta de fondo hace referencia al deber que tienen las autoridades y los particulares de responder materialmente a las peticiones realizadas. Según esta Corte, para que no se vulnere el derecho fundamental de petición, la respuesta debe observar las siguientes condiciones: a) claridad, esto es que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisión, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas; c) congruencia, que hace referencia a que la respuesta esté conforme con lo solicitado; y por último, d) consecuencia en relación con el trámite dentro del cual la solicitud es presentada, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente.
Ahora bien, este Tribunal ha aclarado que la resolución de la solicitud no implica otorgar lo pedido por el interesado, en tanto, existe una diferencia entre el derecho de petición y el derecho a obtener lo pedido. En efecto, la sentencia C-510 de 2004 indicó que el derecho de petición se ejerce y agota en la solicitud y la respuesta.
No se decide propiamente sobre él [materia de la petición], en cambio si se decide por ejemplo sobre el reconocimiento o no del derecho subjetivo invocado ante la administración para la adjudicación de un baldío, el registro de una marca, o el pago de una obligación a cargo de la administración». Así, el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal” 7 De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha enseñado la relación que en estos casos se presenta entre el derecho fundamental de petición y el debido proceso administrativo, por cuanto en “un buen número de las actuaciones en las que deberá aplicarse el debido proceso se originan en el ejercicio de ese derecho, y además porque en tales casos el efectivo respeto del derecho de petición dependerá, entre otros factores, de la cumplida observancia de las reglas del debido proceso.”8 5.4.
Del caso concreto En el asunto bajo estudio, la parte accionante acudió al mecanismo de amparo constitucional, comoquiera que, a través de la empresa VARANFARMA S.A.S., elevó petición ante el INVIMA, solicitando la autorización de importación del medicamento TOLVAPTAN Tabletas x 30 MG, en cantidad de 7 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-680 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. 300 unidades, prescrito por sus médicos tratantes para el tratamiento de la enfermedad de POLIQUISTOSIS AUTOSÓMICA RENAL Y HEPÁTICAMENTE DOMINANTE - INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA, que le ha sido diagnosticada.
De igual manera, solicitó le sea garantizado el tratamiento integral para el manejo del padecimiento del que sufre. Al respecto, la mencionada autoridad administrativa accionada, confirmó haber recibido la misiva el 29 de abril de 2021 y manifestó que la misma se encuentra en estudio, resaltando que el Decreto 481 de 2004, “Por el cual se dictan normas tendientes a incentivar la oferta suficiente de medicamentos vitales no disponibles en el país”, no prevé un término específico para dar solución a esa clase de pedimentos, aunque entiende la necesidad de priorizar lo relativo a los medicamentos como el solicitado por la demandante.
Por lo anterior, observa esta Corporación, le asiste razón al a quo, pues transcurrió más de un mes sin que el instituto demandando se pronuncie acerca de la petitoria elevada por la promotora, ya que son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, al establecer que, salvo norma legal especial, toda petición deberá resolverse dentro de los 15 días siguientes a su recepción. En esta línea, la autoridad administrativa tenía plazo hasta el de 21 de mayo de 2021, para dar contestación a la 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. solicitud de autorización de importación del fármaco, así que, al haberse superado el lapso legal, se produjo la vulneración del derecho de petición y consecuente al debido proceso administrativo y a la salud de la interesada; este último, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional9, ha señalado que esta prerrogativa implica el acceso a los medicamentos ordenados por el médico tratante.
Sin embargo, el análisis del despacho de primer nivel, no abordó el punto central de la solicitud de amparo, pues es claro que, lo pretendido por la parte actora, es que se autorice la importación del insumo que le fue prescrito. Al respecto, es necesario verificar los requisitos jurisprudenciales expuestos líneas arriba, acerca de la procedencia del otorgamiento del fármaco.
En primer lugar, con relación al requerimiento de que se amenacen los derechos fundamentales del interesado por causa de la falta del medicamento o el procedimiento excluido, se observa de lo expuesto por la gestora que, ante la ausencia de trámite por parte de SURA E.P.S., debió acudir a una sociedad privada para que tramite ante el INVIMA, la solicitud de autorización de importación del medicamento que le fue prescrito para el tratamiento de la enfermedad renal que padece, sin que la entidad administrativa se haya pronunciado al respecto al momento de interposición de la demanda constitucional. 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-243 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. En este sentido, es dable establecer que las accionadas han incurrido en omisiones que resultan en la amenaza de las garantías superiores de la peticionaria. En segundo lugar, con relación a que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, se observa en el formato MIPRES de Reporte de prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos o servicios complementarios de la UPC, transcrito por la nefróloga Sandra Juliana Jiménez Acosa, la mencionada profesional certificó que no existe otra alternativa en el P.B.S.U.P.C. Empero, en tercer lugar, acerca de que el medicamento o tratamiento médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad o EPS con la cual se encuentra vinculado el interesado, aunque el insumo fue prescrito desde el 2019, por especialistas vinculadas a la Fundación Santa Fe de Bogotá, I.P.S. que hace parte de la red prestadora del servicio contratada por la aseguradora, en ninguna de las ocasiones los galenos fundamentaron las órdenes con criterios médicos o técnicos, que acrediten, no solo las exigencias que sobre el particular prevé el Decreto 481 de 2004, sino la regla jurisprudencial relativa a que será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. Lo anterior es relevante, puesto que revisado el expediente del presente trámite constitucional, no se observa que se haya acreditado la aceptación en la comunidad científica, acerca del tratamiento del padecimiento de riñón poliquístico con el medicamento TOLVAPTAN.
Con base en lo antecedente, concluye esta Corporación, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que habiliten a este juez constitucional para ordenar el otorgamiento del medicamento deprecado por la promotora. De otra parte, acerca de la pretensión de que se garantice el tratamiento integral, considera esta Sala que no se evidenció que a la accionante le hayan sido negados servicios de salud por parte de SURA E.P.S., por lo que, no encuentra este juez colegiado que exista mérito para acceder a la mencionada pretensión, pues en caso de concederse se estarían otorgando prestaciones futuras e inciertas.
Ahora bien, como consecuencia del fallo de primera instancia, se observa en el expediente que, el INVIMA emitió decisión de fondo respecto de la misiva en cuestión, el día 18 de junio de 2021, en la que negó la autorización de importación del medicamento que atañe la accionante. Inconforme con la decisión administrativa, la accionante interpuso impugnación de la sentencia de tutela, manifestando que la negativa a su petitoria, no tuvo en cuenta que el insumo ha sido autorizado durante los últimos cinco años a los pacientes diagnosticados con la enfermedad que ella padece. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. De igual manera, indicó que SURA E.P.S. no se ha pronunciado de fondo sobre la solicitud de autorización de importación de radicado No. 53781893, puesto que se limitó a solicitar la remisión del formato MIPRES, el cual fue allegado desde que se elevó la petición. Respecto al primero de los reproches, persisten las consideraciones acerca de que en el sub judice, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que habiliten el otorgamiento del medicamento por vía del mecanismo de tutela, por lo que se negará la protección constitucional invocada, siendo necesario destacar que, encontrándose en trámite la decisión de la autoridad administrativa competente y ante la falta de cumplimiento de los requisitos que habilitan al juez constitucional para ordenar la entrega de medicamentos que no tienen autorización de importación, no es dable que este se inmiscuya en las decisiones, más allá de la verificación de que se haga oportunamente.
Ahora bien, vale la pena mencionar, el escenario natural para acreditar los motivos de inconformidad con la decisión desfavorable a la peticionaria, es el recurso de reposición en contra de la resolución que negó la autorización deprecada, pues la acción de tutela no está prevista como instancia adicional o paralela, en virtud del principio de subsidiariedad.
Sobre el particular, ha señalado la jurisprudencia: “De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto señalado en la impugnación, por parte de (…), constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.
Lo anterior, por cuanto uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende la demandante.
Por lo tanto, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.”10 Asimismo, con relación al segundo aspecto de la impugnación, observa esta Corporación que se refiere a hechos nuevos, y por lo tanto diferentes a los que motivaron la solicitud de amparo inicialmente, dado que al momento de su interposición no se había proferido decisión por parte del INVIMA sobre la autorización de importación y en el líbelo de la demanda, no se hizo mención a la misiva que presuntamente no ha sido contestada en debida forma por la aseguradora en salud a la que se encuentra afiliada la solicitante.
En este sentido, conviene precisar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, se ha referido a la imposibilidad de que estudiar los hechos nuevos planteados en la impugnación, pues se desconocería el debido proceso de los intervinientes en el trámite constitucional. Sobre el particular, ha establecido la jurisprudencia: 10 Ibídem. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S. “En lo referente con la presunta mora en la que ha incurrido el titular del Juzgado 2 Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), frente al trámite y resolución del mencionado incidente de desacato, lo cual, a la postre, erige la protesta del recurrente, se debe precisar que tales reparos originan hechos novedosos.
Ello, por cuanto no pudieron ser controvertidos en el trámite surtido ante el Tribunal, circunstancia que impide su estudio en sede de impugnación. Pues, de lo contrario, sería pretermitir la primera instancia y violar el debido proceso de los sujetos intervinientes en esta actuación, principalmente de la autoridad judicial accionada.
En efecto, así lo ha sostenido esta Corporación: (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, comoquiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ, STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en STC1214- 2014, más en STC13019-2015, 24 sep., rad. 00344-01 y en STC15024-2015).
Por lo anterior, como no es viable examinar nada que difiera de lo exhibido en el libelo introductorio y en los respectivos informes rendidos por las entidades accionadas y vinculadas, la censura resulta irrelevante.”11 De esta manera, no es dable analizar los reproches planteados en el recurso de alzada, por lo que se confirmará el proveído de primer nivel.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas. Sentencia del 11 de febrero de 2021. Radicado: 114686. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 110013109052202100130 01 Erika Andrea Macías Cárdenas INVIMA y Sura E.P.S.
RESUELVE
1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, calendado el 9 de junio de 2021, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales invocados por ERIKA ANDREA MACÍAS CÁRDENAS, identificada con cédula de ciudadanía 65.716.349, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada