República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109007202100119 01 Accionante Luz Janeth Martin Sarmiento Accionado Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho Debido proceso y otros Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 106 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por LUZ JANETH MARTÍN SARMIENTO, en contra del fallo de tutela de 26 de julio de 2021, proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1 Según el escrito de tutela, la demandante se presentó a la Convocatoria “Distrito Capital 4” que realizó la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – en adelante C.N.S.C.-, específicamente a la OPEC 137373.
Agregó que, producto de ese concurso de méritos, la demandada constató que el 18 de julio del año en curso, se llevaría a cabo la prueba de conocimiento de forma presencial. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre Advierte la accionante que, desde su inscripción puso de presente a la demandada que se encuentra en estado de embarazo, de 35 semanas de gestación y, debido al alto riesgo del mismo, el médico tratante le reconoció incapacidad que se encontrará vigente al momento de la realización de las pruebas escritas.
Así pues, aseguró, las limitaciones de salud le impiden asistir a realizar los exámenes para continuar en el proceso de selección, especialmente si se tiene en cuenta el alto número de contagios de COVID-19 y que, por conocimiento de otros compañeros, se han presentado casos de participantes positivos para el virus. Finalmente, señaló, la C.N.S.C. tiene conocimiento de su estado de embarazo desde el momento de la inscripción, empero, hasta la fecha ha vulnerado sus derechos fundamentales al exigirle realizar las pruebas de forma presencial.
En suma, solicitó, se amparen sus garantías constitucionales al trato digno, debido proceso, igualdad en la oportunidad de acceso a cargos públicos de carrera y, se ordene a los organismos demandados, adelantar la prueba prevista como etapa en el proceso, por medios virtuales. 2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que mediante auto adiado el 13 de julio de 2021, avocó el trámite constitucional y dispuso el traslado a las accionadas. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre 2.3 La UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, descorrió traslado y adveró que, el acuerdo de convocatoria es el que establece las reglas que rigen el concurso de méritos y a las cuales se encuentran sometidos, tanto los aspirantes como las entidades involucradas.
Por otra parte, precisó, contrario a lo manifestado por la interesada, el Gobierno Nacional adoptó medidas de bioseguridad para la prevención y protección de cara al virus COVID-19, dentro de las cuales se produjo la suspensión de las convocatorias llevadas a cabo por la C.N.S.C.; sin embargo, el Decreto 1754 de 2020, dispuso la reactivación de los concursos de méritos.
Así, a partir de ese momento, el Ministerio de Salud y Protección Social, ha expedido diversas resoluciones en las que ha fijado los protocolos para adelantar las diferentes labores, exigencias que hasta la fecha han sido cumplidas a cabalidad por la institución educativa. En ese orden de ideas, aseguró que, ha respetado el protocolo adoptado por las autoridades nacionales, en todas las convocatorias que se han llevado a cabo.
Aunado a ello, refirió, la C.N.S.C. profirió un comunicado el 18 de junio del año en curso, en el que indicaba que el 18 de julio siguiente, se llevarían a cabo las pruebas escritas para los procesos de selección 1462 a 1492 de 2020 “Distrito Capital 4”. De ahí que, indicó, la condición de madre gestante de la promotora, no justifica otorgarle un trato diferenciado permitiendo que los exámenes se realicen de forma virtual, d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre puesto que, en el desarrollo de los procesos de selección debe primar el interés general frente a las circunstancias particulares de cada participante.
De manera análoga, aseveró, la acción de tutela resulta improcedente para requerir la modificación del acto administrativo mediante el cual se estableció que las pruebas serían escritas, máxime si se tiene en cuenta que la actora cuenta con mecanismos ordinarios idóneos para hacer valer sus pretensiones, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Conforme a lo anterior, requirió que se niegue el amparo constitucional, en tanto no vulneró las garantías fundamentales de la quejosa. 2.4 A su turno, la C.N.S.C. indicó que, en el presente asunto no se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa de este trámite constitucional, pues la participación en las pruebas del concurso de méritos constituye una responsabilidad de los aspirantes y el único derecho involucrado es la igualdad, prerrogativa que ha sido garantizada a la promotora.
En la misma línea, en cuanto a la subsidiariedad, señaló, los argumentos de la petente giran en torno a las normas que regulan la convocatoria, específicamente la etapa de prueba, por lo que, esta debe hacer uso de los instrumentos ante la jurisdicción contencioso administrativa para ventilar dichas discusiones. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre Al respecto, agregó, en el caso concreto, la demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, en tanto el cuidado frente al virus COVID-19 es responsabilidad de cada ciudadano y la entidad cumplió con la carga que recaía sobre ella, vale decir, respetar las medidas de bioseguridad.
De otra parte, en lo relativo a la solicitud de la accionante en el sentido que se suspenda el proceso de selección 1462 a 1492 y 1546 de 2021, “Distrito Capital 4”, refirió que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable y, en todo caso, implicaría el desconocimiento de las normas que regulan la materia. Aunado a ello, precisó, es competencia de dicha entidad realizar el acuerdo que regula los procesos de selección, el cual no puede ser alterado con ocasión de situaciones particulares de los aspirantes, especialmente porque estos conocen desde su inscripción las disposiciones que van a regular todo el trámite y las etapas que se surten.
Dentro de ese contexto, aseguró, celebró contrato número 579 de 2020 con la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, para adelantar el proceso de selección 1487 de 2020 de la Secretaria Distrital de Movilidad, en el que se encuentra inscrita la quejosa y, con ocasión de este, el 15 de junio del año en curso, la institución educativa publicó los resultados atinentes al cumplimiento de los requisitos mínimos.
Asimismo, puntualizó que, el 16 y 17 de junio hogaño, los interesados tuvieron la posibilidad interponer los recursos contra dicha determinación y, el 18 de junio siguiente, informó que se llevarían a cabo las pruebas escritas para la ciudad de d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre Bogotá, en las que se aplicarían los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Corolario de lo anterior, aseguró, los acuerdos expedidos por la C.N.S.C. en los procesos de selección, son de obligatorio cumplimiento, tanto para las entidades públicas como para los particulares, pues con la inscripción, los interesados aceptaron las condiciones en que se llevaría a cabo el concurso. Así las cosas, señaló que, otorgar un trato preferente a la accionante implicaría desconocer el principio de igualdad de cara a los demás aspirantes.
En consecuencia, requirió que se declare la improcedencia de la acción constitucional, por cuanto no se han transgredido las garantías fundamentales de la libelista. 3.- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En providencia de 26 de julio de 2021, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta sede, resolvió negar el amparo deprecado.
Como sustento de su decisión, señaló que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos, puesto que, las personas pueden presentar solicitudes ante las entidades requiriendo la suspensión o modificación de la decisión. Al respecto, señaló, la accionante conoció el acuerdo de convocatoria, así como sus anexos en los cuales se establecía que las pruebas se llevarían a cabo de forma escrita y que su d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre inasistencia conllevaría la exclusión del proceso de selección, por lo que, se trata de una discusión exclusivamente administrativa que no es de competencia del juez en sede de tutela.
En la misma línea, precisó que, la demandante no es un sujeto que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta, en tanto no aportó ningún documento que lo acredite. De ahí que, consideró, no es posible acceder a las pretensiones del escrito tutelar, por cuanto no se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales ni la configuración de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, aseguró, al momento de proferirse el fallo de tutela ya se había llevado a cabo la prueba referida en la solicitud de amparo, por lo que, en caso de que la quejosa no se hubiese presentado, podrá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para discutir los efectos legales de su no comparecencia. En suma, consideró, no se evidencia transgresión de las prerrogativas constitucionales de la petente y, por el contrario, se demostró que la accionante no hizo uso de las herramientas ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico para hacer valer sus pretensiones; de ahí que, declaró la improcedencia de la acción de tutela.
4. DE LA IMPUGNACIÓN d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre Notificada la parte actora, impugnó la decisión, pues consideró que el fallo de primera instancia desconoció sus derechos fundamentales como madre gestante, al indicar que en caso de no asistir a las pruebas escritas del concurso de méritos, no podría continuar con las siguientes etapas.
En efecto, señaló, las entidades demandadas carecen de mecanismos de inclusión en los exámenes que llevan a cabo al impedirle realizar las pruebas de forma remota, desconociendo las condiciones fisiológicas de la accionante, las cuales se acreditaron mediante las incapacidades allegadas junto con la demanda. Aunado a ello, consideró, la funcionaria judicial de primer grado, erró al considerar que no se probó el requisito de subsidiariedad propio de este trámite, en tanto solo transcurrió un mes desde el anuncio y la realización de las pruebas, por lo que, no cuenta con otro mecanismo para obtener el amparo de sus prerrogativas iusfundamentales.
A propósito de ello, recordó, la pretensión del libelo tutelar no se encuentra encaminada a la modificación de las fechas de los exámenes, sino a que estos últimos se realicen a través de medios digitales. Conforme a lo anterior, consideró, la operadora judicial tenía la obligación de amparar transitoriamente sus derechos, mientras se ejercía el medio de control de la nulidad y restablecimiento de derecho.
En suma, requirió que, se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar, se amparen sus garantías constitucionales d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre y se ordene a las accionadas realizar la prueba prevista como etapa en el proceso, por medios virtuales. 5.
CONSIDERACIONES 5.1 Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y comoquiera que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 de 2021, es este Tribunal competente para resolver la impugnación. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia y en caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre 5.2 Requisitos de procedibilidad de la acción constitucional 5.2.1 Legitimación en la causa por activa y por pasiva Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. En el caso concreto, es dable concluir que LUZ JANETH MARTÍN SARMIENTO, se encuentra legitimada en la causa para acudir directamente al amparo constitucional, en procura de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al no acceder a su solicitud de realizar las pruebas en el marco del concurso de méritos, de manera remota.
Por otra parte, al ser la C.N.S.C. y la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, las entidades que presuntamente vulneraron las garantías alegadas, pues son las autoridades que establecieron las reglas del proceso de selección, entre ellas, que los exámenes en el concurso de méritos se llevarían a cabo presencialmente, les asiste interés para concurrir al trámite por d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre pasiva. 5.2.2 Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
En el caso objeto de estudio, se tiene que la citada exigencia se cumple, toda vez que, la peticionaria interpuso acción de tutela el 12 de julio del año en curso, luego ha pasado poco menos de un mes, desde que la C.N.S.C. informó que las pruebas se adelantarían el 18 de julio hogaño. 5.2.3 Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”1 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”2 Con el objeto de abordar esta condición de procedibilidad para el asunto objeto de examen, resulta imperioso determinar los derechos fundamentales de la actora que presuntamente han sido transgredidos por las demandadas, puesto que, conforme al contenido del escrito tutelar, se observa que las pretensiones giran en torno a discutir la decisión mediante la cual se estableció que las pruebas del concurso de méritos en el que participa, se llevarían a cabo de forma presencial.
Ahora bien, en lo atinente a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos emitidos en el marco de los concursos de méritos, la jurisprudencia especializada ha aclarado: “En desarrollo del artículo 86 y del Decreto 2591 de 1991 es posible sostener que, por regla general, la acción de tutela no procede en contra de los actos administrativos adoptados al interior de un concurso de méritos, en la medida en que para controvertir ese tipo de decisiones, en principio, los afectados 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Ibídem. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre cuentan con medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, en este tema, existen dos excepciones: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable”3.
Bajo tales derroteros jurisprudenciales, identifica esta Sala que, la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en el marco de los concursos de méritos, pues las personas cuentan con instrumentos ordinarios contenidos en el ordenamiento jurídico para hacer efectivas sus pretensiones, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho y las medidas cautelares propias de estos trámites.
En correspondencia con lo anterior, la Corte Constitucional ha aclarado que, frente a tal regla, la configuración de un perjuicio irremediable y la inidoneidad e ineficacia de las herramientas judiciales ordinarias, constituyen casos excepcionales de procedencia del amparo tutelar, en los que se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad y, por lo tanto, el juez se encontraría facultado para estudiar de fondo el amparo de los derechos fundamentales que se alegan como vulnerados.
En lo que respecta a la existencia de instrumentos judiciales para cuestionar los actos administrativos expedidos por las entidades públicas en los concursos de méritos, si bien la jurisdicción contencioso administrativa, prevé los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho, así como las medidas cautelares que podrán ser solicitadas por los 3 Corte Constitucional.
T-059 de 2019. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre interesados en el trámite correspondiente, en el presente asunto las mismas no son eficaces. En efecto, las pretensiones de la reclamante se refieren a etapas del concurso de méritos, específicamente, a las pruebas escritas que se están adelantando por parte de las entidades accionadas, de tal forma que, los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico son ineficaces, pues la decisión debe ser adoptada con celeridad y, exigir a la actora adelantar un proceso para obtener sentencia que resuelva su situación particular, no sería idónea de cara a la perdida de oportunidad de continuar en el concurso de méritos.
En suma, esta Corporación encuentra agotado el requisito de subsidiariedad, como consecuencia de la aplicación del supuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, cuando las herramientas jurídicas ordinarias no resultan eficaces o idóneas. 5.3 Del caso concreto Sea lo primero señalar que, con ocasión del virus COVID- 19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 420 de 2020, en el que se adoptaron medidas con el objeto de hacer frente a la pandemia en el territorio nacional.
A su turno, el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio para la población residente en territorio colombiano, que se postergó en diversas oportunidades y se mantuvo vigente hasta el 25 de agosto de 2020, data en la que fue expedido el Decreto 1168 de 2020, por medio del cual se introdujo la fase de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable, desde el 1° de septiembre siguiente. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre Con ocasión de estas regulaciones, se profirió la Resolución 491 del 28 de marzo de 2020, que en su artículo 14 dispuso el “aplazamiento de los procesos de selección en curso” y, posteriormente, con ocasión del Decreto 1754 de 22 de diciembre de 2020, se ordenó la reactivación de las convocatorias que se estaban adelantando hasta esa fecha.
Aunado a ello, se tiene que, en el último cuerpo normativo, específicamente en el artículo 2, se dispuso que las etapas del concurso de méritos se llevarán a cabo “garantizando la aplicación del protocolo general de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020 y en las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen”.
Ahora bien, debe señalarse que, esta Corporación no desconoce el estado de gestación en el que se encuentra la accionante, pues dicha circunstancia se puso de presente en el libelo de demanda y se allegaron las incapacidades médicas en las que se indica que la interesada tiene embarazo “gemelar bicorial biamniotico”. Empero, contrario a lo señalado en la solicitud de amparo, en la fecha de realización de las pruebas programadas por la C.N.S.C., esto es, el 18 de julio del año en curso, la actora no tenía incapacidad médica vigente.
Al respecto, recuérdese que, junto con el escrito petitorio, la quejosa allegó una serie de documentos emitidos por el galeno experto en obstetricia y ginecología; sin embargo, el último señala que se otorga incapacidad médica correspondiente a 15 días, a partir del 28 de junio de 2021. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre Así las cosas, la incapacidad finalizó el 12 de julio del año en curso, es decir, el mismo día en que se interpuso la acción de tutela, sin que le sea dable a esta colegiatura asumir que, al momento de realizar los examenes del concurso, las limitaciones en la salud de la quejosa continuaban vigentes, pues ninguna información se tiene al respecto y tampoco obra ningún documento que permita confirmarlo.
En efecto, el competente para valorar a la paciente, establecer sus necesidades y tratamientos, es el médico tratante, por lo que, no puede el juez en sede constitucional atribuirse dichas facultades, con el objeto de determinar que, el 18 de julio del año en curso, fecha en que se encontraban programadas las pruebas de la plurimentada convocatoria, la petente se encontraba en imposibilidad de asistir.
En la misma línea, debe señalarse que, esta Corporación no encuentra una condición de salud particular que afecte a la accionante, mas allá de su estado de embarazo, de la cual se pueda inferir la imposibilidad de presentar las pruebas convocadas, puesto que, tal como se señaló previamente, en la fecha programada para los exámenes escritos, esta no contaba con incapacidad médica vigente.
Aunado a ello, si bien es cierto la interesada manifestó en la demanda constitucional que su embarazo es riesgoso, dicha afirmación no fue acreditada, en tanto no obra concepto del galeno o historia clínica que lo indique y, por el contrario, las incapacidades de meses anteriores se limitan a señalar que “se indica manejo con reposo”. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre De ahí que, lo único que se demostró fue el estado de gravidez de la petente, circunstancia de la cual no es posible deducir que le sea imposible desplazarse a presentar las pruebas de manera presencial.
Así las cosas, se tiene que, el embarazo de la quejosa y el riesgo de contagio del virus COVID-19, no son motivos suficientes para permitir que la actora lleve a cabo la prueba de forma virtual, tal como se procederá a explicar. En primer lugar, si bien es cierto las mujeres gestantes son sujetos que gozan de especial protección constitucional, también lo es que, de cara al COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social no ha establecido ningún lineamiento o trato diferenciado a este grupo poblacional como medida de protección, por el contrario, ha referido que deberán someterse a las medidas de cuidado que sean expedidas y consultar a su médico tratante para recibir recomendaciones, de acuerdo a sus especiales circunstancias.
Al respecto, debe indicarse que, los protocolos de bioseguridad fijados por el Gobierno Nacional en la Resolución 666 de 2020 y sus posteriores modificaciones, no contemplan ninguna disposición especial para las mujeres embarazadas y, aunado a ello, el Acuerdo número 20201000004116 de 30 de diciembre de 2020, mediante el cual se reguló el proceso de selección para proveer los cargos en la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, tampoco establece ninguna excepción en torno a este aspecto en particular, de ahí que, la condición de gravidez de una mujer, no implica en sí misma, impedimento para presentarse a los exámenes programados en la d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre convocatoria y, en consecuencia, se requería concepto médico que justificara otorgarle un trato diferenciado a la petente.
En segundo lugar, en lo que atañe al riesgo de contagio del virus COVID-19, debe precisarse que, tal circunstancia constituye a penas una hipótesis, no susceptible de protección por vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable podrá ser objeto de amparo por vía de la acción de tutela, siempre que se trate de un riesgo cierto; sobre el particular, ha indicado: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea: (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable”4 (Negrilla fuera del texto original) Bajo tales derroteros jurisprudenciales, debe señalarse que el riesgo de contagio no es motivo suficiente para acceder a las pretensiones de la accionante, máxime si se tiene en cuenta que las entidades han cumplido con los protocolos de bioseguridad y los lineamientos fijados por el Gobierno Nacional.
En el mismo sentido, es preciso referir que, en el escrito de amparo la petente consideró transgredidos sus derechos al trato digno, debido proceso e igualdad en la oportunidad de acceso a cargos públicos. En lo que atañe al último de ellos, se 4 Corte Constitucional, sentencia T-494 de 2010, reiterada en sentencia T-318 de 2017. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre limitó a señalar que dicha prerrogativa iusfundamental era vulnerada, pero no argumentó ni anexó ningún elemento que sirva de fundamento a su afirmación pues, cuando menos debía acreditar que, otros concursantes o madres gestantes, sin incapacidad o concepto médico vigente a la fecha del examen, ya han sido beneficiadas con la autorización de presentar pruebas virtuales.
De otra parte, se debe recordar que la jurisprudencia nacional ha sido enfática en establecer que la igualdad es de carácter material, pues se predica de los sujetos inmersos en supuestos de hechos análogos; al respecto, ha concluido: “La igualdad como principio fue dispuesta en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución, al acoger la fórmula tradicional según la cual, “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley”.
Ya en el año de su fundación, la Corte señalaba que “El principio de igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.
Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado””5 De otra parte, en lo relativo al debido proceso y trato digno, recuérdese que la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, allegó el “Protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del COVID-19”, que sería aplicado en los procesos de selección 1462 a 1492.
En la misma línea, la C.N.S.C. indicó que las pruebas en los diferentes procesos de selección, se llevan a cabo en atención al Decreto 1754 de 22 de diciembre de 2020, mediante el cual, el Gobierno Nacional dispuso la reactivación de las etapas de las convocatorias cumpliendo con los protocolos de 5 Corte Constitucional, C-586 de 2016. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre bioseguridad fijados por el Ministerio de Salud y Protección Social.
En definitiva, la posibilidad de realizar las pruebas por mecanismos virtuales debe hallarse justificada, empero, en el caso concreto, no se evidencia una situación particular de la concursante, adicional a su estado de embarazo, que la diferencien de los demás aspirantes, en tanto las circunstancias de salubridad pública y el riesgo de contagio se predican respecto de la totalidad de la población mundial, luego la condición de madre gestante no conlleva necesariamente y en todos los casos, la imposibilidad de asistir a los exámenes.
Como quedó expuesto, si bien el trámite de amparo se caracteriza, entre otros aspectos, por el carácter sumario de los elementos suasorios que soportan las pretensiones, en virtud del principio “onus probandi incumbit actori” en materia de tutela, es preciso que el juez cuente con los medios de conocimiento que acrediten la vulneración de los derechos fundamentales alegados, en este caso, el estado de incapacidad de la actora, el trato discriminatorio dispensado por las accionadas y el inminente riesgo de contagio del Covid-19.
Sobre el particular, la Corte Constitucional6 ha señalado: “El artículo 22 del mencionado decreto, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas". Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento.
Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si 6 Corte Constitucional, sentencia T-298 de 1993. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.
A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes". Como se puede observar, las actuaciones adelantadas por las demandadas no han vulnerado las prerrogativas constitucionales de la petente, máxime si se tiene en cuenta que estas han aplicado en debida forma las normas expedidas por el Gobierno Nacional al suspender el proceso de selección, aplazar las fechas originalmente previstas, adoptar medidas de bioseguridad para proteger a las aspirantes al momento de presentar las pruebas y, a las resoluciones que regularon todo lo atinente al concurso de méritos objeto de discusión. En consecuencia, este juez plural confirmará la decisión de primera instancia, en el sentido de negar el amparo constitucional, ante la ausencia de vulneración a las garantías fundamentales de la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, calendada el 26 de julio de 2021, mediante la cual se negó la acción de tutela interpuesta por LUZ JANETH MARTÍN SARMIENTO, identificada con cédula de ciudadanía número 52.059.682, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. d110013109007202100119 01 Luz Janeth Martin Sarmiento Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNANDEZ Magistrada