República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013104059202100127 01 Accionante: Brayan José Tordecilla Navarro Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otros Derecho: Seguridad social y otros Origen: Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 112 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, en contra del fallo de tutela de 05 de agosto de 2021, proferido por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 Relató el accionante en la demanda que, el 09 de junio de 2016 inició a prestar el servicio militar obligatorio, empero, el 03 de enero de 2017, sufrió accidente de tránsito mientras conducía una motocicleta, por lo que, estuvo hospitalizado en centro médico por aproximadamente cinco meses.
Agregó que, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, debía adelantar junta médico laboral de retiro, sin que a la fecha se hubiese realizado. Así, precisó, el 09 de junio hogaño, presentó 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional derecho de petición ante la antedicha institución, para que se activen los servicios médicos y se efectúe el examen de retiro; sin embargo, mediante escrito de 23 de junio de la presente anualidad, la accionada negó el requerimiento, en tanto consideró que se vencieron los plazos previstos en el Decreto 1796 de 2000.
En suma, requirió, se amparen sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social y, en consecuencia, se ordene a las demandadas garantizar la realización de la junta médico laboral a favor del accionante. 2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que mediante auto de 22 de julio de 2021, avocó conocimiento del trámite constitucional y dispuso el traslado a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL; de otra parte, ordenó la vinculación del HOSPITAL DIVINA MISERICORDIA y de la CLÍNICA DE LA COSTA DE BARRANQUILLA. 2.3 La DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, informó que, el demandante aparece en la base de datos de la entidad en estado inactivo, empero, precisó, estuvo adscrito al Batallón de ASPC No. 13 “Cacique Tisquesuza”, por lo que, solicitó que se vincule a dicha dependencia. Agregó que, solo tiene funciones netamente administrativas y no médicas o asistenciales y tampoco se hace cargo de las pensiones de invalidez, comoquiera que, esta se limita a transferir los recursos a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que distribuya los recursos en los diferentes establecimientos. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Finalmente, consideró, en el presente asunto se configura falta de legitimación en la causa por pasiva y por lo tanto, solicitó se desvincule del trámite constitucional. 2.4 La CLÍNICA DE LA COSTA LTDA, manifestó que, las pretensiones de la solicitud de amparo se encuentran encaminadas a que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, active los servicios médicos de salud y practique los exámenes de retiro, solicitudes que no son de competencias de la institución de salud.
Por consiguiente, aseguró, no ha vulnerado las prerrogativas fundamentales del petente, por lo que, requirió su desvinculación de la acción de tutela. 2.5 Finalmente, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, descorrió traslado y precisó que, la afiliación al sistema de salud de las fuerzas militares, se realiza a través de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, pues se debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales.
Así, indicó, en el presente asunto, de acuerdo con los registros de la institución, mediante OAP número 1693 de 25 de mayo de 2017, el demandante se retiró de la institución sin derecho a pensión, de ahí que, el quejoso no puede ser incluido en el sistema de salud, especialmente si se tiene en cuenta que se configura una causal de extinción del derecho, esto es, culminar el servicio militar.
De otra parte, explicó que, la prestación de los servicios médicos permanece vigente en aquellos eventos en que la afección de salud se encuentre registrada en el acta de evacuación, circunstancia que no acaeció en el caso concreto. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Ahora bien, en lo que atañe a la Junta Médico Laboral, aseguró, una vez los soldados que prestan servicios militar obligatorio se retiran, se efectúa una valoración con el objeto de verificar si presentan lesiones o patologías las cuales se registran en el acta de evacuación o desacuartelamiento.
A propósito de ello, aseguró, en caso de reportarse algún quebranto, se aplicará el protocolo previsto para la valoración de la junta médica, por lo que, en esos eventos, los interesados podrán acercarse al establecimiento de sanidad para ser evaluados. En lo que atañe al caso concreto, indicó, el accionante no presentó ante la entidad el acta de evacuación con soporte de novedad; asimismo, desde junio de 2017 a mayo del año en curso, el quejoso no allegó ninguna solicitud para ser valorado.
Así, consideró, el promotor pretende iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral solo hasta la presente anualidad, por lo que, concluyó, el libelista no radicó en los términos legales los documentos necesarios, por cuanto en atención a las disposiciones del Decreto 1796 de 2000, se produjo prescripción de las prestaciones pretendidas por el actor.
Corolario de lo anterior, indicó, no vulneró los derechos fundamentales del petente y, en consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela.
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 05 de agosto de 2021, la a quo profirió sentencia y, una vez verificó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, advirtió que, de acuerdo con la jurisprudencia 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional constitucional, el examen médico de retiro no cuenta con un término de prescripción. De ahí que, resolvió amparar los derechos fundamentales del petente y, por tal motivo, ordenó a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares1 que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, realice la valoración al accionante y estudie la posibilidad de convocar a la Junta Médica Militar.
4. DE LA IMPUGNACIÓN La DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, presentó impugnación en la que enfatizó que, pese a la solicitud formulada en el traslado de la demanda, la funcionaria judicial no vinculó al Batallón de A.S.P.C número 13 “Cacique Tisquesusa”, que fue la dependencia encargada de manejar la historia clínica del accionante.
Asimismo, indicó, era deber de la jueza de primer grado identificar la autoridad a la cual se debía emitir la orden de la providencia, máxime si se tiene en cuenta que la legitimación en la causa, es un requisito de procedibilidad del trámite constitucional. Sobre el particular, puntualizó, la sentencia recurrida se dirigió contra la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, empero, tal dependencia no existe y, en todo caso, no se integró en debida forma el contradictorio.
En efecto, explicó, en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, se encuentra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR que cumple funciones netamente administrativas; aunado a ello, está la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que se 1 Erradamente se emitió la orden a la “Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares” aun cuando dicha dependencia no existe. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional encarga de la coordinación de los diferentes establecimientos, en este caso, del Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. número 13 “Cacique Tisquesusa”.
En similares términos, adveró, de acuerdo con el Decreto 1795 de 2000, son las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas militares, las encargadas de la prestación de los servicios médicos a través de las instituciones, por lo que, son estos últimos los encargados de acatar la orden proferida en el fallo de primera instancia. De ahí que, solicitó que se declare la nulidad del fallo de 05 de agosto del año en curso, proferido por el juzgado de primera instancia. 5.
CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. 5.1 De la solicitud de nulidad Sea lo primero señalar que, en la impugnación, la demandada refirió que se configuró nulidad en el trámite constitucional, por cuanto la jueza de primera instancia omitió vincular al Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. número 13 “Cacique Tisquesusa”, que se encargó de elaborar la historia clínica del quejoso.
Sobre el particular, debe indicarse que, en el libelo tutelar, las pretensiones y presuntas vulneraciones, no guardan ninguna relación con dicho establecimiento, pues se refieren exclusivamente a la presunta vulneración de las garantías constitucionales, por no haberse realizado el examen médico de retiro. Al respecto, el Decreto 1796 de 2000 prevé que los diferentes examenes que se realicen al personal del Ejército Nacional, deben efectuarse por la Dirección de Sanidad respectiva.
En efecto, el artículo 16 de dicho cuerpo normativo establece en el parágrafo que, “una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes”. En la misma línea, el artículo 17 ejusdem prevé que dicha junta estará conformada “por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional”: De ahí que, no se evidencie un interés por parte de la mentada autoridad, puesto que, no funge como demandada, el promotor no alegó acción u omisión de dicha dependencia de la cual pueda presumirse la vulneración de las prerrogativas iusfundamentales y, 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en todo caso, las pretensiones del libelo tutelar son competencia de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.
Con todo, recuérdese que, en punto al deber que tienen los jueces constitucionales de integrar en debida forma el contradictorio, la Corte Constitucional ha precisado: “En cuanto a la integración del contradictorio en sede de tutela, la jurisprudencia constitucional señala que es un deber del juez de primera instancia, puesto que de esa manera garantiza a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa durante el desarrollo de la tutela, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas “que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico””2.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, solo se deberá declarar la nulidad, en aquellos eventos en los que el funcionario judicial omite vincular a las autoridades que podrían verse afectadas con la decisión que se adopte, por cuanto dicha consecuencia tiene como fundamento la protección de los derechos de debido proceso, contradicción y defensa de “todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fáctica de una tutela”3, es decir, de aquellos que poseen un interés legítimo en las resultas del proceso, pues tienen un vínculo directo o indirecto, con la presunta transgresión de las garantías constitucionales.
Así las cosas, si bien es cierto en la contestación a la demanda constitucional, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR solicitó la vinculación del Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. número 13 “Cacique Tisquesusa”, también lo es que, se limitó a señalar que este conoció la historia clínica del quejoso y se encarga 2 Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 3 Corte Constitucional, auto A071 de 2016. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de la prestación de los servicios médicos del personal militar, elementos que no son objeto de discusión en el presente trámite.
Por consiguiente, se itera, en el caso concreto, la accionada no argumentó los motivos por los cuales dicha dependencia tiene interés para concurrir a la acción de tutela y, de los antecedentes y presuntas vulneraciones referidas en la solicitud de amparo, no se hace mención a la acción u omisión de dicha autoridad, por lo que, la obligación del juez de vincular a terceros en el trámite se “debe constar de manera expresa o desprenderse del expediente la existencia del tercero o terceros interesados”4.
De otra parte, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR indicó que, la orden impartida por la funcionaria judicial de primer grado, se dirigió en contra una dependencia de dicha institución que no existe, esto es, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares. Sobre el particular, esta Sala encuentra preciso aclarar que, si bien es cierto en la decisión recurrida se produjo un yerro al momento de identificar la entidad contra la cual iba dirigida la orden, ello no conlleva a la declaratoria de nulidad.
En primer lugar, recuérdese que, la acción de tutela no cuenta con un régimen especial que regule las nulidades que se presentan en el trámite, por lo que, la jurisprudencia constitucional “ha decidido acoger –por vía analógica- las causales que se consagran en el sistema procesal general, que hoy en día se encuentran previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso”5.
Así las cosas, en el presente asunto, no se observa que se configure alguna de las causales taxativas contenidas en el 4 Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 5 Corte Constitucional, A-159 de 2018. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Estatuto Procedimental Civil, máxime si se tiene en cuenta que dicha equivocación podrá ser corregida en segunda instancia mediante la modificación de la parte resolutiva del proveído en el sentido de dirigir la orden a la entidad que corresponda.
En segundo lugar, de la sentencia recurrida es posible inferir que la determinación se profirió contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, puesto que, por un lado, esta última impugna el fallo por encontrarlo contrario a sus intereses, y de otro, la funcionaria judicial indicó “ORDENAR la directora de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, o quien haga sus veces que, a través suyo, o de la dependencia que corresponda…”, haciendo referencia a Sanidad Militar y no al Ejército Nacional.
En consecuencia, esta Corporación no evidencia ninguna irregularidad de la cual se derive la declaratoria de nulidad del trámite constitucional, por lo que, se deberá determinar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, establecer si en el sub judice las entidades demandadas, vulneraron los derechos fundamentales a la parte accionante. 5.2 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso particular, es posible concluir que BRAYAN JOSÉ TORRECILLA NAVARRO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio del mecanismo constitucional, ya que actúa a través de apoderado judicial, reclamando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”6 En el asunto bajo examen, al ser el MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, las entidades que presuntamente vulneraron las garantías alegadas, pues son las autoridades que se encargan de realizar los examenes médicos de retiro, les asiste interés para concurrir al trámite por pasiva. 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional De otra parte, en lo que atañe al HOSPITAL DIVINA MISERICORDIA y a la CLÍNICA DE LA COSTA DE BARRANQUILLA, debe indicarse que, carecen de legitimación material en el caso concreto, empero, su concurrencia al presente trámite se deriva de la vinculación ordenada por el juzgado de primer grado.
Inmediatez Sobre el requisito de procedibilidad de la inmediatez se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez”7. En el caso objeto de estudio, se tiene que el peticionario interpuso la acción de tutela el 22 de julio del año en curso, luego han pasado más de cuatro años de haberse expedido la OAP número 1693 de 25 de mayo de 2017, mediante la cual se retiró del servicio militar al demandante.
Sin perjuicio de ello, en la solicitud de amparo, el libelista manifestó que “para la fecha en que ocurrió el accidente a mi poderdante estaba prestado [sic] el servicio militar obligatorio, la Dirección de Sanidad del Ejercito [sic] tenía la obligación de realizarle junta medico [sic] laboral de retiro, sin que a la presente fecha se la haya realizado”. 7 Ibídem. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Al respecto, recuérdese que la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es procedente, aun cuando la parte actora hubiese esperado un periodo de tiempo extenso para acudir a este mecanismo, en aquellos eventos en que se presente “permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual”8.
Así las cosas, la Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso concreto, toda vez que en libelo tutelar, BRAYAN JOSÉ TORRECILLA NAVARRO, indicó que la vulneración de sus derechos fundamentales permanecía vigente, por cuanto aún no se ha llevado a cabo el examen médico de retiro y, aunado a ello, se tiene que, la respuesta ofrecida por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en el sentido de negar el examen de retiro, data del 23 de junio del año en curso.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”9 8 Corte Constitucional, sentencia SU-108 de 2018. 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”10 Con el objeto de abordar esta condición de procedibilidad para el asunto objeto de examen, resulta imperioso determinar los derechos fundamentales del actor que presuntamente han sido transgredidos por las demandadas, puesto que, si bien el quejoso alegó afectación a sus prerrogativas a la vida, salud y seguridad social, conforme al contenido del escrito tutelar, se observa que las alegaciones, giran en torno a la negativa por parte de las accionadas de efectuar el examen médico de retiro.
En punto a este aspecto en particular, la Corte Constitucional ha señalado: “También se satisface la exigencia de la subsidiariedad (ii), por los siguientes motivos. En principio podría sostenerse que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la respuesta emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que le indicó que la realización de la Junta Médico Laboral Militar de Retiro había prescrito.
Para la Sala dicho pronunciamiento tendría la virtualidad de ser considerado como un acto administrativo de carácter definitivo, puesto que resolvió una situación o posición de derecho concreta, de acuerdo con lo señalado en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo mismo tal actuación sería susceptible del control de legalidad a través de dicho mecanismo de defensa, idóneo y eficaz, disponible en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y 10 Ibídem. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la efectividad de la sentencia. No obstante, en razón a las circunstancias puntuales del caso concreto, la posibilidad de emplear dicho instrumento judicial no tendría prosperidad alguna en esta oportunidad, en atención a las consideraciones que se expondrán a continuación. […] A partir lo advertido, se desprende que el señor Villada Giraldo desplegó ciertas actuaciones que validaron su diligencia en la satisfacción del requerimiento incoado y principalmente su intención de comprender cuál era el proceder a seguir para la prosperidad efectiva de sus pretensiones, conforme las directrices del Ejército Nacional.
Sin embargo, la Entidad accionada, además, de no contestarle en oportunidad las peticiones por él instauradas con ese propósito se abstuvo de explicarle en forma concreta y precisa las razones por las cuales en su caso era aplicable un término legal de prescripción para llevar a cabo la Junta Médico Laboral de Retiro, exponiendo simplemente manifestaciones escuetas encaminadas a sustentar la negativa impartida.
En virtud de lo ocurrido, para la Sala es evidente que la ausencia de un pronunciamiento debidamente motivado implicó necesariamente que el ciudadano no tuviera pleno conocimiento de los argumentos que, a juicio, del Ejército Nacional impidieron la materialización plena de sus aspiraciones, surgiendo consecuentemente para él una dificultad sustancial frente al ejercicio adecuado de sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, mediante una oposición plausible a los planteamientos formulados por el Cuerpo Oficial.
Es decir, la carencia de elementos de juicio objetivamente controvertibles generó un obstáculo determinante para que el actor replicara judicialmente o demandara eficazmente la legalidad del acto administrativo contentivo de la determinación contraria a sus intereses por la vía ordinaría y que, en razón a ello, acudiera directamente al mecanismo de amparo.
Bajo estas condiciones, no resulta dable predicar la posibilidad de agotamiento del medio de control para que el peticionario debata correctamente aquello que encontró opuesto a sus pretensiones, en virtud de la inexistencia de motivos que puedan ser objeto material presente de cuestionamiento, en sede contencioso administrativa.
En estos términos, es evidente que el actor se enfrenta a un escenario de frustración frente a la realización oportuna de todo el proceso de valoración médico laboral. Este transcurso prolongado de tiempo actualmente dificulta la definición de su situación médica teniendo en cuenta que cada vez se hace más lejano el momento de la prestación del servicio, respecto de su estado clínico actual, lo que podría conducir a la imposición de barreras administrativas adicionales para proceder con la evaluación de su salud, afectada, según lo afirmó, por diversos padecimientos, inclusive de naturaleza psiquiátrica, que asegura haber adquirido en el tiempo de pertenencia a las filas.
Ante este contexto, el accionante resalta la urgencia de gestionar oportunamente y sin más dificultades institucionales dicho trámite, el cual comprende la garantía de una prestación asistencial autónoma y distinta al servicio médico general que recibe una persona con derecho a asignación de retiro, como sucede en este caso por su desincorporación del Cuerpo Oficial Castrense.
En concreto, resalta la importancia de continuar con el procedimiento enunciado en virtud del cual se asegura una prestación del servicio de salud especializado atendiendo al estado médico presente al momento del retiro de las filas, con un deterioro que tuvo probablemente como causa la incorporación efectiva a ellas. En este escenario se propende fundamentalmente por (i) la recuperación integral y definitiva del paciente frente a las secuelas psicofísicas que su vinculación con la Fuerza Pública le pudieron ocasionar y, de no ser ello posible, (ii) la 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convocatoria a una Junta Médico Laboral, instancia que determina la procedencia o el efecto probable de reconocimientos prestacionales”11.
En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra la decisión de no realizar el examen médico de retiro por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en tanto dicha determinación es un acto administrativo definitivo y, en consecuencia, los ciudadanos cuentan con los instrumentos ordinarios contenidos en el ordenamiento jurídico para cuestionar dichas determinaciones, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho y las medidas cautelares propias de estos trámites.
En correspondencia con lo anterior, el órgano en cita ha aclarado que, frente a tal regla, los operadores judiciales deberán estudiar las condiciones de cada uno de los casos en particular, con el objeto de determinar si la acción de tutela resulta procedente para proteger las garantías fundamentales de los accionantes. Así las cosas, se tiene que en el sub examine, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL emitió la decisión dentro de un plazo razonable, explicando los motivos por los cuales se negaba la solicitud al actor.
En efecto, de acuerdo con la demanda constitucional, el libelista presentó derecho de petición el 09 de junio del año en curso, en el deprecó que se activen sus servicios médicos para adelantar el examen de retiro. Por tal motivo, el 23 de junio siguiente, la demandada contestó la misiva y en ella precisó que, el retiro del accionante se produjo el 06 de junio de 2017, sin que se hubiesen presentado requerimientos para realizar la junta médica de retiro. 11 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2020. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Aunado a ello, explicó que, la disposición normativa aplicable es el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, que regula dicha valoración médica, específicamente prevé cuál es el proceso, los términos para adelantarlo y la prescripción. En suma, con fundamento en dicha normatividad concluyó que “su solicitud de realizar activación de servicios médicos para realizar junta médica no es procedente luego de 4 años de retirado, ya que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000”.
De ahí que, en el caso que concita la atención de la Sala, la accionada se pronunció acerca de la petición del quejoso, dentro de un plazo razonable, motivando en debida forma la negativa a adelantar el examen médico de retiro, por lo que, si el interesado no se encuentra satisfecho con tal determinación, cuenta con los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, para cuestionar ese acto.
Ahora bien, es preciso señalar que, tampoco se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable o la inidoneidad de los medios ordinarios, como casos excepcionales de procedencia del amparo tutelar, en los que se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad. En efecto, la jurisprudencia constitucional12, ha determinado que las exigencias para la configuración del primer evento, son: (i) que se trate de un hecho cierto e inminente;
(ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables. 12 Corte Constitucional, T-896 de 2007. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En ese orden de ideas, descendiendo al caso concreto, es de destacar que, de las aseveraciones contenidas en el libelo constitucional, se evidencia una inconformidad por parte del accionante, de cara a la negativa a realizarle el examen médico de retiro, cuestionando el acto administrativo que así lo determinó. Sin embargo, menester es recordar que, el gestor no indicó cuál es la situación que atraviesa, que le permita al juez constitucional concluir que se agotan las condiciones anteriormente aludidas, máxime si se tiene en cuenta que el libelista cuenta con herramientas ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico para discutir la decisión adoptada.
Así pues, es dable concluir que el actor no demostró que su situación acarree la ocurrencia inminente de algún tipo de daño o que las circunstancias permitan identificarlo como persona en situación de debilidad, así como tampoco demostró la urgencia de obtener una protección constitucional. Sobre el particular, es preciso indicar que, si bien es cierto el interesado sufrió un accidente de tránsito el 03 de enero de 2017, y posteriormente, el 25 de mayo de 2017, se profirió OAP número 1693 con ocasión de la cual se produjo su retiro de las fuerzas militares, también lo es que, en la demanda constitucional, nada se dijo en torno a las condiciones de salud actuales del quejoso ni se allegaron pruebas en ese sentido.
En efecto, han transcurrido cuatro años y medio desde el siniestro, por lo que, cuando menos, el petente debía referir cuáles eran los padecimientos que tiene en este momento que justifiquen la intervención del juez por esta vía excepcional, por lo que, a 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional diferencia de otros asuntos analizados por la Corte Constitucional13 en los que al momento de acudir a la acción de tutela, el demandante acredita las afecciones en su salud, en el sub judice no se encuentra demostrada la amenaza a los derechos constitucionales del actor, pues se refiere exclusivamente a enfermedades causadas años atrás, de las cuales no se tiene conocimiento si permanecen vigentes.
Así, en un asunto de connotaciones similares, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta indicó que: “Ahora, el actor acudió a la extraordinaria vía de tutela, con el fin de que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le brinde los servicios de salud a los que tiene derecho, particularmente, con ocasión del accidente que sufrió prestando el servicio militar, pues según indicó, ha presentado dolor constante.
No obstante lo anterior, no se allegó a la actuación ningún elemento que permita determinar que en la actualidad VILORIA DURÁN padece alguna afección y que la misma se derivó del accidente sufrido durante su vinculación al Ejército Nacional. De manera que, no se puede inferir que eventualmente pueda existir relación de conexidad entre el problema de salud que pueda llegar a presentar el actor en este momento, con las afecciones de la actividad militar y que hubieren evolucionado con el paso del tiempo”14.
Por consiguiente, era deber del interesado acreditar que al momento de la interposición de la acción de tutela, presentaba afectaciones en su salud, de las cuales se pudiera derivar la urgencia de obtener los servicios médicos de las Fuerzas Militares así como el examen médico de retiro. De otra parte, en lo que atañe a la segunda excepción, vale decir, la inidoneidad o ineficacia de los mecanismos ordinarios, el órgano de cierre en materia constitucional, ha señalado: “Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto 13 Corte Constitucional, sentencia T-258 de 2019 y T-009 de 2020. 14 CSJ STP2805-2018, de 27 de febrero de 2018, rad. 96865, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos. 19.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva”15. Bajo tales derroteros jurisprudenciales, en el caso concreto, esta Corporación no observa que el demandante sea un sujeto de especial protección constitucional, que requiera la intervención inmediata del juez en sede de tutela para amparar sus derechos fundamentales.
Así pues, BRAYAN JOSÉ TORRECILLA NAVARRO tiene 26 años de edad, puesto que, nació el 06 de marzo de 1995, de ahí que, no es menor ni una persona de la tercera edad, de la cual se pueda colegir su condición de debilidad manifiesta. En similares términos, debe indicarse que, junto con la solicitud de amparo, el interesado solo allegó historia clínica del 28 de junio de 2017, en la que consta como diagnostico “Funcionamiento defectuoso de la traqueostomía” y “herida que compromete la laringe y la tráquea-S110, herida que compromete la laringe y la tráquea-S110, otros estados postquirúrgicos especificados-Z988”. 15 Corte Constitucional, sentencia T-434 de 2018. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Así pues, esta Corporación no desconoce el accidente de tránsito sufrido por el libelista el día 03 de enero de 2017, con ocasión del cual se realizaron diversas intervenciones médicas, pues tal circunstancia se puso de presente en el escrito de demanda y se acreditó mediante los anexos aportados por el quejoso, empero, no se evidencia que, a la fecha de interposición de la acción de tutela, el actor padezca quebrantos de salud o sus afecciones hubiesen empeorado.
En efecto, por un lado, en el libelo tutelar, el promotor no precisó los motivos por los cuales requería la intervención del juez constitucional de carácter urgente o por qué los instrumentos judiciales ordinarios no resultaban idóneos; y, de otro, la historia clínica data del año 2017, por lo que, de ninguna forma puede tenerse como prueba de las condiciones médicas actuales del demandante.
Bajo tal panorama, debe señalarse que, en el marco del trámite constitucional, la carga de la prueba radica en cabeza del demandante, puesto que, si bien es cierto la acción de tutela se rige por la informalidad, cuando menos, el petente debía acreditar las condiciones médicas que le impiden acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
En ese punto, la jurisprudencia especializada ha señalado: “En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”16.
Conforme a lo anterior, se debe concluir que, en el sub lite no se evidencia una afectación en la salud del accionante, de la cual se pueda inferir que las herramientas ordinarias dispuestas por el ordenamiento jurídico, son inidóneas o ineficaces y que la acción de tutela resulta procedente. Con todo, encuentra esta Sala preciso recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia especializada, el accionante tiene derecho a que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, le practique el examen médico de retiro, en tanto ese deber no se encuentra sujeto a un término de prescripción, como erróneamente lo sugiere el extremo accionado; al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: “Bajo estas circunstancias, se ha considerado que el examen tiene carácter definitivo para todos los efectos legales y su práctica es obligatoria en todos los eventos; por lo tanto, de acuerdo con la ley, debe adelantarse a cargo y bajo la responsabilidad de las autoridades que integran el Sistema de Salud de la Fuerza Pública, dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la correspondiente novedad.
Con todo, cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro del término establecido, el examen deberá practicarse, por cuenta del interesado, en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía, según sea el caso. En estas condiciones, “si no se realiza el examen de retiro [dentro del plazo inicialmente estipulado] esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse [cuando] lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares [o de la Policía Nacional]”.
Entendiendo lo anterior, esta Corporación ha indicado que no es constitucionalmente admisible la omisión respecto de su realización, ni siquiera bajo el argumento de que la desvinculación del individuo fue voluntaria, pues se trata de una obligación cierta y definida a cargo del Cuerpo Oficial y una garantía en favor de todo el personal en situación de retiro.
No existe una previsión específica que establezca que el examen médico de egreso se encuentra sujeto a un término de prescripción, tal como se deriva de una interpretación objetiva del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Esto implica que el mismo podría ser solicitado en cualquier tiempo, aproximación que, en todo caso, debe entenderse bajo la óptica de que tendrá que llevarse a cabo dentro de un término razonable, según las circunstancias particulares de cada caso y, en consecuencia, si del resultado arrojado “se colige que el exmilitar [o ex policía] desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se [les] debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral [correspondiente] para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que 16 Corte Constitucional, sentencia T-571 de 2015. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se determine si [tienen] derecho al reconocimiento [de prestaciones económicas]””17.
(Negrilla fuera del texto original). Conforme a tales lineamientos, debe señalarse que, esta Sala no pasa por alto el derecho que le asiste al interesado a obtener dicho examen y obtener la prestación de los servicios médicos que requiera, por parte de las dependencias adscritas al Ejército Nacional, empero, se evidencia que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ventilar dichas discusiones.
En suma, en el caso concreto no se acreditaron los supuestos excepcionales de procedencia del trámite constitucional, por lo que, es dable concluir que no se agotó con el requisito de subsidiariedad, y, en consecuencia, se impone revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de 05 de agosto del año en curso y en su lugar, se declarará la improcedencia del amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela de 05 de agosto de 2021 proferido por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de BRAYAN JOSÉ TORRECILLA NAVARRO, identificado con la cédula de ciudadanía 1.126.240.717 de Mompós, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 17 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2020. 110013104059202100127 01 Brayan José Torrecilla Navarro Dirección de Sanidad del Ejército Nacional 2º DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por BRAYAN JOSÉ TORRECILLA NAVARRO, identificado con la cédula de ciudadanía 1.126.240.717 de Mompós, conforme a lo señalado en precedencia. 3º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 4º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada.