TEMA: PRUEBA DE INDICIOS - adquiere suma importancia la declaración de la víctima en los casos de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. / VALOR PROBATORIO - no puede verse afectada por criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino, por el contrario, deben ser analizados a partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen su especial situación. / PARADIGMAS SOCIALES - contienen factores que desalientan a las víctimas a denunciar su caso, quienes tienden a guardar silencio para evitar ser tachadas o revictimizadas. / INTERÉS PARTICULAR -no puede ser apreciado abstractamente, pues es la totalidad de la prueba y multiplicidad de factores que concurren en todo testimonio los que deben ser valorados por el juez para colegir la credibilidad o no de éste. / HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se le declare el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir al acusado.
En primera instancia se condenó al procesado por los delitos enrostrados e impuso una pena de prisión.; esto debido a que se da plena credibilidad a los testimonios de las víctimas y no se logró restar credibilidad a los testigos de la Fiscalía. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si el comportamiento realizado por el condenado configura el delito tipo de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.
TESIS: (…) CSJ SP 4814-2021. En esta clase de episodios delictuales no es extraña la ausencia de testigos presenciales, salvo la propia víctima, toda vez que, por lo general, el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. (…) CSJ SP 015-2023.
Sumado a lo anterior, se presentan paradigmas sociales, los cuales contienen factores que desalientan a las víctimas a denunciar su caso, quienes tienden a guardar silencio para evitar ser tachadas o revictimizadas. (…) CSJ SP 268-2023. El valor probatorio de esta clase de testigos no puede verse afectada por criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino, por el contrario, deben ser analizados a partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen su especial situación. (…) T-458 de 2007.
La Corte Constitucional sobre el tema ha explicado: «En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere suma importancia la declaración de la víctima».
(…) CSJ AP, 16 septiembre 2009, rad. 30.935. No obstante, el cambio de sistema procesal, el indicio sigue siendo: «[…] un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido».
(…) CSJ AP 3964-2022. Una de las manifestaciones más comunes del empleo de estereotipos o prejuicios de género en procesos judiciales es la transferencia de la responsabilidad a la mujer afectada por el delito, generando con ello una nueva violencia de género, vale decir, revictimizándola. (…) CSJ SP 036-2023. Es al autor del comportamiento contrario a derecho de quien se le exige, conforme a la norma de prohibición inserta en el tipo penal, una conducta respetuosa del bien jurídico tutelado, puesto que buscar la prueba sobre la ausencia de consentimiento en quien fue víctima y no en los datos objetivos referidos a la actuación del agente activo, no hace más que revictimizar a la mujer y atribuirle obligaciones de protección de sus bienes jurídicos, no previstas en la ley penal, ante el ataque que ella no promovió. (…) CSJ SP, 21 abril 1998, rad. 12.812.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, es la ponderación, la lógica misma, las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal. (…) CSJ SP rad. 18.455 de 7 septiembre 2005.
Existen múltiples razones por las cuales una persona puede tener interés particular en determinado caso. Entre éstas pueden señalarse las siguientes: miedo o temor, inmunidad, interés sexual o afectivo, razones políticas, porque profesa alguna causa o visión del mundo, parentesco, amistad, enemistad, identificación con alguna de las partes, relaciones laborales o sociales, venganza, interés pecuniario, relaciones económicas, etc.
En algunas ocasiones no es posible deducir la incredibilidad de la víctima del delito sexual «derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último» (…) CSJ SP rad. 407.265 de 26 enero 1990. En la impugnación no es suficiente con establecer la existencia del interés o motivo, se debe desarrollar el aspecto para darle el peso que se merece en la valoración judicial; excepcionalmente se tendrá evidencia directa, pero en la mayoría de los casos será circunstancial, por lo que será necesario un contrainterrogatorio efectivo.
Desde antaño se ha indicado que el interés tomado apriorística y aisladamente no puede ser criterio para restarle credibilidad a la prueba testimonial. El interés no puede ser apreciado abstractamente, pues es la totalidad de la prueba y multiplicidad de factores que concurren en todo testimonio los que deben ser valorados por el juez para colegir la credibilidad o no de éste.
(…) Finalmente, se confirma sentencia de primera instancia porque se cuenta con prueba más que suficiente para colegir la responsabilidad penal en contra del procesado, ninguna duda aflora sobre el particular. M.P: NELSON SARAY BOTERO FECHA: 10/10/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 266 60 00 203 2014 04864 Acusado Hernán Darío Mejía Ocampo, médico ginecólogo.
Víctimas Diana Patricia Garro Quiroz, por hechos de 30 de septiembre de 2011. LAA, menor de edad, por hechos de 26 de mayo de 2014. Delitos en concurso (Art. 31 C.P.) Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (Art. 207 incisos 1° y 2° del C.P.) Juzgado a quo Segundo (2°) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí, Antioquia.
Asunto Apelación de sentencia de condena Consecutivo SAP-S-2023-33 Aprobado por acta virtual N°246 de 9 de octubre de 2023 Audiencia de exposición Martes, 10 de octubre de 2023; Hora: 1:30 pm Decisión Se confirma en su integridad la sentencia de condena. Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) 1.
ASUNTO Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso del rubro.
2. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO Es el ciudadano HERNANDO DARÍO MEJÍA OCAMPO, de mayoridad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 98.572.516 de Bello, Antioquia, nacido el 19 septiembre 1963 en Medellín, hijo de Rosa y Luis Eduardo, estado civil casado, de profesión médico y especialidad ginecología. 3.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los hechos se concretan según la acusación así: «1. En la mañana del viernes 30 de septiembre de 2011 DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ, mujer de 24 años de edad para 2 entonces, acudió a su consultorio de la clínica San Rafael, porque era menester retirarle un dispositivo intrauterino, según le había él indicado en consulta anterior.
El dispositivo, en efecto, le fue retirado con la ayuda de la estudiante rotante LAURA GIRALDO CASTAÑO, terminando el procedimiento la alumna se retiró quedando la paciente sola con el médico quien trabó (sic) con ella diálogo en el que le indagaba por sus relaciones con su esposo, la mujer le respondió que eran normales pero que (ella) tenía dificultad para el orgasmo, pese a que este no era el motivo de la consulta, el doctor MEJÍA inmediatamente procedió a realizar un procedimiento inadecuado que la paciente admitió no solo por la rapidez con la que él lo llevó a cabo, sino por la autoridad que su condición de médico le generaba.
El médico le introdujo un dedo en la vagina con el cual llevó a cabo prácticas masturbatorias; además, le acarició en sus senos, la besó en el cuello, la colocó en una posición en la que su pene alcanzaba a rozarle sus nalgas; y, por contera, le dijo que era muy bonita, con todo lo cual logró que ella tuviera orgasmo. Finalmente, la paciente comprendió que la táctica utilizada por el profesional poco tenía de ser la apropiada y decidió retirarse del consultorio, éste la hizo llamar con uno de los estudiantes que esperaban afuera, para exhortarle que no le contara a nadie lo que allí había sucedido, pues eso debía quedar solo entre los dos. 2.
Poco después de las 3 de la tarde del lunes 26 de mayo de 2014 LAA, con 15 años de edad, llegó con su señora madre hasta el consultorio del doctor MEJÍA en la ESE Hospital Santa Gertrudis del municipio de Envigado, iba para una inspección y palpación de las mamas, pues un médico general sospechaba la presencia de nódulos en una de ellas.
Tras algunas preguntas de rigor, el médico le pidió a la menor que fuera hasta el baño a colocarse una bata para luego realizar el examen, y a la madre de esta que se retirara del consultorio, pero una vez solos fue hasta donde estaba la paciente y la hizo salir aun sin vestirse. De pie se ubicó atrás de ella rozándola con su pene al tiempo en que, con las manos realizaba en sus senos movimientos circulares, de una manera muy diferente e inusual a los procedimientos que los otros médicos habían realizado; la acarició en las piernas y el abdomen mientras le decía, en términos que la menor interpretó como de chantaje que qué bueno que su señora madre supiera que no era virgen, invitándola para que en la próxima cita hicieran lo propio».
Se realizaron las audiencias preliminares ante el juez 2° penal municipal con función de control de garantías de Itagüí donde se legalizó captura en virtud de orden, se formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (Art. 207 incisos 1° y 2° del C.P.). El procesado no aceptó cargos.
Se impuso medida de aseguramiento de prohibición de salida del país. (Art. 307 literal b) numeral 5° del C.P.). 3 Se realizó audiencia de formulación de acusación en contra del procesado por los delitos imputados. La audiencia preparatoria se adelantó los días 24 de octubre de 2016 y 9 de agosto de 2017. El juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones desde el 14 de febrero de 2018 hasta el 28 de abril de 2021.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La juez 2° penal del circuito con funciones de conocimiento de Itagüí, Antioquia, condenó al procesado por los delitos enrostrados e impuso una pena de trece (13) años de prisión. Negó los subrogados penales. Los argumentos expuestos se concretan así: Se da plena credibilidad a los testimonios de las víctimas.
No se logró restar credibilidad a los testigos de la Fiscalía. «En tal sentido, se observa que, pese a ciertas respuestas aparentemente divergentes, frente a Diana Patricia, por ejemplo, no le contó supuestamente a su compañera de trabajo que el médico le había besado el cuello y le había tocado el seno, o en el caso de que la madre de LAA que no recordó con precisión si presenció o no la anamnesis, tales manifestaciones no fueron graves contradicciones que impidieron la reconstrucción fidedigna de los supuestos facticos, máxime cuando dieron cuenta de hechos ocurridos 04 años atrás. Tal inconsistencia, quiere resaltar la Judicatura es de poca trascendencia porque no ha quedado duda en lo eminente, pues exigir a la víctima un comportamiento en específico con posterioridad a la agresión ya que: “(…) tampoco es un raciocinio acertado el exigir de la víctima, una vez consumado el coito y recobrada la normalidad se sus funciones intelectivas y volitivas, algún tipo de reacción como las que echa en falta el ad-quem (gritar, pedir auxilio, etc.), dado que si de acuerdo con la jurisprudencia comportamientos como esos no son exigencia válida en los delitos sexuales caracterizados por la violencia para su ejecución, menos en atentados de la estirpe del analizado, en los cuales lo relevante para predicar su configuración es el sometimiento o reducción del sujeto pasivo a “incapacidad de resistir”, “estado de inconciencia” o “condiciones de inferioridad psíquica”, por cuya virtud se le enerva su libertad para “disponer de su cuerpo para la satisfacción de su sexualidad, con ocasión de la cual puede elegir con autonomía, sin interferencias de su voluntad, el momento, la persona y el placer que desea”».
Para el efecto, como se dijo, los testimonios de Diana Patricia y LAA ofrecen plena credibilidad en cuanto a que, la primera fue accedida carnalmente sin el consentimiento médico ilustrado que debió prodigarle el ginecólogo cuando optó por meter los dedos en su vagina y con la excusa de diagnosticar una anorgasmia, masturbarla, mientras que a la segunda, aprovechándose de la postura en que supuestamente examinaba sus mamas, le rozó el pene y le hizo movimiento libidinosos, en claro escenario que supera el deber ser de ese tipo de patologías tal y como lo ilustraron incluso, los especialistas de la Defensa. 4 Ahora, como la hipótesis defensiva se fundamentó en que no hubo una mala práctica en la atención médica prestada a GARRO QUIROZ respecto al diagnóstico de la anorgasmia, es preciso indicar que conforme a lo estipulado y develado en el juicio oral que: 1)El diagnóstico de la anorgasmia puede tener múltiples orígenes físicos, mentales y/o psicosociales. 2) Para un diagnóstico acertado lo ideal es hacer una anamnesis integral de los antecedentes de todo orden a la paciente, y si es del caso a su pareja, además debe realizarse un examen físico al sistema reproductor femenino para descartar patologías. 3) Ante lo invasivo de cualquier procedimiento ginecológico se debe realizar una explicación detallada de lo que se hará, con que finalidad y que se pretende hallar, lo que en la literatura médica se denomina un consentimiento ilustrado. 4) En examen físico, una vez el especialista ha ingresado sus dedos en la cavidad vaginal, debe evitarse a toda costa hacer movimientos bruscos y propender por desplazamientos laterales, no poner la mano directamente en clítoris sin previo aviso para evitar malos entendidos o incomodidad en la paciente. 5) Para verificar la sensibilidad del clítoris, tanto en su parte externa como la interna, basta con una somera palpación que en ninguna circunstancia consiste en tactos masturbatorios. 6) Cuando se realiza este tipo de procedimientos no se dan besos y no se deben tocar los senos, de hecho, la revisión, que debe hacerse siempre en posición de litotomía1, físicamente no se lo permite al galeno. 7) La información consignada en la historia clínica es de uso exclusivo de la paciente y no debe instársele a que no comente lo que ocurrió en la atención ginecológica.
En cuanto a la consulta que implica el examen físico de las mamas en adolescentes, como lo fue en el evento de LAA, es viable concluir que: 1) El protocolo de atención respecto al acompañante de un menor de edad varía dependiendo del centro médico, pero generalmente el examen ginecológico o la palpación de las mamas debe realizarse en presencia de un tercero que puede ser el acudiente o del personal médico, por ejemplo, en el Hospital Santa Gertrudis está prohibido llevar a cabo una consulta de un menor de edad sin acompañante. 2) Para brindar confianza al adolescente y así garantizar la veracidad en las respuestas, es posible plantear ante el paciente y su acompañante, la posibilidad de que este se retire del consultorio, por un instante mientras se realizan la entrevista, pero no se recomienda hacer el examen físico sin su presencia. 3) Existen múltiples maneras de realizar el examen físico de las mamas, tanto en la forma de palpar con los dedos como en la manera en que se posicione la paciente y el médico, puede ser de frente, acostada boca arriba, de lado y desde atrás, todo 1 La posición de litotomía, se denomina también posición ginecológica o posición supina.
La mujer embarazada se coloca en una cama o camilla, tumbada sobre su espalda, en una postura horizontal. Sus piernas se colocan apoyadas sobre las perneras de la cama o camilla. 5 depende del tamaño de las mamas y de la facilidad con la que se pueda sentir o no la anomalía que se está buscando. 4) El examen físico de las mamas comporta palpar el cuello, la zona supra clavicular, las axilas y el pliegue infra mamario. 5) Para una buena praxis se deben otear y palpar ambos senos para poder comparar peso, tamaño y textura. 6) Existe una relación entre las glándulas mamarias y el sistema reproductor femenino, ya que las mamas reaccionan a cambios hormonales y menstruales. 7) El examen médico de la enfermedad inflamatoria pélvica implica examinar el abdomen y la vagina, que en este caso no se llevó a cabo porque la menor se opuso. 8) En ningún procedimiento ginecológico, no importa la edad o el diagnóstico, se requiere que el galeno realice movimientos libidinosos en el cuerpo de la paciente ni el propio.
Tras lo anterior se tiene que esa relación médico-paciente en el escenario ginecológico está permeada de una confianza casi que absoluta por cuanto implica que esta debe brindar información muy íntima y además permitir un examen físico supremamente invasivo, donde la voluntad de la paciente debe asumirse como un requisito sine qua non puede realizarse el acto médico.
Para el efecto se cita el texto responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad médica cuando definió el consentimiento médico ilustrado. Es inadmisible que se predique por la Defensa que el irregular proceder estuvo consentido por la paciente, pues lo cierto es que DIANA PATRICIA ni siquiera cuestionó que este hubiese palpado su zona íntima, de hecho lo había acabado de hacer con el retiro del dispositivo, sino la forma en como lo hizo y con el nivel de excitación con el que procedió, no es usual que una mujer con una vida sexual activa no distinga entre una revisión ginecológica y una evidente masturbación que se realizó sin aviso previo y sin consentimiento, cuando estaba en incapacidad de resistir el agravio dada su posición de litotomía y la falta de información del procedimiento a realizar, que en condiciones normales, la víctima debía aceptar o no. Agregado a ello, no puede olvidarse que pese a los monumentales esfuerzos de la Defensa para demostrar que para diagnosticar la anorgasmia era necesario hacer un examen físico del clítoris, nada dijo acerca del rozamiento del pene que la víctima describió como bluyiniar, ni de los besos en el cuello ni del tocamiento del seno durante la probada masturbación, insinuando que ello había sido invención de la ofendida para hacerse con la atención de las autoridades y para satisfacer las machistas intenciones de su esposo ante el difícil diagnóstico de disfunción sexual, pero lo cierto es que tales afirmaciones no encuentran sustento en el material probatorio analizado y por ello son meras suposiciones, no existe elemento probatorio contundente que indique que DIANA PATRICIA denunció falsamente al galeno y que lo denunciado no ocurrió. En igual sentido es el análisis sobre lo que ocurrió con LAA, mírese que en extenso la postura defensiva permitió al Despacho ilustrarse sobre el examen físico de las glándulas mamarias, la consulta médica de los adolescentes y la necesidad de examinar los senos a través del método comparativo, pero ínfima fue la prueba defensiva de cara al punto central de la acusación, el frote del pene del médico a las nalgas de la menor haciendo movimientos libidinosos, al respecto solo se sugirió que ello había sido un rozamiento con algo que el galeno tuviera en los bolsillos, 6 asunto que no guarda correspondencia con lo declara por la menor, pretendiendo disminuir la capacidad de comprensión de la víctima por el estado de nerviosismo que le provocó sentirse sorprendida por su madre sin reconocer siquiera que LAA ya había tenido relaciones sexuales y que por obvias razones sabía que era el pene y no otra cosa.
En suma, la tesis defensiva es tan débil que orientó su labor en apreciar los testimonios desde la suposición, arguyendo que los procedimientos médicos realizados a las víctimas se hicieron con estricto apego a la lex artis, dejando de lado, se itera, las puntuales acusaciones. Se insiste, la defensa no pudo sostener que las inculpaciones fueron fraguadas por las víctimas, cuando probatoriamente no se alcanzó a poner en contexto algún tipo de mala relación entre estas y el victimario o la existencia de un móvil de venganza, enfrentamiento, resentimiento para generar incertidumbre, lo cual obviamente no es más que una excusa sin asidero probatorio para tratar de exculpar al acusado.
Los cuestionamientos de la Defensa no lograron restar poder suasorio a las pruebas de la Fiscalía, por lo que la conclusión necesaria es que se tiene conocimiento más allá de toda duda sobre la real ocurrencia de los delitos de Acceso carnal (frente a Diana Patricia) y acto sexual (sobre LAA) en persona puesta en incapacidad de resistir y la responsabilidad penal del Justiciable.
Los hechos se desarrollaron en un contexto discreto, privado, en el que fueron sometidas a una relación de poder, en la que Hernán Darío ejerció su posición dominante, sacándole provecho a su especialidad y a la confianza depositada por las pacientes. Ese estereotipo de que la mujer es objeto sexual cuando sus instintos lo requieran, abre la brecha de discriminación y desigualdad.
Continuando con lo que es la estructura del delito, las conducta es típica por cuanto en el artículo 207, incisos 1° y 2° del Código Penal sanciona a quien ponga en condiciones de inferioridad que le impida consentir la relación sexual le realice acceso carnal y actos sexuales, fue precisamente eso lo que hizo Hernán Darío, pues siendo plenamente consciente de que las pacientes estando a solas, confiaron plenamente en su idoneidad profesional pero este optó por realizar actos obscenos que obviamente están por fuera del acto médico, ya que conocía que masturbando no se podía diagnosticar la anorgasmia y que el rozamiento del pene a las denunciantes no se compaginaba con una atención médica de un profesional tan calificado.
Antijurídicas formalmente, porque como quedó demostrado su obrar fue contrario a derecho y antijurídica materialmente, porque efectivamente conculcó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ y LAA, quienes pese a reconocer lo confuso que pudo resultar la atención, relataron con claridad lo que ocurrió dentro de consultorio médico a solas con el profesional de la medicina cuando fueron agredidas y cosificadas por el justiciable para satisfacer su depravado apetito sexual.
5. RECURSO DE APELACIÓN El abogado defensor, doctor FRANCISCO JAVIER TAMAYO PATIÑO, interpone y sustenta el recurso de apelación, así: 7 Inicialmente, realizó un análisis por separado de cada uno de los casos, resaltando que, aunque se tramitaron como conexos, lo único en común es el sujeto perseguido. Es así como con la información allegada al proceso, en especial a las estipulaciones, se puede afirmar que entre cada uno de los casos tramitados en el presente caso existió una distancia de tiempo de casi tres (3) años, pues el primero asunto data del 30 de septiembre de 2011 y el segundo asunto del 26 de mayo de 2014, además que ambos hechos acontecieron en condiciones muy diferentes, sobre supuestas víctimas de perfil distinto, y entre un universo de atención a más de 1000 mujeres, e incluso en distintos lugares de atención médica.
Por lo anterior, es que debe realizarse un análisis separado de cada uno de los supuestos, cuestión que no realizó la juez de instancia, con la lógica discursiva de quien entiende que tales casos entre sí nada tienen que ver, pues cada uno tiene particularidades diferentes, temas técnicos diversos y prueba también independiente.
Pedimos especial atención al Honorable Tribunal en el estudio y examen de la prueba asociada a cada uno de estos hechos para derivar de allí conclusiones en torno a los hechos realmente acreditados y demostrados, pues en esto reside el pilar principal de impugnación de la sentencia, como quiera que el defecto principal que se advierte en ella es que la juez de instancia hizo una valoración deficiente de la prueba, inconexa, valoración que desatiende el principio de la sana crítica.
Aquí reside la censura o la falencia principal de la sentencia de primera instancia, en la cual la juez de instancia hizo un resumen de las pruebas, pero no hizo un proceso de reconstrucción mental para someter a resistencia la credibilidad intrínseca del elemento de prueba, y mucho menos para contrastarla con el caudal probatorio recolectado en el proceso.
PRIMER CASO: LA CITA A DIANA GARRO En relación con el caso DIANA GARRO, se acusó al doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA OCAMPO, de haber accedido carnalmente a ésta mediante el acceso de sus dedos de la mano derecha a la zona vaginal, aprovechando que ésta había ido a una consulta médica que tenía dos motivos de consulta: extracción de material de planificación y anorgasmia.
Aquí el elemento descriptivo del acceso conforme al artículo 212 del Código Penal es entonces la penetración vaginal con un elemento diferente al miembro viril, esto es con los dedos de HERNÁN DARÍO MEJÍA. El problema jurídico del proceso en relación a éste caso, era definir si la intervención en el cuerpo de la señora DIANA GARRO realizada por el Doctor HERNÁN MEJÍA, cuestión que quedó probada y no tiene controversia, hizo parte de una acción terapéutica o médica propia del lex artis de la ginecología, o por el contrario fue un acto abusivo que motivado por un interés libidinoso comportó una violación a la libertad sexual de la paciente y, en consecuencia, configuró el delito previsto en el artículo 207 del Código Penal.
Ahora bien, para el Tribunal el problema es diferente, pues deberá determinar si como consideró la juez de instancia, conforme a la prueba recopilada, la intervención del doctor MEJÍA OCAMPO fue un acto criminal o si, por el contrario, como lo propuso la defensa, dicha intervención debe comprenderse dentro del ejercicio de una actividad médica; en este punto, el Tribunal deberá considerar si 8 la tesis expuesta por la defensa quedó demostrada, o incluso conforme a los niveles de certeza requeridos por la ley para emitir condena y desvirtuar la presunción de inocencia, entrar también a verificar y definir si, como tesis subsidiaria, las pruebas practicadas en el proceso dejaron sembrada una duda razonable que impide ratificar la condena, toda vez que ambas hipótesis –la de la fiscalía y la defensa– son formas razonables de comprensión de los hechos.
Para comprender lo acontecido y mejor proveer, podemos contextualizar lo que aceptamos quedó probado y no se discute en relación al encuentro entre DIANA GARRO y en el médico HERNÁN DARÍO MEJÍA OCAMPO, de la siguiente manera: 1. La señora DIANA GARRO fue atendida en el Hospital San Rafael de Itagüí, Antioquia, y remitida por médico general al especialista en ginecología y obstetricia HERNÁN DARÍO MEJÍA OCAMPO, por presentar sangrado vaginal anormal y anorgasmia. 2.
La paciente tuvo un primer encuentro con el especialista en donde se realizó un panorama general de las patologías que había venido presentando. Dicha consulta involucró examen vaginal y se realizó sin novedad. En relación con la hemorragia vaginal anormal, se solicitó por parte del especialista realizarse algunas ayudas diagnósticas para determinar el origen de dicha afección y continuar con el tratamiento idóneo. 3.
En aquella primera cita la señora DIANA GARRO manifestó que además del problema de la hemorragia, también tenía un problema de tipo sexual, conocido como anorgasmia, que es una patología de disfunción sexual. 4. Debido al plan de salud de la señora DIANA GARRO, SISBEN, y a la demora en la atención con especialistas que dicho plan de salud presenta en Colombia, el doctor HERNÁN MEJÍA le da la opción a la paciente que cuando tuviera las ayudas diagnósticas requeridas fuera nuevamente donde él, que la atendería por un «ladito», y si era del caso, le retiraría el Dispositivo Intrauterino (DIU) para así detener la hemorragia. 5.
El día 30 de septiembre del año 2011, la señora DIANA GARRO, regresa al Hospital San Rafael en busca del doctor HERNÁN MEJÍA con las ayudas diagnósticas requeridas. Para este día nuestro defendido se encontraba realizando consultas ginecológicas en el marco de un convenio universitario con la Fundación Universitaria San Martín, de la cual también era docente, por lo cual, en dichas consultas participaban estudiantes de medicina. 6.
En las distintas consultas llevadas a cabo por el Doctor HERNÁN MEJÍA a la señora DIANA GARRO, siempre hubo presencia de estudiantes de medicina que en su momento cursaban la cátedra de ginecología adscritos a los últimos años de medicina en las citas, quienes le acompañaron. 7. En las consultas realizadas antes del 30 de septiembre de 2011, acorde con la prueba, no se dilucidan hechos inusuales en el trato entre el doctor HERNÁN MEJÍA y la señora DIANA GARRO.
En el transcurso de la atención médica llevada a cabo el 30 de septiembre de 2011, se presentan dos situaciones de atención a esta paciente, a saber: 9 A) LA PRIMERA SITUACIÓN: LA EXTRACCIÓN DEL DIU En relación con este procedimiento, se puede predicar las siguientes características: Fue un procedimiento fácil, en nada traumático.
Así lo relató el doctor MEJÍA en el juicio, cuestión que fue corroborada por la médica LAURA GIRALDO, quien adujo ser la estudiante de medicina que, en calidad de aprendiz, realizó el procedimiento de extracción del dispositivo en la cita del 30 septiembre de 2011 en compañía del sentenciado. El Doctor MEJÍA se apoyó, acorde con las pruebas, en una estudiante con una discapacidad especial: tenía solo una mano, esto, si bien no impedía la realización del procedimiento, si demandaba una atención especial en la intervención por parte del Doctor HERNÁN MEJÍA, de tal manera que le exigía estar atento al proceder de su estudiante por la necesidad que esta tenía de ser apoyada.
Por eso, como la consulta en general no fue demorada y la estudiante era absolutamente inexperta, las evidencias demostraron que al tiempo que la doctora LAURA GIRALDO realizaba la actividad de extracción del dispositivo, el doctor MEJÍA estuviera distraído o desviado en su proceder en un supuesto propósito de «tranquilizar a la paciente Diana», por medio de caricias y otras maneras de comunicar afecto, mientras que la doctora LAURA GIRALDO se ocupaba o encargaba del procedimiento.
En conclusión, este fue un procedimiento no traumático y nada invasivo, por la manera de cómo se extrajo el dispositivo, tanto que fue posible hacerse en el consultorio sin necesidad de ambiente quirúrgico invasivo, pero al tiempo fue una actividad que exigió concentración por parte del ginecólogo, el doctor HERNAN MEJÍA. Existe suficiente caudal probatorio en el juicio que, contrario a lo dicho por la Fiscalía en varios pasajes del juicio, permite acreditar que no había contraindicación médica para que, una vez terminada la extracción del dispositivo de planificación, y dado que el mismo no tuvo incidencia traumática o invasiva sobre la paciente, era plausible, en términos médicos, evaluar a la paciente en relación con el otro motivo de consulta: la anorgasmia.
Se destaca el testimonio ofrecido en juicio por la médica LAURA GIRALDO, quien dio detalles acerca del carácter no invasivo del primer procedimiento de extracción, así como también las aserciones brindadas en juicio por los peritos WILSON MÚNERA PINEDA y ÉRIKA PATRICIA MOLINA, médicos ginecólogos. Además, cabe recordar que la extracción del material de planificación fue la razón principal de la atención médica, lo que hacía «urgente» la consulta, tanto que llevó al doctor MEJÍA a excepcionar de emitir orden y atender a la paciente por «un ladito», en compañía de estudiantes, pues también hoy se sabe que dicha posibilidad de consulta había generado expectativa por parte de la médica aprendiz, LAURA GIRALDO, quien como quedó probado en juicio, le había dicho al doctor HERNÁN MEJÍA que su compañera MAYRA le había comentado de la posibilidad de apoyarle en ese procedimiento, por lo que le pidió que le permitiera a ella practicarlo.
Así quedó probado en juicio con el testimonio de la doctora LAURA GIRALDO. Hasta aquí se ha hecho un esbozo en relación con el primer momento de atención a la paciente DIANA GARRO por el Doctor HERNÁN MEJÍA el día 30 de septiembre de 2011, y aunque hasta aquí hay acuerdo con los hechos invocados por la juez de instancia para fundar su sentencia, se advierte, desde este momento, en lo que 10 concierne con el análisis probatorio del testimonio rendido en juicio por DIANA GARRO, que emergen detalles que empiezan a conspirar o a generar grietas o fisuras en su aserciones, pese a que la juez de instancia siempre hizo alusión a su coherencia y claridad en su declaración. Contrario a lo dicho por el a quo, aquí empiezan a detectarse razones serias y reales de refutación de los detalles ofrecidos por esta testigo principal y de donde la juez derivó las razones principales de condena, porque en el juicio, en el interrogatorio cruzado, la testigo fue incansable en manifestar que durante la extracción del dispositivo de planificación, el doctor HERNÁN MEJÍA estuvo instalado a su lado, muy cerca de ella, que le tomó la mano, que le acarició la cara, perfilando con su relato una especie de conducta inapropiada por el sentenciado.
Dijo en juicio la testigo DIANA GARRO: «Ya cuando me acosté en la camilla, entró una practicante, ya me iban a expulsar la T, el médico se hizo a un lado, me cogió la mano derecha, yo le dije que si eso me iba a doler y él me dijo que no, que tranquila, luego me sobó la cara, volví y le repetí –¿eso me va a doler?– Y me dijo que no, al igual la practicante procedió a expulsar el dispositivo pero se le complicó porque me empezó a doler demasiado, le dije al médico que me estaba doliendo mucho, que no aguantaba el dolor y entonces ahí fue donde él procedió a continuar con la extracción del dispositivo».
(Interrogatorio directo). No obstante lo enunciado por la testigo DIANA GARRO, sus aserciones fueron desvirtuadas y erosionadas en juicio cuando se contrastan con las declaraciones rendidas por otros testigos, entre quienes figura LAURA GIRALDO, estudiante de medicina en ese entonces, quien con lujo de detalles relató en juicio, contrario a lo afirmado por la víctima, que durante el proceso de extracción del dispositivo de planificación, el doctor HERNÁN MEJÍA siempre estuvo atento a su desenvolvimiento técnico y siempre permaneció a su lado, para revisar el procedimiento y ayudarle a halar el hilo y extraer el artefacto del cuerpo de la paciente.
B) LA SEGUNDA SITUACIÓN: LA INTERVENCIÓN POR ANORGASMIA. EL PROBLEMA CENTRAL DEL PROCESO En la manera de cómo se abordó la consulta por anorgasmia, es en donde se encuentra el problema fundamental del proceso, y la mayor controversia con el fallo de instancia. Recordemos que para la juez de instancia la intervención que hiciera el médico con ocasión de dicha consulta fue abusiva, morbosa, fuera de su competencia profesional y, por tanto, delictiva.
En cuanto a la defensa, se ha insistido que tal actuar se explica desde el punto de vista terapéutico y, por tanto, se torna lícita. Eso sí, desde la defensa no se niega que pudo ser mejor llevado el procedimiento en lo que respecta a la explicación del mismo a la paciente, pero este defecto no hace criminal el acto médico. Para mayor transparencia, debemos reconocer que en el juicio la señora DIANA GARRO afirmó que, además de la palpación del clítoris, el médico realizó otros actos adicionales como intentar besarla y tocar uno de sus senos y rozarla con el pene.
Obviamente como defensa no estamos dispuestos a alegar que tales actos adicionales se justifiquen o se entiendan como parte de un proceder terapéutico o un acto médico, pero a estos detalles que fueron vertidos en juicio por la testigo 11 DIANA GARRO si se ofreció fuente probatoria, contrario a lo aseverado por la juez de instancia, para dar una explicación plausible frente a estos hechos irregulares plasmados en juicio por la declarante, pero que la juez de instancia desconsideró o no percibió por la indebida valoración probatoria realizada, como se expondrá. Vamos a resolver algunas preguntas relacionadas con el hecho, que permitirán una mejor comprensión por parte del Tribunal de lo acontecido. 1.
La anorgasmia: motivo de consulta y forma cómo se desarrolló el proceso de consulta el 30 de septiembre de 2011. En el proceso milita suficiente material probatorio que demuestra que, desde las citas previas realizadas por el doctor HERNÁN MEJÍA a la señora DIANA GARRO, ésta manifestó dos motivos de consulta ginecológica, el primero relacionado con un sangrado vaginal cuyo origen procedía de la instalación previa de un dispositivo de planificación, y el segundo por una patología que se conoce como anorgasmia, por cuanto la paciente cuando consultó como paciente del régimen subsidiado indicó desde el principio que en el contacto sexual con su pareja no sentía nada, o que carecía de sensibilidad para llegar a un orgasmo.
Sobre ello dan fe no sólo el propio testimonio de la propia DIANA GARRO sino también la historia clínica que reposa en el proceso, y descarta que el sentenciado hubiera inventado una patología para tener contacto con la paciente y tocarle el clítoris sin ninguna razón aparente, porque la evidencia deviene abultada en probar con suficiencia que este fue un motivo de consulta que llevó al médico ginecólogo a hacer un examen diagnóstico para disipar el motivo de consulta.
El médico no propicia un medio distractivo para llegar hasta la paciente para palpar el clítoris, sino que es ella quien refiere este motivo de consulta para ser atendida. Ahora bien, un tema objeto de disputa en juicio y que fue motivo de reproche por el a quo en su sentencia giró alrededor de quién fue el que propició que el 30 de septiembre de 2011, el doctor HERNÁN MEJÍA, después de la extracción del aludido dispositivo de planificación, procediera a realizar consulta por la anorgasmia develada por la paciente desde citas previas.
La juez de instancia reprochó al sentenciado que hubiese sido él y no la paciente quien hubiera dado apertura a esta revisión médica, sin embargo, contrario a lo aseverado por la juez de instancia, en la declaración de DIANA GARRO emergen detalles que conspiran contra la presentación de este hecho por la juez de instancia para perfilarlo como el medio que el médico utilizó para saciar su deseo sexual con la citada paciente, como hecho engañoso para alcanzar tal propósito.
Dijo la paciente en juicio lo siguiente: «(…). al rato como a los 2, 3 o 5 minutos volvió el médico solo, de una forma muy cariñosa me pregunto que como iban las cosas con mi esposo y yo le dije que bien, igual se me hizo raro que el médico se acordara del problema que yo le había comentado 15 días antes, pero normal. El único problema que hay es el que le había comentado en la primera cita, que fue el 16 de septiembre, que no estaba sintiendo orgasmos al momento de tener relaciones con mi pareja, entonces él me dijo que iba a mirar.
Se puso un guante, procedió a meter un dedo en mi vagina, el otro lo puso encima de la pelvis, comenzó a hacer movimientos circulares al lado derecho, me pregunto que qué sentía, nada. Después lo hizo al lado izquierdo, me dijo: que, si sentía lo mismo, y le dije que sí, que nada. Ya cada vez 12 los movimientos fueron cambiando, con el otro dedo me empezó a tocar el clítoris, ya los movimientos se hicieron muy rápidos, muy duros, yo dije será esto muy normal o no pero me quede callada, cuando ya después le dije a él que ya no más, el siguió, no quiso parar, ya me estaba doliendo porque me hizo muy duro en el clítoris, le volví a decir que no más y entonces puso su mano izquierda debajo del brasier tocándome el seno y ya ahí fue que le dije otra vez que no más, le dije que me iba a levantar, alcance a alzar la cabeza cuando él se agacho como para darme un beso, quedo muy cerca de mi (…)».
En el texto arriba transcrito reposan las razones principales de incriminación que fueron invocadas por la juez de instancia para respaldar su decisión de condena, sin embargo, procederemos a desmenuzarla y a contrastarla con las demás pruebas practicadas en juicio, de cara a hacer un estudio integral de toda la prueba, para acreditar las falencias de la valoración probatoria de la juez de instancia. Retomando el tema acerca del modo cómo surgió el 30 de septiembre de 2011 la consulta por la anorgasmia, basta indicar, en principio, que desde días anteriores este tópico había sido objeto de motivo de consulta por la paciente, de donde no cabe derivar sospechas de quién fuera el actor que suscitó esta consulta, pues, por un lado, la paciente estaba interesada en consultar sobre este tópico, y así lo había hecho desde antes, o que haya sido el doctor HERNÁN MEJÍA, quien hallando un espacio ese día para revisar a la paciente por esta afección hubiera dado apertura a este motivo de consulta ya referido por la paciente con antelación. Pero en el mismo interrogatorio cruzado rendido en juicio la testigo refirió ante preguntas lanzadas por la defensa lo siguiente: «P: Y que en ese momento es él el que toca el tema directamente del otro motivo de consulta que usted ya desde hace algún tiempo venía consultando no solamente con los médicos generales sino también con él en las dos primeras consultas anteriores, que es la anorgasmia, ¿Correcto? R: Si.
P: Es decir, según le entendimos, es el doctor Hernán el de la iniciativa para proceder a la revisión de ese otro aspecto que era un motivo de consulta suya, ¿Correcto? R: Si P: No fue usted la que le dijo al Dr. Hernán Darío que usted le quería consultar el tema de que usted no estaba sintiendo orgasmos, no fue usted la que directamente tocó el tema? R: Él fue el que empezó a tocar el tema, preguntándome cómo iban las cosas con mi esposo.
P: O sea, que no fue usted la que le dijo que aprovechando que estaba ahí con él, revisaran ese otro asunto y que él la revisara, no fue usted la que tuvo esa iniciativa de preguntarle a él? R: Él tuvo la iniciativa porque él fue el que me preguntó. P: Para que de pronto haya claridad sobre ese aspecto puntual, lo que el doctor le preguntó a usted concretamente era como iba su relación con su pareja, ¿Correcto? R: Si señor.
P. Y en ese momento usted aprovechó entonces para decirle que usted tenía un inconveniente y era que no estaba sintiendo orgasmos para efectos de que también, lo que ya se había dicho en una oportunidad anterior, el médico la evaluara, ¿Correcto? 13 R: Si. P: Es decir, de alguna manera también hubo una iniciativa por parte suya de que el médico explorara eso otro que había sido un motivo de consulta previa, ¿correcto? R: Correcto» Estas respuestas ponen de relieve el contexto fáctico de la apertura a la revisión de la anorgasmia el 30 de septiembre de 2011, pues sin importar quien haya sido quien tomó la iniciativa para abordarla, contrario a lo pregonado por el a quo, las respuestas dadas por la testigo y puestas en sus justas dimensiones, revelan que la paciente consintió y que jamás se opuso a que el doctor HERNÁN MEJÍA procediera a evaluarla.
Llegados hasta aquí, cabe evocar que en el juicio se disipó toda duda acerca del porqué el doctor HERNÁN MEJÍA le dijo a la paciente en cita anterior al 30 de septiembre de 2011 que cuando tuviera los exámenes fuera por un ladito para atenderla ese día, ya que eso responde a menudo a las carencias del sistema de seguridad social para la asignación de citas, más aún cuando el régimen es subsidiado, y también a que el médico vaticinaba que el procedimiento iba a ser expedito para retirar el dispositivo, y porque aquel día, como lo mencionó el sentenciado, no fue la otra paciente agendada a la hora que la señora DIANA GARRO asistió al hospital. 2.
¿Desde la medicina resulta adecuado realizar una estimulación en el clítoris de una mujer que consulta por un cuadro de anorgasmia? Fueron múltiples los recursos probatorios puestos en el proceso que llevan a una respuesta positiva de tan importante pregunta. Y tal vez otra hubiese sido la decisión en caso de que tales aportes probatorios documentales y testimoniales hubiesen sido analizados por el despacho de instancia, y no sólo, como se hizo, inventariando su existencia. LA ANORGASMIA COMO MOTIVO DE CONSULTA Resulta muy importante siempre mantener presente en toda la consideración del caso que se puede encontrar clara coincidencia entre el motivo de consulta, la actuación del médico, el diagnóstico derivado de su intervención, y el pronóstico en relación con lo encontrado.
En relación con el motivo de consulta, con base en la declaración de la señora DIANA GARRO, se puede extractar que ella misma había informado al médico sobre dicho trastorno, solo que éste priorizó la atención o contención del sangrado vaginal por medio de la extracción del dispositivo intrauterino, y una vez resuelto éste inconveniente, y visto que dicha extracción se dio sin dificultad, entonces se continuó con la atención a la disfunción sexual que la paciente desde la anterior cita había comentado, en los términos arriba ya referidos.
Con testimonios como el del doctor WILSON MÚNERA, médico ginecólogo, se puede sostener sin ninguna duda que el profesional especializado para atender problemas de trastornos sexuales es el ginecólogo. Este especialista, quien vino al juicio y mostró tener un alto perfil profesional, sostuvo lo siguiente: 14 «desde mi punto de vista siempre he dicho que la ginecología está inherentemente relacionada con la sexualidad porque siempre estamos relacionados con la parte genital».
De manera que no se puede perder de vista que el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA afrontó una consulta con un motivo de consulta que era de su competencia profesional, y que además por la pruebas documentales y periciales arrimadas al juicio se tuvo conocimiento que el doctor HERNÁN MEJÍA es un profesional de la medicina altamente calificado, que ejerce su profesión y también se desempeña como profesor universitario, donde ha dado diferentes materias, entre ellas, semiología y ginecología, amén que, como lo indicaron varios peritos llevados al juicio por la Fiscalía y que manifestaron conocerle, resaltaron su talante meticuloso en el ejercicio de su carrera médica y su personalidad psico rígida.
¿Qué es la anorgasmia y cuáles son sus perfiles? Acá resulta muy pertinente perfilar el concepto tantas veces utilizado de anorgasmia, porque de la manera como se entendió en el caso de la señora DIANA GARRO también se derivan un conjunto de conclusiones significativas. De manera que podría estipularse para todo el caso, conforme a la prueba recopilada, el concepto de que la anorgasmia es la disfunción sexual que consiste en la incapacidad de tener orgasmo como resultado del acto sexual.
Y de lo que se debatió en el juicio, se sabe que existen dos variantes de esta, una derivada del deseo que se explica en la frase «no deseo a mi pareja», y otra de carácter físico que se recrea en la afirmación «no siento nada con mi pareja». La primera disfunción nos lleva a un análisis psicológico, y la segunda es un indicio de un problema orgánico del paciente.
La señora DIANA GARRO en la consulta planteó una anorgasmia que, en la manera de informarla, contenía un indicio de que se trataba de un problema físico u orgánico, en cuanto siempre refirió que ella no sentía nada cuando tenía contacto sexual con su pareja. Veamos: «El único problema que hay es el que le había comentado en la primera cita, que fue el 16 de septiembre, que no estaba sintiendo orgasmos al momento de tener relaciones con mi pareja, entonces él me dijo que iba a mirar».
Además, en el contrainterrogatorio a la señora DIANA GARRO se le preguntó: «P: Doña Diana, es claro que cuando se aborda el tema de la anorgasmia después de la extracción del dispositivo, usted en ese momento lo que le manifestó al doctor, como motivo de su preocupación, era que usted no sentía físicamente nada en su cuerpo cuando sostenía relaciones sexuales con su esposo, ¿correcto? R: Si».
Este punto es fundamental porque debe quedar claro que la supuesta anorgasmia se derivaba en una incapacidad de sentir, es decir, de un problema de sensibilidad, por eso la evidencia probó que era física u orgánica, diferente a la incapacidad de deseo que es de tipo psicológica. 15 Ahora, cuando al doctor MEJÍA se le pone de presente el tema, en un ambiente de intimidad con la paciente para favorecer sus derechos y asegurar su comodidad, inmediatamente se genera por parte del especialista una oportunidad de intervención médica y sin la presencia de los estudiantes o internos para preservar la intimidad de la paciente ante un tema personal y reservado, lo cual se acopla a la línea terapéutica y científica que recientemente había estudiado el sentenciado.
Fue así que inicio un examen físico que involucró lo siguiente, según lo relata la propia denunciante: «Se puso un guante, [el médico Mejía] procedió a meter un dedo en mi vagina, el otro lo puso encima de la pelvis, comenzó a hacer movimientos circulares al lado derecho, me pregunto que qué sentía, nada. Después lo hizo al lado izquierdo, me dijo que, si sentía lo mismo, y le dije que sí, que nada.
Ya cada vez los movimientos fueron cambiando, con el otro dedo me empezó a tocar el clítoris, ya los movimientos se hicieron muy rápidos, muy duros». Para entender si fue lícito este procedimiento se debe recurrir a todos los aportes probatorios, que por coincidencia fueron desconsiderados por parte del Despacho sin explicación alguna, y que conspiran contra su valoración probatoria.
Literatura médica relacionada con la anorgasmia. En el texto sobre Disfunción Sexual Femenina. Énfasis: Disminución del Deseo Sexual. Sheryl A. Kingsberg, PhD Terri Woodard, MD., que fue estipulado e incorporado como prueba documental, se puede leer lo siguiente: «Examen físico. “Aunque muchas mujeres con bajo deseo sexual presentarán hallazgos normales, el examen físico puede en algunos casos identificar posibles contribuidores del bajo deseo sexual.
El examen ginecológico puede ser particularmente informativo. La presencia de atrofia vulvovaginal puede resultar en dispareunia, lo cual puede afectar negativamente el deseo sexual. Otros hallazgos importantes pueden incluir cambios en la sensibilidad genital (vulvodinia o neuropatía), contracción del músculo del piso pélvico (vaginismo) y prolapso del piso pélvico, los cuales pueden (todos) producir la disfunción sexual».
(Vid. p. 11). Además, no se olvide que precisamente uno de los textos estipulados fue referenciado por parte del doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA en la descripción que hizo en la historia clínica el día del procedimiento que se censura en el presente proceso. Allí se puede leer: «Describo estos cambios que hay en disfunción sexual por si otro colega le toca abordar el caso y tengamos los mismos criterios que han cambiado según el último boletín del American college (colegio americano) de abril de 2011 sobre female sexual dysfunction (disfunción sexual femenina) que ahora debemos investigar y evaluar muy bien por las repercusiones sexuales y de pareja de la paciente A) pérdida del deseo sexual b)pérdida de la sensibilidad o 16 incapacidad para la excitación c) incapacidad de alcanzar el orgasmo d) dolor a la relación».
(Fragmento de la historia clínica de la paciente). Tampoco se puede olvidar que, según lo explicó el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA en el juicio, el examen físico no sólo tenía como objetivo determinar la incidencia en la sensibilidad para el orgasmo, sino también para descartar alguna enfermedad en el clítoris, siendo posible advertir esto con un examen físico.
Es decir, la literatura médica aportada al juicio, así como los peritos que rindieron declaración, manifestaron que es parte del protocolo de atención en un caso de esta naturaleza que el galeno haga una exploración o palpación del clítoris de la paciente cuando ésta sostiene en el motivo de consulta no sentir nada cuando tienes relaciones sexuales, que, como se reseñó, fue lo que en realidad dijo la paciente DIANA GARRO al doctor MEJÍA desde tiempo atrás. Esta palpación, acorde con las evidencias, tiene por enfoque que el médico descarte cualquier problema orgánico en el clítoris que impida a la mujer no tener sensibilidad o carecer de estimulaciones por alguna causa, se reitera, orgánica o física.
Así pues, en otro texto estipulado, denominado Las lesiones del clítoris, se concluye: «Una amplia variedad de lesiones se pueden presentar en el clítoris a lo largo de toda la vida de una mujer. Tener conciencia de la gran variedad de estas lesiones permite tener un enfoque más informado para una paciente que presente signos o síntomas en el clítoris».
(Vid. p.13). LA OPINIÓN MÉDICA ESPECIALIZADA. La posibilidad de un tocamiento físico, incluso de una estimulación en el clítoris como acto médico derivado de un motivo de consulta relacionada con la anorgasmia, fue avalado de manera unánime por los testigos especializados que concurrieron al proceso. En este punto, el Doctor WILSON MÚNERA, afirmó: «El clítoris es una estructura pequeña, como te digo, para usted poder determinar si esa estructura es sensible o no, pues hay que palparla como yo digo, si yo necesito tocar un órgano que me están diciendo que en la mano no siento nada, les toca la mano a ver si siento algo y busco estimulaciones que me puedan hacer una respuesta o no cierto, si se determinó, que si hay sensibilidad, pues ya sé que no es el problema puedo determinar este momento aquí está sintiendo no hay ningún problema puedo seguir abordando como otras cosas y mirando que otras cosas hay que mirar que intentará hacer o qué poder hacer, eso desde el punto de vista pues como orgánico prácticamente».
Por su parte, la doctora ÉRICA MOLINA DUQUE, ginecóloga, testigo de la fiscalía, en lo que respecta a la manipulación del clítoris, la juez en su sentencia reseño: «Frente al examen físico para paciente con anorgasmia describió que debe desnudarse completamente, utilizar una bata para cubrirse y se 17 procede a analizar todo, revisar las mamas, tomar la presión, el peso, entre otras cosas, acostada en posición de litotomía se revisa el órgano genital exterior y con el espéculo, se otea el cuello vaginal y las paredes, sin el espéculo se hace un tacto vaginal, generalmente con dos dedos, índice y medio, y se hace una palpación bimanual, que consiste en que, teniendo los dedos dentro de la vagina, se hace presión sobre la parte púbica o supra púbica para explorar mejor.
Detalló que los dedos se incrustan con la finalidad de palpar, buscando anormalidades en el útero y para otear las reacciones de la paciente. (…) En cuanto al clítoris indicó que solo lo mira y lo palpa para revisar si tiene alguna condición que merezca mayor atención, pues nunca ha tenido la necesidad de hacer movimientos insistentes en el clítoris y que solo sería necesario, en su criterio, si encontrara alguna adherencia, pero no suele hacerlo de rutina».
(Vid. sentencia p. 20). Y en completa consistencia con los textos y los criterios médicos, guarda lo relatado por la víctima y lo relatado por el doctor MEJÍA en la historia clínica, que seguro coincidió con lo que efectivamente realizó. En dicha historia clínica que en nada fue considerada por parte de la juez de instancia, el ginecólogo HERNÁN DARÍO MEJÍA dejó escrito lo siguiente: «Al examen ginecológico: labios mayores no várices no signos de trauma al tacto no causa sensación de quemazón o dolor.
Labios menores no dolor normo configurados al tacto tabique recto vaginal no dolor a la movilización no sensación de “chuzo” o dolor en fondo de saco laterales, no quistes o várices Douglas no dolor sobre todo hacia los ligamentos útero sacros. No dolor a la movilización en bloque del útero. No dolor al movilizar el cérvix uterino. Frankel negativo.
Pubis sin dolor no pubalgia. Hacia el meato uretral no pólipos capuchón del clítoris y el clítoris sin evidencia macroscópica de alteración sensibilidad conservada no hay dolor o sensación de “chuzo”. Glándulas de bartholino normal». En este punto es muy importante llamar la atención del Tribunal, básicamente se le pide meditar si será posible tener una intención libidinosa o de deseo sexual (condición necesaria de delito en este contexto) de forma coetánea a la capacidad de descripción médica del procedimiento que se realizó en la historia clínica, que resulta acompasada con la praxis médica documentada.
Es muy importante que el Tribunal entienda que la manipulación del clítoris no fue una actividad sin justificación o inútil pues al final de la consulta y en la historia clínica el Doctor HERNÁN MEJÍA dejó sentado su hallazgo precisamente derivado de tal examen. El médico concluyó, o sea, dio un diagnóstico conforme al cual la señora DIANA GARRO no tenía problemas de sensibilidad y que, por tanto, el ámbito de intervención debería pasar a una terapia de pareja.
Así quedo en la historia clínica, la cual también fue desconocida y en nada valorada por la juez de instancia para hacerse una impresión del hecho conforme a un análisis conjunto de todas las pruebas. Dijo el sentenciador: 18 «Con todo lo anterior considero un cuadro de disfunción sexual de tipo deseo descarto pérdida de la sensibilidad, no anorgasmia porque la señora refiere que su vida sexual pasada si ha tenido orgasmos.
(Diagnóstico)». Y además de un diagnóstico –lo que pasa–, el médico dejó sentado su pronóstico – lo que debe pasar–, incluso hizo una sugerencia de lo que debía realizarse. En dicha historia clínica dejo sentado: «Si se mejorara la disfunción del esposo y terapia de pareja volverían a mejorar su vida sexual se le insiste a la señora que el señor debe consultar al urólogo y no tomar más el sildenafil».
Lo anterior demuestra que de lo probado en el juicio se puede predicar como constante la siguiente relación: Motivo de consulta Acto médico Diagnóstico Pronóstico Respaldo de actuar médico Anorgasmia Examen físico en el clítoris Descarta problemas físicos en la paciente Sugiera terapia de pareja que involucra responsabilidad de compañero Literatura médica.
Respaldo de colegas o testigos expertos. La correspondencia expuesta y probada en el juicio marcan un fuerte indicio de que el actuar médico se hizo con apego a la lex artis, y que correspondía a ese ámbito de relación o de actuar médico. Esto no fue considerado por la juez de instancia, por cuanto todo apunta a que el a quo en su sesgo o basada en las deficiencias de valoración de los elementos de convicción, omitió realizar una valoración integral y completa de la prueba, para someterla a resistencia y sacar de ahí conclusiones, y así extraer datos fácticos que puedan ser corroborados por todas las evidencias.
Y es que tan fue en el contexto de una relación estrictamente médica que el tocamiento vaginal se realizó con guantes, se dejó constancia escrita del mismo en la historia clínica y, además, no se necesitaba un consentimiento especial, porque el motivo de consulta era precisamente una inquietud directamente relacionada con el actuar médico, aspecto de orden fáctico que también fue corroborado por la propia testigo DIANA GARRO.
Sin embargo, basados en la dimensión de los hechos extraídos de las pruebas, se refleja, contrario a lo indicado por la juez de instancia, que DIANA GARRO, paciente que nunca antes había tenido consulta ginecológica con otro médico, de extracción social humilde, y que como ella misma lo indicó en el juicio, después de la consulta, hubiese quedado desconcertada o algo confundida por el procedimiento aplicado por el médico, cuya falencia principal imputable a éste fue no haber explicado más adecuadamente a la paciente lo sucedido durante el método de diagnóstico.
Llama poderosamente la atención que, no obstante que el proceder del doctor HERNÁN MEJÍA coincide en mucho con los criterios de atención medica demostrados en juicio, la juez de instancia, contrario a la evidencia, no haya intuido que existe una gran probabilidad de que el examen de palpación del clítoris esté respaldado en la literatura médica y que haya sido en procura del cumplimiento de 19 sus deberes médicos y, así, de esta manera, descartar o, por lo menos, poner en seria duda, el proceder libidinoso y abusivo que le llevó a configurar el delito.
En efecto, el a quo consideró en la sentencia como correcto el procedimiento cuando dijo: 1. El diagnóstico de la anorgasmia puede tener múltiples orígenes físicos, mentales y/o psicosociales. 2. Para un diagnóstico acertado lo ideal es hacer una anamnesis integral de los antecedentes de todo orden a la paciente, y si es del caso a su pareja, además debe realizarse un examen físico al sistema reproductor femenino para descartar patologías. 3.
Ante lo invasivo de cualquier procedimiento ginecológico se debe realizar una explicación detallada de lo que se hará, con que finalidad y que se pretende hallar, lo que en la literatura médica se denomina un consentimiento ilustrado. 4. En examen físico, una vez el especialista ha ingresado sus dedos en la cavidad vaginal, debe evitarse a toda costa hacer movimientos bruscos y propender por desplazamientos laterales, no poner la mano directamente en clítoris sin previo aviso para evitar malos entendidos o incomodidad en la paciente. 5.
Para verificar la sensibilidad del clítoris, tanto en su parte expuesta como la interna, basta con una somera palpación que en ninguna circunstancia consiste en tactos masturbatorios. 6. Cuando se realiza este tipo de procedimientos no se dan besos y no se deben tocar los senos, de hecho, la revisión, que debe hacerse siempre en posición de litotomía, físicamente no se lo permite al galeno. 7.
La información consignada en la historia clínica es de uso exclusivo de la paciente y no debe instársele a que no comente lo que ocurrió en la atención ginecológica». (Vid sentencia p. 50). Analicemos cada una de estas condiciones en relación con lo sostenido por la defensa, así: «1) El diagnóstico de la anorgasmia puede tener múltiples orígenes físicos, mentales y/o psicosociales».
Está, efectivamente, es una deducción de lo probado, la anorgasmia tiene explicaciones psicológicas o físicas. Lo especial del presente caso es que la manera acerca de cómo presentó la paciente DIANA GARRO el motivo de la consulta según el cual «no sentía nada» diferente al «no deseaba», pone la posibilidad de exploración de examen físico como un acto médico consistente con la consulta.
Las evidencias practicadas en juicio revelan que cuando una paciente ofrece síntomas al médico acerca de que no siente nada en el acto sexual, es un elemento indicador que apunta a dirigir la auscultación o el examen médico a identificar posibles daños orgánicos en el clítoris que es el órgano sexual femenino cuya función es esencial en la obtención del orgasmo, de allí la necesidad diagnóstica que el médico en el estudio clínico haga una palpación del clítoris para descartar cualquier patología orgánica que impida a la mujer tener sensibilidad en esa parte del cuerpo. «2) Para un diagnóstico acertado lo ideal es hacer una anamnesis integral de los antecedentes de todo orden a la paciente, y si es del caso a su pareja, además debe 20 realizarse un examen físico al sistema reproductor femenino para descartar patologías».
Así lo entendió el médico y, por eso, contando con el consentimiento de la paciente, como se acredito más arriba, optó por el examen físico que arrojó un diagnóstico y un pronóstico relacionado con lo hallado en dicha exploración. La señora DIANA GARRO jamás manifestó su deseo de oposición a que el doctor HERNÁN MEJÍA hiciera la evaluación clínica del problema que ella misma había referido desde antes, esto es, que no sentía nada cuando estaba con su pareja, lo cual propició una suerte de actividades orientadas a hacer el diagnóstico médico, que también quedó plasmado en la historia clínica, y de donde surgieron otra actividades de manejo terapéutico como buscar un profesional en psicología o alguien experto en sexología para tratar el tema de pareja -psicológico-. «3.
Ante lo invasivo de cualquier procedimiento ginecológico se debe realizar una explicación detallada de lo que se hará, con que finalidad y que se pretende hallar, lo que en la literatura médica se denomina un consentimiento ilustrado». En la comprensión de este requisito, con el cual la defensa está de acuerdo, pudiera encontrarse parte de la solución al caso desde la perspectiva defensiva.
Esto, por cuando se ha sostenido como una posibilidad de explicar la motivación que tuvo la señora DIANA GARRO en la denuncia, la posible falta de ilustración previo y durante el procedimiento del examen físico que el doctor HERNÁN DARÍO realizó sobre su cuerpo. Las pruebas examinadas revelan que la paciente consintió el acto médico desarrollado por el doctor HERNÁN MEJÍA para determinar el origen de su falta de sensibilidad física o de no sentir nada cuando tenía relaciones sexuales con su pareja, pues este era un componente del motivo de consulta de la paciente DIANA GARRO que originó su consulta y que en las citas previas ella misma había enunciado y que, el día 30 de septiembre de 2011, fecha del hecho, ella no manifestó su falta de consentimiento o su oposición a que el médico hiciera la evaluación clínica; se reitera, quizá por el tiempo señalado por el sistema de seguridad social para la atención de este tipo de pacientes, el reproche que emerge hacia el procesado fue no haber sido claro en la explicación del método que él iba a emplear para disipar el tema de consulta, tal vez por la falta de tiempo en la consulta para hacer todas las gestiones médicas.
Sostenemos, entonces, con base en la evidencia examinada, que tal vez la falta de esta suficiente ilustración derivó en la paciente una sensación de abuso al no lograr comprender el sentido, el fin y la motivación del examen médico. En relación con la confusión que le generó todo el procedimiento, la señora DIANA dejó dicho lo siguiente: «P: Cuando ya iba en la puerta del hospital me alcanzó uno de los alfabetizantes y me dijo que fuera donde el médico y yo le dije: ah sí, vine a darle vuelta a la moto, porque me dio pena y confundida me tocó volver, porque pensé que me iban a dar alguna recomendación por haberme quitado el dispositivo, cuando volví entré al consultorio, estaba el solo y entonces cogió un papel y me explicó cómo era cuando un hombre tenía orgasmos y una mujer.
P: ¿Tampoco buscó ninguna autoridad en ese momento, del hospital para consultar lo que había sucedido, correcto? 21 R: Salí confundida. P: ¿Y por qué salió confundida? R: Porque a ver, le explico, no sé hasta qué punto podía tocarlo un médico ginecólogo a uno mientras estuve en la camilla». Lo anterior habrá que relacionarlo con la declaración de MARGARITA TASCÓN cuando se le preguntó en juicio: «P: ¿Y de alguna manera, esa compañera, usted relataba que lo que el médico le había tocado era la vagina, como masturbándola, para definir si lo que usted tenía era anorgasmia o no, ella creía que eso era normal, correcto? ¿Ella le manifestó a usted que eso era normal? R: Ella quedo confundida”.
(Declaración de MARGARITA TASCÓN). Y, volvamos a la declaración de DIANA: «P: “Señora Diana, sobre lo último que le pregunta el defensor sobre que usted no volvió a preguntarle al médico sobre si ese procedimiento era correcto o no correcto, le pregunta el señor defensor, ¿cierto que usted no volvió a consultar con él, sobre la naturaleza de ese procedimiento, después de esos hechos? R: La verdad es que yo quedé confundida más que todo, respecto al procedimiento que se realizó en la camilla».
La insistencia de un estado de confusión es compatible con una ausencia de información, o con una oferta distorsionada de la misma. El sentimiento de sentirse confundido alberga una esperanza de que aquello que no entendemos con mejor esfuerzo o ayuda pueda alcanzar a ser comprendido. En cambio, el acto abusivo no nos confunde, nos ofende.
No genera duda, genera rabia, indefensión y sentimiento de abuso. Aceptar que pudo existir una infracción al deber de «consentimiento ilustrado», en el que insiste la juez de instancia como criterio de corrección del actuar médico en este ámbito de relación, no deriva en la configuración del delito acusado. Esto es realizar un procedimiento médico que objetivamente supone un acceso carnal sin la suficiente explicación a la paciente que lo padece, no implica per se un acto criminal del nivel delictivo contenido en el artículo 207 del Código Penal, por los motivos fundados y médicos que permean este tipo de situaciones sociales que son socialmente toleradas y que, por ende, constituyen un riesgo aceptable desde la óptica del derecho penal.
Considerar lo contario a lo anterior significaría ni más ni menos romper cualquier criterio de proporcionalidad y además violar el principio de legalidad, pues no hace parte del ámbito de sanción de este delito la omisión de deberes estrictamente profesionales como es la suficiente ilustración del actuar médico, aclarando, como se ha demostrado, que la paciente presentó este motivo de consulta y dio su consentimiento al doctor HERNÁN MEJÍA para que fuera evaluada en la consulta del 30 de septiembre de 2011 por la anorgasmia. «4) En examen físico, una vez el especialista ha ingresado sus dedos en la cavidad vaginal, debe evitarse a toda costa hacer movimientos bruscos y propender por 22 desplazamientos laterales, no poner la mano directamente en clítoris sin previo aviso para evitar malos entendidos o incomodidad en la paciente».
En éste y en el anterior requisito está puesta la solución al presente caso, pues «poner la mano directamente en el clítoris sin previo aviso» durante un procedimiento de examen físico puede generar malos entendidos o incomodidad del paciente. Insistimos en que esto precisamente fue lo que pudo pasar, un mal entendido, una situación incómoda de la paciente derivada precisamente de su falta de comprensión de lo que se hacía en su cuerpo.
Pero también insistimos en que este defecto de la atención no deriva en una tipicidad de la intervención médica en relación con el delito previsto en el artículo 207 del Código Penal. En relación con la manera del examen físico realmente resulta contraevidente la regla impuesta por la juez de instancia. Veamos. En primer lugar, porque si el examen físico quiere valorar la sensibilidad del clítoris, debe estimular de manera que genere una sensación frente a la que se evalúa su respuesta.
Además, el a quo no informa de dónde saca la directriz de que se debe «propender por movimientos laterales», esto por cuanto la función jurisdiccional que representa no le da competencia para crear tal regla, y además por cuanto el testigo WILSON MÚNERA que a la postre fue el profesional más cualificado para explicar la relación entre un examen físico al clítoris con un motivo de consulta de anorgasmia, contraría la regla creada por la juez de instancia, al afirmar: «El clítoris es una estructura pequeña, como te digo, para usted poder determinar si esa estructura es sensible o no, pues hay que palparla como yo digo, si yo necesito tocar un órgano que me están diciendo que en la mano no siento nada, les toca la mano a ver si siento algo y buscó estimulaciones que me puedan hacer una respuesta o no cierto, si se determinó, que si hay sensibilidad, pues ya sé que no es el problema puedo determinar este momento aquí está sintiendo no hay ningún problema puedo seguir abordando como otras cosas y mirando que otras cosas hay que mirar que intentará hacer o qué poder hacer, eso desde el punto de vista pues como orgánico prácticamente».
Incluso a la pregunta realizada en juicio: ¿cómo es la palpación del clítoris? El perito respondió: «Generalmente tocaría buscar en diferentes zonas, tanto al clítoris como a los bordes si esa zona está con buena inervación o no, o buena sensibilidad o no, cierto, uno lo podría determinar». Y no se olvide que éste experto incluso consideró la palpación o estimulación de lo que se hace llamar el Punto G, que es una zona de mayor estimulación para el orgasmo que está en una parte más interna que el clítoris.
Dijo: «(…). si la palpación pues la más externa es la que generalmente está expuesta al estímulo de la pareja o de la propia persona, la otra tendría que ver incluso con una conocida como punto G que habla de una zona de mayor sensibilidad, orgasmos, por estimulación de ese punto 23 G que van a corresponder en esta zona de clítoris, que está hacia la parte interna de la vagina de la parte superior uno o dos centímetros y medio centímetro y medio aproximadamente. - Disculpe doctor ¿qué es eso del punto G? - El punto G es un sitio donde se ha descubierto que se produce un estímulo en 1/3 1 o 2 centímetros en la parte superior de la vagina, donde se pueden alcanzar orgasmos con estimulación de ese punto. - Doctor ¿este punto está afuera o dentro de la vagina? - Está dentro de la vagina, pasa el trayecto vaginal que es la entrada y pasa 1 o 2 centímetros hacia dentro de la vagina».
Lo anterior evidencia que la juez de instancia entendió superado su deber de valoración integral probatorio con la descripción de la prueba, pero no con su análisis y estudio correlacionado con las pruebas técnicas aportadas al juicio. «5) Para verificar la sensibilidad del clítoris, tanto en su parte expuesta como la interna, basta con una somera palpación que en ninguna circunstancia consiste en tactos masturbatorios».
Según el diccionario de la RAE Masturbar está definido como «estimular los órganos genitales», en ese sentido habrá que concluir que en el examen físico es posible la masturbación entendida como estimulación tal como lo afirmó el doctor WILSON MÚNERA. De manera que en este contexto la juez de instancia considera que toda masturbación resulta libidinosa cuando al comprenderla como estimulación no es más que la manera de verificar la sensibilidad y, por esto, el correcto funcionamiento del órgano tantas veces nombrado en el presente caso como clítoris.
El defecto principal en el que incurrió la juez de instancia fue haber entendido, luego de evaluar el contexto de los hechos, que el motivo de la palpación del clítoris -masturbación- fue para satisfacer un deseo sexual personal del médico y no para verificar si el órgano presentaba sensibilidad física y descartar cualquier patología orgánica.
De manera respetuosa la defensa considera que la valoración de la juez no consulta el contenido de toda la prueba practicada en juicio, pues su análisis no es conjunto e integral, y pretermitió un análisis completo de la nutrida prueba arrimada al juicio, tal cual como lo prescribe el método de la sana crítica. No sólo el experto llevado por la defensa al juicio puso de presente la posibilidad de estimular el clítoris como método para determinar la sensibilidad de tal órgano cuando existen sospechas de una anorgasmia cuyo origen parece ser físico, nótese que la doctora ÉRICA PATRICIA MOLINA DUQUE, prueba llevada al juicio por la fiscalía, dijo y así quedó plasmado en la página 21 de la sentencia: «Detalló que las causas no orgánicas de la anorgasmia pueden ser los problemas de pareja, psicológicos y antecedentes de abuso sexual en la infancia eventualmente, anotando que para descartar la falla orgánica se podría estimular, acto médico que, se itera, debe anotarse en la historia clínica y generalmente, cuando se trata de esas afectaciones del clítoris, deben hacerse exámenes de mayor complejidad que no se realizan en una simple consulta médica, enfatizando que en casos de anorgasmia, como en todos los casos, se debe hacer un examen físico y además, en esa patología en específico debe también analizarse la relación con la pareja del paciente». «6) Cuando se realiza este tipo de procedimientos no se dan besos y no se deben tocar los senos, de hecho, la revisión, que debe 24 hacerse siempre en posición de litotomía, físicamente no se lo permite al galeno».
Hasta aquí, en el desarrollo de este escrito de censura, hemos mostrado una visión panorámica y de contexto de los hechos ocurridos el 30 de septiembre de 2011, haciendo una análisis contrastado de los distintos medios de prueba que confluyen en el proceso, articulado y conjunto, poniendo a hablar las distintas pruebas para extraer de ellas destellos de verdad acerca de lo realmente ocurrido, metodología que diverge del análisis probatorio realizado por la juez de instancia cuyo norte estuvo demarcado por otorgar plena credibilidad a la señora DIANA GARRO pero con el evidente defecto de no valorar las otras pruebas existentes, para conjugarlas y, sobre todo, poner a resistencia los dichos de la testigo en comparación con las demás evidencias, testimonio que la juez le dio especial preponderancia para construir su sentencia, es decir, el defecto principal estriba en que la juez no hizo un estudio de contexto del testimonio de DIANA GARRO para compararlo, contrastarlo y articularle junto con la otra prueba allegada al juicio, y de ahí el error del a quo que le condujo a derivar una verdad errada de la realidad probada.
Es como si para el a quo la única prueba a valorar fuera el testimonio de la denunciante y pretermitió corroborarle con la otra prueba obrante en el juicio. Así, estos hechos arriba señalados que fueron aseverados por la señora DIANA GARRO en juicio según los cuales cuando estaba con el doctor HERNÁN MEJÍA en el consultorio, sola, éste hizo actos inusuales como de querer darle un beso, de tocarle el seno y de rozarle con el pene erecto, fueron los que despertaron en la conciencia de la juez de instancia los motivos de reproche que le condujeron a condenar, porque la defensa comparte con el a quo que estos hechos nada tienen que ver con un procedimiento de esta naturaleza, que resultan injustificados, pero como habrá de demostrarse, tal cual como siempre lo ha alegado la defensa, estos hechos valorados en contexto y en asocio con la demás prueba, todo apunta a demostrar que resultan inexistentes o que sólo existen como una ilusión en la conciencia de la víctima, porque hay detalles exactos que permiten desacreditarlos o al menos dudar acerca de su ocurrencia. Veamos.
Entendemos que la juez de instancia deriva del hecho afirmado por la testigo DIANA GARRO según la cual el doctor HERNÁN MEJÍA además del examen físico en el clítoris, le besó, le tocó los senos y le rozó con el pene erecto, hechos que, según el a quo, constituye el mayor indicio de que su actuar no fue motivado por propósitos terapéuticos sino por un ánimo libidinoso que hizo criminal su intervención. Es fácil estar de acuerdo con la juez de instancia de que en nada es justificable y que es abusivo el tocar los senos y el besar a una paciente en una intervención médica.
Pero lo que ha sucedido es que quien juzgó en primera instancia, desatendió el argumento defensivo –basado en pruebas– consistente en que el comportamiento de la señora DIANA GARRO en relación con la manera de cómo informó lo acontecido puso en seria evidencia la posibilidad de que los actos adicionales al tocamiento genital, como intentar dar besos, tocar el seno y rozar con el pene en realidad jamás hayan acontecido, y más bien, son detalles adicionales que surgieron con posterioridad a la consulta médica y que fueron relacionados en el acto de denuncia, motivados por la confusión incubada en la paciente y que la llevaron después a asumir la condición de víctima. 25 Podría parecer extraño lo que se va a decir, pero para la defensa es comprensible el grado de desconcierto que produjo a la señora DIANA GARRO el hecho ocurrido y que le llevó a promover la denuncia, quizá no por razones de enemistad o de obtención de un interés económico del doctor HERNÁN MEJÍA, sino por la confusión generada en su conciencia y que después se acrecentó por su extracción social y sobre todo por las personas con quienes ella hizo las consultas para disipar sus propias dudas, que lejos de aclararlas –por sus inexistentes conocimientos médicos– propiciaron que la señora DIANA GARRO interiorizara una condición como mujer abusada.
En efecto, en el juicio la señora DIANA GARRO aseguró que cuando se hallaba acostada en la camilla en posición de mujer que va a dar a luz, para ser examinada por el doctor HERNÁN MEJÍA, éste introdujo los dedos de la mano derecha en su vagina para palpar el clítoris, y con la mano izquierda se deslizó hasta su brasier y le tocó el seno, anotando que el doctor se hallaba en la parte derecha de la camilla.
Veamos: «Cuando él me puso la mano en el seno, al notarlo todo tenso, dije que eso no era normal. Cuando él me tocaba con un dedo el clítoris, como yo estaba en la camilla, él estaba era al lado derecho mío, yo estaba acostada y él estaba parado. Ese día, el 30 de septiembre, cuando yo volví al consultorio luego de que los practicantes me alcanzaran en la puerta del hospital, el doctor me dijo que con eso que él me hizo comprobó que yo no era anorgásmica, que el del problema era mi esposo.
Pero no me explicó nada del procedimiento, en ningún momento me explicó lo que iba a hacer, como lo hizo cuando lo del dispositivo, porque antes de retirarme el dispositivo él me explicó que era lo que iba a hacer, pero ya en este otro caso no me explicó. Cuando él me tocó los senos yo me encontraba acostada en la camilla y como el médico estaba más o menos en la cintura mía ya que yo tenía los pies inclinados, él tenía la mano derecha en mi vagina y con la mano izquierda la metió dentro del brasier y me toco el seno izquierdo.
Eso siempre fue muy demorado, más o menos 4 o 5 minutos. Tan pronto él me toca los senos yo le dije que no más y entonces al ver que él no quiso retirar ni los dedos de los senos ni dentro de mi vagina, yo traté de levantarme, ahí fue cuando él se agachó como para darme un beso porque quedamos muy cerca, y yo de una vez me tiré de nuevo a la camilla y ya después me tocó retirarlo con las manos».
Esta tesis expuesta por la señora DIANA GARRO, y que fue objeto de valoración por la juez de instancia dando credibilidad a la paciente, adolece de un defecto fáctico que el a quo nunca consideró ni percibió en el estudio de la prueba, y es que este hecho resulta incompatible con las condiciones espaciales y de ubicación de los objetos en el consultorio donde se produjo el hecho, pues, acorde con el álbum fotográfico arrimado al proceso por la defensa, y que al parecer no fue objeto de consulta por la juez de instancia, las imágenes y los registros del precitado consultorio develan que la camilla está ubicada al lado de la pared, junto a la ventana, arrinconada, y al lado derecho de la camilla está la pared junto a ella, sin dar espacio siquiera de que el médico o alguna persona pudiera estar ubicada al lado derecho, por la sencilla razón de que en ese lugar no existe espacio para que una persona pudiera estar posada porque la camilla linda con la pared donde hay una ventana.
Impera destacar que las imágenes contenidas en el álbum fotográfico son idénticas con la distribución espacial existente cuando ocurrió la consulta aquel 26 30 de septiembre de 2011. Se pide especialmente al Tribunal que consulte y revise en detalle el álbum fotográfico aportado por la defensa en el juicio –y que fue objeto de estipulación con la fiscalía– para corroborar que la aserción dada por la señora DIANA GARRO que resulta incompatible con sus dichos dados en juicio, pero para soportar este argumento de impugnación se aporta copia de la fotografía donde se advierte lo dicho anteriormente, y cuya realidad es que la juez de instancia ni siquiera se ocupó en reparar o estudiar los datos probatorios del proceso para ensamblar o contrastar la versión de la señora DIANA GARRO.
Pero vamos más allá en el análisis, supongamos que el médico no se hallaba al lado derecho de la paciente –lo cual como se denotó era imposible por las condiciones espaciales del consultorio–, contraviniendo la versión dada por la testigo, sino que éste estaba en la parte de abajo donde tiene mayor ámbito de intervención para hacer el examen clínico, si esto fuera así, dada la posición de la víctima, acostada en la camilla, acaso es probable que el médico teniendo los dedos de la mano derecha en la vagina pudiese llegar hasta el seno de la paciente, esta maniobra supondría que el médico tuviera que inclinarse de tal manera que su cuerpo estuviera casi pegado del cuerpo de la paciente, lo cual, aparte de que va en contravía de lo dicho por la paciente, hacen improbable su ocurrencia. Pero aparte de lo anterior, tanto la señora DIANA GARRO como el médico señaló que para el procedimiento éste utilizó guantes para hacer la maniobra exploratoria, lo cual también en su insumo adicional para pensar racionalmente que este hecho hace menos probable que quien quiere satisfacer un interés libidinoso hubiese utilizado un guante para hacer el tacto.
Pero, además, en algún momento la Fiscalía censuró al procesado que la bata utilizada por la paciente se le hubiese indicado que se la pusiera con la abertura hacia delante y no hacia atrás, aspecto que fue derrotado en el juicio por varios peritos que manifestaron que eso es indiferente y que los protocolos médicos permiten hacerlo a consideración del galeno, pero la explicación del doctor HERNÁN MEJÍA disipó toda duda, pues éste indicó que para mayor control a la actividad médica durante la consulta, es preferible que la abertura esté hacia delante porque le permite a la paciente visualizar la actividad del médico.
También en el juicio la paciente manifestó que el doctor HERNÁN MEJÍA luego de la revisión –la paciente dice que el médico la llamó después de que salió del consultorio pero esta versión no parece convincente–, le explicó que el problema no era orgánico sino psicológico, que le prescribía una terapia de pareja, de donde no sólo se acredita que el médico si hizo un esfuerzo por explicarle los hallazgos diagnósticos a la paciente, sino que, en contravía de lo dicho por la juez de instancia, y así quedó demostrado en juicio, no es cierto que el médico le haya dicho a la paciente que no le informara a nadie acerca de lo sucedido en la cita, porque en la historia clínica se devela que la paciente debía informar e involucrar a su pareja para iniciar el tratamiento de pareja, y así lo dijo en juicio: «P: Y después de que el médico hace la evaluación de su zona genital y después la llama a usted, es que aborda de nuevo esa problemática y le hace la observación de que el no encontró ningún desorden orgánico en su cuerpo, ¿correcto? R: Si.
P: Y ahí es donde el médico indaga por otros aspectos adicionales y ahí es donde usted le cuenta también el problema de su esposo, ¿correcto? R: Si 27 P: Y entonces el médico le dice que el problema no es suyo, sino que es un problema de pareja y que la recomendación es acudir donde otro especialista, con su esposo, ¿cierto? R: Si, mi esposo».
Pero hay razones de mayor peso para contrastar el testimonio de la señora DIANA GARRO, y es que quedó probado en el juicio que una vez salió la testigo del consultorio aquel 30 de septiembre de 2011 se dirigió hacia su lugar de trabajo, y por la confusión que tenía derivada de la intervención en su cuerpo del doctor MEJÍA, buscó el consejo de su compañera de trabajo, la señora MARGARITA TASCÓN, que carece de conocimientos médicos, a quien le dijo, según cuenta ésta, lo siguiente: «Entonces me comentó que el médico la había tocado en las partes íntimas, en un movimiento circular, pues que se había sobrepasado con ella.
Entonces ella me preguntó que, si eso me parecía normal y yo le dije que, a mí, personalmente, no me parece normal, pero que podíamos preguntarle a una persona que nos pudiera decir que fue lo que pasó». Más adelante la señora MARGARITA también comentó, en un primer momento en el juicio, que cuando tuvo contacto con la señora DIANA GARRO, ésta le informó acerca de su confusión generada en la consulta y que también le dijo sobre las maniobras irregulares desplegadas por el doctor HERNÁN MEJÍA durante la cita, vale decir, que le tocó un seno. Así quedó referenciado en el interrogatorio directo realizado por la Fiscalía: «Ella no le gustó porque él tuvo un acercamiento a ella después de eso, no le gustaba eso porque él la tocaba para ver como si ella sintiera algo… pues con movimiento circulares y después, hubo un momento en que él le mandó la mano al seno».
Esta afirmación ofrecida por la testigo MARGARITA TASCÓN llamó la atención de la defensa en el juicio, dado que en la declaración previa dada por ésta había ofrecido información incompatible con las aseveraciones aportadas en juicio, por ello, en el contrainterrogatorio la defensa exploró este eje temático, y a través de impugnación de credibilidad, la señora MARGARITA TASCÓN también declaró en juicio que en la entrevista que tuvieron ella y la señora DIANA GARRO, esta nunca hizo alusión ni mención a que el médico intentara besarla y que le hubiese tocado el seno. Es decir, en el juicio la testigo se contradijo, porque por un lado dijo que si, y después dijo que no. Para probar tan importante hecho hay que fijar la atención en el contrainterrogatorio realizado a la señora MARGARITA TASCÓN, en el cual se pone de presente que siendo ella interrogada el 31 de julio de 2014, esto es, cinco años antes de esa declaración en juicio, cuando se le citó ante la policía judicial para que informara sobre el hecho comentado por la señora DIANA GARRRO, solo atinó a decir que el médico sólo le había tocado la vagina y que esto le había generado confusión, pero nunca comento que el médico le hubiese tocado los senos o la hubiese intentado besar.
Dijo en juicio: «Tu mencionaste que el día que hablaste con Diana, después de haber salido de la consulta, aparte de todo lo que ya nos has dicho, ella te mencionó, que también estaba muy desconcertada, muy preocupada 28 o muy triste, pongo textualmente lo que mencionaste, “porque el médico le mandó la mano al seno”, ¿correcto? R: Si O sea, ella ese día te expresó a ti que, textualmente, ella estaba desconcertada porque aparte de tocarle el clítoris, el médico le había mandado la mano al seno, ¿correcto? R: Si.
¿Ella te manifestó eso expresamente? R: Si y otras cosas ¿Pero eso te lo manifestó? R: Si. Tú, antes del desarrollo de este juicio, tuviste la posibilidad de venir a la Fiscalía y declarar sobre ese mismo aspecto, ¿correcto? R: Si ¿Y lo hiciste relativamente en una fecha próxima a la ocurrencia de los hechos? R: mm no, no. ¿Tu recuerdas aproximadamente cuando fue ese hecho que ella refirió o cuando fue esa consulta? R: la consulta médica hace por ahí 7 años.
¿Y tú recuerdas cuando estuviste en la Fiscalía rindiendo esa declaración? R: Por ahí 3 o 4 años, no estoy segura, pero fue mucho tiempo después. Bueno, ¿entonces fuiste a la Fiscalía y te pidieron información sobre estos mismos hechos? R: Si señor ¿Y tú viniste a la Fiscalía con todo el ánimo de suministrar la información requerida para efectos de ayudar a aclarar el hecho? R: si ¿Todo lo que manifestaste ese día quedo plasmado en una declaración por escrito? R: si señor ¿Y tú al final firmaste ese documento o recuerdas haberlo firmado? R: Si señor ¿Y con esa firma refrendaste la información que estabas dando ese día, correcto? R: Si ¿Tú ya sabías a que venias y que estabas dando información con motivo de una investigación de la Fiscalía? R: si señor (…)».
Por eso vale la pena preguntarse lo siguiente: ¿si como informó la señora DIANA en el juicio, que le había contado todo a su amiga MARGARITA, por qué razón esta última no informó en su primera declaración previa que DIANA le había dicho que el tocamiento había incluido tocamiento en el seno e intento de darle besos? ¿Sí es razonable pensar que este detalle, siendo un detalle tan importante fuera olvidado por la señora MARGARITA? Lo que la evidencia demuestra es que este hecho como tal no ocurrió. De otra manera, qué racionalidad hay en afirmar que un tocamiento burdo en el seno y un intento de beso del médico tratante generó confusión cuando es un hecho 29 evidentemente arbitrario.
Es claro entonces que de haber existido el tocamiento en los senos y el intento de besos por parte del médico no tendría explicación que la señora DIANA GARRO decidiera volver donde el médico después de haber salido cuando fue llamada por estudiantes, y mucho menos tendría sentido que siendo un acontecimiento tan importante hubiese sido omitido cuando ésta habló con la señora MARGARITA cuando le pidió consejo sobre el actuar del doctor una vez regresó de la cita médica.
Miremos el tema retrospectivamente, si el hecho del intento de los besos y del tocamiento del seno hubiese ocurrido en la consulta, al ser un hecho marcadamente arbitrario y que dista de todo acto médico, lo usual es que la paciente, al entrevistarse con su amiga cuando salió del consultorio, le hubiese informado acerca de su ocurrencia, y por tratarse de un tema de tan notable significado, que cuando la amiga, la señora MARGARITA TASCÓN, al ser interrogada por la policía judicial, era altamente probable que hubiese hecho alusión expresa a este hecho, y que cuando fuera llamada a juicio, bajo la gravedad de juramento, incluyera este detalle en el proceso, sin embargo, los hechos ponen al descubierto que esta circunstancia no ocurrió. Las evidencias examinadas, contrario a lo dicho por el juez de instancia, demuestran, apegándonos al devenir de la prueba, que los hechos irregulares arriba referidos nunca acontecieron y que, por eso, la señora DIANA GARRO nunca hizo alusión a ellos en su entrevista con su amiga, MARGARITA TASCÓN. Lo cierto es que la testigo MARGARITA dijo en juicio que ella, que carece de estudio técnico en medicina, le pareció extraño que el medico ginecólogo haya palpado el clítoris de la paciente, y que esta, en lugar de haber orientado a su amiga para hacer las consultas pertinentes, con total desconocimiento del hecho, hubiese acrecido las dudas de la amiga DIANA GARRO, es decir, la prueba revela que la confusión no sólo es incrustó en la mente de la paciente sino también en la de su propia amiga.
Con lo dicho hasta ahora, no queremos tachar de mentirosa a la señora DIANA GARRO, simplemente queremos que se comprenda que su necesidad de obtener una comprensión clara de lo acontecido pudo llevarla a poner un elemento adicional a su relato de tal manera que así pudiera asegurarse que iba a obtener la atención que en su caso cree merecer.
En conclusión, los demás tocamientos no acontecieron. Lo más probable es que el único hecho que inicialmente la pareció anormal a la señora DIANA GARRO fue el examen físico en su vagina y, en consecuencia, la exploración del clítoris, y como estrategia para lograr atención y respuesta a sus inquietudes adicionó un tocamiento y un beso que no existió, pero que hacía de aquella intervención algo más digno de atención. Debemos insistir, la misma señora DIANA GARRO en el juicio afirmó y dejó claro que su confusión se originó en el examen ginecológico y no en otro acto abusivo, y en esto han sido transversales sus inquietudes, por tanto, esa adición al relato simplemente ha sido una estrategia inconsciente para lograr que las explicaciones claras que no obtuvo con el doctor MEJÍA en el consultorio, deba dársele ahora con ocasión de este trágico proceso penal. «7) La información consignada en la historia clínica es de uso exclusivo de la paciente y no debe instársele a que no comente lo que ocurrió en la atención ginecológica». 30 Frente a esta regla también estamos de acuerdo con la juez, y habrá que decir que tanto el doctor MEJÍA no estaba interesado en ocultar su actuación médica que informó todo su actuar en la historia clínica, incluso explicando a sus colegas que era amplio en su descripción para evitar que la paciente tuviera que informar nuevamente su situación y además para entablar una diálogo en relación a la forma de atención del motivo de consulta de anorgasmia y la actualización de la literatura con la literatura médica que proponía. EL TESTIMONIO DEL SENTENCIADO: Llama la atención y al mismo tiempo es motivo de censura la total omisión que tuvo el despacho de primera instancia con relación a la valoración del testimonio del acusado, total desconocimiento que tuvo el despacho de primera instancia en la declaración del acusado en juicio.
CONCLUSIONES PARA EL CASO CONCRETO DE DIANA PATRICIA GARRO 1. Con la prueba presentada existe una alta posibilidad de que el tocamiento o el acceso que fuera tipificado en la acusación como acceso carnal resulte ser una práctica médica que pretendía descartar un defecto orgánico que explicara la consulta sobre anorgasmia. 2. El examen físico que incluye tocamiento y estimulación del clítoris está ampliamente respaldado en la práctica médica y en la literatura. 3.
Alguna parte del relato de la señora DIANA GARRO pudo estar condicionada por la sugestión y la distorsión en la comprensión del acto médico, probablemente justificada en una insuficiente descripción y explicación del médico al tiempo que realizaba el examen físico. 4. Hay una explicación razonable que permite predicar que no acontecieron los hechos adicionales a la palpación o al examen vaginal, ataque procedente desde varias puntos de vista, testimoniales, técnicos, documentales, y por la información dada en juicio por MARGARITA TASCÓN, quien incurrió en una contradicción manifiesta al dar detalles frente a los hechos sucedidos en la cita que tuvo con la señora DIANA GARRO apenas salió de la cita, y que apuntan a demostrar que su amiga salió desconcertada o confundida de la consulta ginecológica por las razones arriba analizadas, pero que jamás hizo alusión a actos irregulares que cimentaron la sentencia de condena. 5.
El presente asunto representa un tema altamente especializado, frente al que la judicatura debe conceder que no admite una solución basada en la especulación, sino que es preciso considerar toda la prueba técnica puesta en el juicio, y poner a actuar las distintas pruebas para hallar conclusiones coincidentes con la realidad, aspecto que omitió la juez de instancia. 6.
Se ha reconocido que tal vez la atención realizada por el doctor HERNÁN MEJÍA pudo ser mejor en términos de informar su proceder a la paciente, pero tal defecto no es típico de ningún delito. 7. Todo lo hasta acá expuesto lleva a descartar, primero, la tipicidad del hecho y, en subsidio, por duda, la acusación presentada por la Fiscalía en relación con el hecho donde fue postulada como víctima la señora DIANA GARRO. 31 SEGUNDO CASO: LA CITA A LA MENOR LAURA AA Los hechos fundamentales del caso Para mejor compresión del caso y de los argumentos de la defensa, deben recrearse los hechos más importantes probados en el juicio, así: a) La joven LAA, el 26 de mayo de 2014 fue a recibir atención médica por parte del señor HERNÁN DARÍO MEJÍA en compañía de su madre b) La joven LAA, quien para su momento tenía 15 años de edad, y recibía atención médica en el Hospital de Envigado, actualmente Hospital Manuel Uribe, fue remitida por médico general para que la atendiera un especialista en ginecología, que en este caso fue remitida al especialista en ginecología y obstetricia HERNÁN MEJÍA. c) La remisión se realiza inicialmente por encontrarse unos nódulos en uno de los senos de la paciente, cuando la paciente llega a la consulta con el doctor MEJÍA, ésta le hace entrega de las ayudas diagnósticas con las que contaba, a saber: • Una ecografía transvaginal. • Una ecografía de mamas d) Durante la mayor parte del desarrollo de la consulta estuvieron presentes sólo la paciente y el médico. e) Lo ocurrido en el transcurso de la consulta médica es el objeto del actual debate.
Las respuestas dadas en juicio a las inquietudes expresadas por la menor en su denuncia. La juez con su decisión desconoce el propósito general que caracterizó el juicio, pues el mismo tuvo básicamente el fin de responder a todas las inquietudes expuestas por la víctima en su denuncia y en su declaración como testigo de cargo. Construir toda la prueba en función de responder todas las inquietudes de quien se presentó como víctima resultó un proyecto plausible, pues se asumió demostrar que la joven construyó una incriminación contra el doctor HERNÁN MEJÍA, básicamente porque no había logrado comprender debidamente todas las condiciones en que se dio el actuar de éste en desarrollo de la consulta médica.
En virtud de lo anterior, fue que se pudo aclarar lo siguiente, veamos: La atención médica sin acudiente. Descubierta por el médico la desinformación que tenía la madre sobre el inicio de la vida sexual de la menor se hacía imperativo que la consulta se desarrollará sin la presencia de la madre pues de otra manera no se obtendría la información necesaria para atender la consulta.
Que la madre no conociera el inicio de la vida sexual de su hija fue un hecho informado por la propia LAA cuando dijo: «yo fui con mi mamá y le dije pues entramos, normal, el empezó a llenar unos datos, me empezó a preguntar cuántos años tenía, donde vivía, me preguntó que si yo era virgen y yo por ese miedo le 32 respondí, pero en ese tiempo mi mama no sabía que yo no era virgen».
Por eso fue que en el juicio el doctor HERNÁN DARÍO explicó que advertida la actitud hostil de la madre ante la eventualidad de que su hija hubiese iniciado su vida sexual, entonces entendió que lo mejor era atender la consulta sin la madre, aspecto que se halla detallado en la literatura médica y que también fue corroborado por los peritos que acudieron al juicio.
En este punto, resulta contrario a la evidencia la consideración de la juez cuando al enlistar las conclusiones en cuanto al ideal proceder del examen de mamás consideró en la sentencia: «1) El protocolo de atención respecto al acompañante de un menor de edad varía dependiendo del centro médico, pero generalmente el examen ginecológico o la palpación de las mamas debe realizarse en presencia de un tercero que puede ser el acudiente o del personal médico, por ejemplo, en el Hospital Santa Gertrudis está prohibido llevar a cabo una consulta de un menor de edad sin acompañante».
Realmente nadie dijo que en el Hospital Santa Gertrudis ésta prohíbo llevar a cabo consulta de un menor de edad sin acompañante, pues en relación con este tema sólo la doctora PAULA ERLENI BEDOYA MIRA, afirmó. «Por ejemplo en la institución donde yo estoy, está determinado que menores de 14 años no entran solos a consulta. Que de 14 en adelante pueden entrar a consultas solos, si es para planificación familiar, consultas que tengan que ver con los derechos sexuales y reproductivos».
(Recuérdese que la menor tenía 15 años). La posibilidad de una consulta médica entre un profesional médico –ginecólogo– y una adolescente sin el acompañamiento de un representante legal incluso está indicada cuando es necesario asegurar un espacio de confianza para que el adolescente pueda comunicar toda la información que interesa a la consulta.
Lo anterior está muy claro en la literatura especializada que fue incorporada al proceso por medio de estipulaciones. Nos referimos a los textos sobre medicina del adolescente, específicamente el capítulo 3, que hace referencia a la «entrevista clínica del adolescente», allí expresamente se sugiere lo siguiente: «Para la entrevista clínica del adolescente tenemos varios aspectos a tener en cuenta: -Privacidad: hablar a solas con la adolescente en algún momento de la entrevista. -Confidencialidad: la entrevista entre la adolescente y su médico no serán comentadas con los padres sin su permiso.
A excepción de peligro de su vida, suicidio, entre paréntesis, u otros, así como el abuso o maltratos; en ese caso, hablaríamos con él y le ayudaríamos a solucionar el problema. Los adolescentes en general, desean hablar de diversos temas con sus padres y en un ambiente seguro, y la consulta y el profesional pueden facilitarlo. Educar al paciente mediante las guías anticipadas, explicar los cambios inherentes a su 33 desarrollo físico y psicosocial y realizar educación para la salud».
Este tema fue objeto de disputa entre las partes durante el juicio, y aunque la juez de instancia no derivó razones de condena de este hecho, se alcanza a vislumbrar en la sentencia que el a quo, entre líneas, insinúa que el doctor HERNÁN MEJÍA no propició el ingreso de la madre de la joven al consultorio para aprovecharse de las circunstancias y hacer actos libidinosos frente a la misma.
Sin embargo, esta novedad fáctica, fue ampliamente debatida y analizada en juicio, y la prueba pericial y la literatura médico, dieron luces acerca que, según las líneas de atención médica, si es posible que un médico tenga un espacio reservado con el paciente joven, cuando advierte que la presencia de un acudiente puede distorsionar el interrogatorio clínico que es indispensable para hacer un diagnóstico médico.
En efecto, hay razones de mucho peso que fueron probadas en juicio, y que la juez de instancia desechó por completo, indicando que no eran inconsistencias de fondo para socavar las bases del testimonio de la joven paciente sino el de su propia madre, y que en el primer caso ponen al descubierto maniobras desplegadas por la joven para ocultar datos específicos cuando las circunstancias no le convienen.
Veamos. En el juicio quedó probado con el testimonio de la joven y el doctor HERNÁN MEJÍA, que cuando la menor llegó a su consultorio ingresó al mismo con su señora madre, llevando dos imágenes diagnósticas, una ecografía de mama y una radiografía transvaginal, que cuando el médico empezó a hacer preguntas a la joven que, según la ciencia médica conforman el protocolo de atención, al indagar si esta era virgen, a sabiendas que no podía serlo por llevar la radiografía transvaginal, la joven hizo gestos y dijo que no, haciendo señas al médico, mostrándose un tanto incomoda por la pregunta hecha delante de su madre, circunstancias que el doctor HÉRNAN MEJÍA de una advirtió, y al darse cuenta que la presencia de la madre podría ser un factor adverso para que la joven fuera honesta en sus respuesta, el doctor preguntó si les parecía adecuado que la madre esperara afuera del consultorio, en ese instante la niña dijo que si y además jamás se opuso o manifestó una postura de oposición ante la pregunta elevada por el médico, y la madre, al ver el contexto, de manera libre, voluntaria y consentida salió del consultorio, es decir, las evidencias dilucidaron que hubo un acuerdo entre todas las personas allí presentes para que la madre estuviera afuera del consultorio.
Pero más aún, en el juicio cuando la joven fue objeto de contrainterrogatorio, se contrastó su versión con los datos impregnados en su historia clínica, y se pudo develar por la defensa que cuando la joven iba sola a las citas médicas y le preguntaban acerca de si tenía vida sexual activa, decía que sí, pero que cuando iba con su madre y le hacían la misma pregunta, en la historia clínica quedaba reflejado que ella decía que no, al ser indagada sobre este punto, la joven acató a decir en juicio que con los médicos ella hacía señas y que eso era suficiente, sin embargo, algo en lo que no reparó la juez, es que la versión de la joven tiene un defecto de credibilidad, y es que no es cierto que haya hecho señas a otros médicos por la sencilla razón de que en la historia clínica figuraba que la joven era virgen.
Todo esto para apuntar un hecho relevante que consiste en que la juez de instancia con su análisis plano de la prueba nunca alcanzó a observar estos detalles, y es que la mente de la joven –con el propósito de no develar su vida sexual activa– fue capaz de mentir a los médicos que previamente le habían atendido, pero este detalle no significó nada para el a quo, y así lo proclamó en su sentencia en el sentido de 34 que la tesis de la defensa fue trivial y liviana en los argumentos de refutación para desacreditar la versión de la joven paciente.
Aquí reposan datos para valorar en contexto los dichos de la joven víctima. Pero sigamos más adelante, en el juicio la madre de la joven también concurrió y dijo al principio que cuando llegó con su hija al consultorio del doctor HERNÁN MEJÍA, éste le imposibilitó ingresar al mismo y que, por ello, ella jamás ingresó a sus instalaciones porque el médico se lo impidió. Este detalle también despertó la atención de la defensa, y durante el contrainterrogatorio, a través del método de la impugnación de credibilidad, la madre de la joven también término aceptando que ese día si ingresó al consultorio y que, con base en lo que ocurrió al inició de la cita, ella libre y voluntariamente salió del mismo y dejó a su hija adentro para la evaluación clínica.
Impera evocar que el día de la consulta la joven víctima iba por dos motivos de consulta, el primero, por presentar un cuadro de un nódulo mamario, y el otro, asociado al examen transvaginal, en la historia clínica sólo reposa notas sobre el primer evento, porque en relación con el segundo la joven no autorizó a que el doctor hiciera el examen clínico.
EL EXAMEN DUAL DE LAS MAMAS. Aunque la juez de instancia logró comprender que era necesario manipular los dos senos, no obstante, se consultara por la enfermedad de un sólo seno, por lo menos así lo reconoció en la lista de conclusiones sobre trato adecuado en el examen de mamas, pues consideró: «5) Para una buena praxis se deben otear y palpar ambos senos para poder comparar peso, tamaño y textura».
Lo cierto es que la joven no sabía lo mismo cuando asistió a la consulta, y fue por eso que, en el juicio, expresó parte de su inconformidad porque el médico le había examinado los dos senos cuando ella tenía certeza que el defecto estaba solo en uno. Así lo manifestó en su declaración: «P:¿Cómo era que lo hacían los otros médicos? R: Ellos palpaban, o sea ellos no me tocaban el seno derecho porque yo en el seno derecho no tengo nada, en las ecografías muestra que yo tengo el quiste es en el seno izquierdo.
P: Laura, la pregunta es: antes de eso, los médicos que antes también te evaluaban el seno… R: Es que yo tengo el quiste cerca de la axila, yo no tengo el quiste cerca del pezón P: ¿Y tú sabes entonces si un médico que advierte un quiste en la axila, no debe tocar otras partes cercanas para verificar si existe algún riesgo? R: No, porque en la ecografía estaba reciente.
La ecografía arrojaba todo y no tenía por qué tocar…. Usted lo está tratando de defender a él». El segmento transcrito, además de mostrar en detalle la actitud hostil y dura que la joven testigo asumió en juicio contra la defensa, al asumir que el rol de defender, a 35 su juicio, resultaba indigno, pero al margen de esto, que es anecdótico, lo qué si resulta relevante, y que la juez de instancia se dio por no enterada en su sentencia, es que la testigo gozaba de tal confusión hasta el punto que reprobó que el doctor MÉJÍA le hubiese hecho un examen y palpación en ambas mamas.
Aunque la juez de instancia entendió lo obvio de que deben examinarse por comparación ambos senos, no obstante tenerse uno sano, el insistir en el presente recurso en recordar esta discusión tiene como propósito llamar la atención del Tribunal en cuando a las posibles consecuencias que el prejuicio de la menor pudiese tener en la manera de percibir los actos del médico.
Esto es, si la menor en la cita consideraba que el médico solo estaba autorizado para examinar el seno afectado, entonces interpretará como abusivo el tocamiento del otro seno sano y con esa percepción juzgará todas las acciones del médico que en su limitada comprensión entienda como no indicado para la atención de su consulta. Existe una gran probabilidad de que la actitud psicológica de la víctima en la consulta derivó en un prejuicio contra el médico, y que su nerviosismo y su ignorancia haya hecho que su percepción de lo acontecido resulte distorsionada y, por tanto, interpretada de manera incorrecta.
Nótese que, no obstante, la juventud de la paciente, en el juicio ésta puso de presente su oposición a cada una de las decisiones terapéuticas del médico. Expreso su inconformidad con: a) La atención de la consulta sin la presencia de la madre, b) la manera del tacto o exploración en la mama, c) El hecho de hacer un examen dual, d) la posición que tomó el médico respecto a la paciente, esto es, la revisión que realizó ubicado desde la parte de atrás, e) los lugares del cuerpo diferentes al seno que debían revisarse.
Frente a estas últimas inquietudes en el juicio también se pudo aclarar de manera muy completa que todas las censuras que realizó la menor del procedimiento resultaron infundadas porque se trató de un actuar que tiene respaldo conforme a la ciencia médica. Examen del seno desde atrás. Por ejemplo, con los testigos especializados, se pudo validar que desde atrás se puede realizar el examen de mamas.
En efecto, el doctor CARLOS ANDRÉS OSSA, médico ginecólogo, con amplia experiencia en esta área, subespecialista en mastología, quien fue perito, sostuvo lo siguiente: «Yo puedo hacer también cambio de posición o sea yo puedo acostar la paciente, si es de mamás muy grandes la puedo poner de lado, para poder exponer de una mejor forma su seno o si la información no es concluyente, puedo hacer una palpación desde atrás, para poder mirar si hay cambios con las estructuras, con una estructura que se llama la fascia, para tratar de identificar lesiones sospechosas cuando el paciente me ha dicho que tiene una sensación de nódulo palpable».
Además, en lo que tiene que ver con las diversas posiciones para la exploración de las mamas, para controvertir la idea de incorrección que hizo notar la menor podría consultarse otro de los documentos estipulados en el cual expresamente se establece «el examinador se coloca de pie detrás de la paciente y palpa las mamas con ambas manos abarcando con los brazos el torso de ella».
Se pone de presente un folio de una de las pruebas documentales estipuladas en el juicio. Ahora, como para la juez de instancia el acto sexual consistió en que el doctor MEJÍA cuando se puso detrás de la paciente para hacer el examen de las mamas, 36 ella sintió cuando el profesional de la medicina le rozaba el pene erecto, el Tribunal debería aceptar que tal afirmación de parte de la menor resulta bastante confusa y equívoca, máxime cuando el médico posee prendas de vestir y la bata de consulta, básicamente porque la paciente no afirma ver expuesto el miembro viril y, por tanto, lo que dice deviene de una sensación o impresión que por el riesgo de que sea imaginado y no cierto no puede derivarse de este solo hecho una sentencia condenatoria.
Con la decisión de condena la juez de instancia continúa una línea de acción iniciada por la fiscalía con la apertura del caso, y ésta ha consistido en delegar en la quejosa la definición de lo que es delito, de manera que se le ha permitido desde el inicio que a toda su inconformidad con el procedimiento se le adjudique la condición de delito, cuando fueron simplemente errores comunicativos que derivaron o pudieron derivar en una confusión y una distorsión del comportamiento del médico y de los actos por él realizados.
No sobra recordar que el delito supone la demostración de un hecho objetivamente abusivo o criminal, cuyo acontecer debe resultar inequívoco y no tan subjetivo y proveniente de una opinión construida a partir de un conjunto de percepciones, prejuicios o distorsiones de la joven en torno al procedimiento médico realizado en su favor. Las maneras de exploración mamaria.
La insistencia de la menor de cuestionar todo el procedimiento médico, la llevó incluso a objetar la manera sobre cómo se hizo la exploración de las mamas, esto, no obstante que antes no había tenido un encuentro con un especialista que revisara a profundidad sus mamas. Era entonces incompetente para validar o no dicho procedimiento, y la prueba aportada al juicio da un respaldo objeto al procedimiento realizado por el doctor MEJÍA. En efecto, en el juicio se conoció que existían diversos métodos exploratorios, por ejemplo, la doctora PAULA ERLENI, afirmó: «Personalmente, mi técnica es hacer una evaluación que se llama radiada, entonces es como si uno estuviera siguiendo rayitos del centro o líneas del centro, desde el pezón hasta donde termina la mama.
La mama va desde donde termina la parte de la clavícula, hasta las costillas inferiores, una cosa que se llama el pliegue intramamario, y desde el esternón hasta la línea medio axilar. Entonces yo trato de ir abarcando, en una forma organizada, toda esa zona». Por su parte, el doctor ANDRÉS OSSA, presentó su propio método: «La palpación tiene que ser no con la punta de los dedos, sino con la yema y debe ser de manera circular o sea yo no puedo palpar con un dedo, no puedo palpar con dos, debo ser palpación con la mama completa y debe ser de manera circular contra el tórax Para yo poder ver si hay una anormalidad, luego de que evalúa de manera circular todos los cuadrantes del seno lo que hago es una maniobra de ordeño que es hacer una compresión sobre el área del pezón, para mirar si hay alguna secreción que salga por el pezón, que sea indicativo de alguna lesión adyacente».
Y el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA, cuyo testimonio no fue considerado para nada, informó sobre lo que realizó en el examen de la joven: 37 «Entonces la consulta empieza, el examen empieza, que yo me hago por detrás de la paciente, no porque sea que a mí me parezca hacerlo, sino porque: 1. Aquí está la gráfica, sí, donde es, donde estamos, y el libro donde leo textualmente, aquí dice en el numeral 4: “De píe, de píe, detrás de la paciente.” O sea, una de las formas de hacer el examen físico es detrás de la paciente, autorizado y aprobado por lo que nosotros enseñamos y esto se los enseño a los estudiantes.
Ahora bien, el objetivo de estar detrás, eh, que yo he aprendido y el que hago, no es evaluar todo el examen físico detrás, pues, no vería, o sea si yo a una paciente no le veo la descarga por el pezón, no le veo si tiene, si tiene retracciones del pezón, no, es una parte del examen físico, y el examen físico es para mostrarle en este caso, a la paciente Laura, a la adolescente, yo me hago en la parte de atrás y con mis manos, eh, con guantes, le pongo, le pongo, los dedos desde la parte media, hasta la parte externa, porque la palpación se hace con los pulpejos que tienen más sensibilidad».
Incluso son tan diversos los métodos que una testigo de cargo, la doctora ÉRICA PATRICIA MOLINA DUQUE, utilizó el concepto de «acariciar» y obviamente avaló el método de tocar desde atrás: «Frente a la palpación de las mamas indicó que le gusta más utilizar el método que denominó “piano” pero que algunos de sus colegas prefieren acariciar, pero ninguna de las técnicas está proscrita, incluso mencionó que uno de sus profesores prefería ponerse a espaldas de la paciente y palpar desde atrás, así mismo que cuando hay órganos dobles como las mamas se puede hacer la palpación desde un enfoque comparativo y palpar las dos».
(Vid. Sentencia p. 22). La revisión del abdomen. La menor también presentó como un hecho abusivo el que le fuera tocado el abdomen por parte de doctor HERNÁN MEJÍA, pero en el juicio se pudo conocer que las mamas no son sólo las partes prominentes del pecho de la mujer, sino que el examen clínico involucra otras partes adicionales del cuerpo y que van hasta el abdomen.
Es más, el doctor MEJÍA reconoció en juicio que efectivamente le revisó el abdomen porque estaba indicado: «DEFENSOR: Doctor, el caso de la paciente, aparte del estudio de la mama, ¿usted también exploró el abdomen de ella? TESTIGO: Si. Entonces, cuando ella esta acostada, que estamos acá haciendo el examen de la mama, está acostada y ella está descubierta en esta parte.
Ella tiene un blue jean puesto, solamente está descubierta toda esta parte de arriba, entones yo ya se, que existe esto, que llaman, mamas supernumerarias o politelia, también. O sea, una mujer puede tener muchos pezones, y los pezones, cuando son pezones supernumerarios, que tampoco nunca la examinó, nunca se preocuparon por eso. El pezón supernumerario es que tiene muchos pezones, o sea, tiene el pezón en la mama, pero tiene en toda la línea láctea, que así se llama, puedo encontrar pezones aquí o pezón acá o pezón en el ombligo, y uno encontrar una politelia, o sea, múltiples pezones o encontrarle una polimastia, o sea, varios fragmentos de 38 senos, puede ser que la niña tenga asociada una patología ovárica maligna o que pueda tener, o pueda desarrollar más adelante una patología. Entonces, yo lo que hice solamente fue bajar y mirar si tenía acá alguna politelia hasta acá, porque aquí ya tenía sus blue jeans, y ahí terminó el examen de ese momento».
El doctor CARLOS ANDRÉS OSSA, también avaló el actuar de que se revise el abdomen, así: «Básicamente se palpa desde el cuello, ¿por qué desde el cuello? Por qué debemos evaluar tiroides, debemos evaluar las fosas supraclaviculares, ese espacio, se evalúan ambas mamás, se evalúan las regiones axilares y la parte superior del abdomen, ¿por qué? porque como está el surco mamario, en esta zona del abdomen pueden aparecer algunas lesiones mamarias son sospechosas entonces.
Esas toda la exploración que debemos hacer». Por su parte, la Doctora PAULA BEDOYA, afirmó: «P: Doctora, prescindiendo del examen pélvico o de la zona genital de la paciente, en una consulta por nódulo mamario, podría realizarse una palpación, exploración, por ejemplo, en el abdomen, ¿es posible? R: Si, es posible pero como te digo, o sea, si la paciente dice que solo quiere que le miren los senos y nada más, no le hago nada más».
(No hay constancia de que la menor se haya negado a que se le revise el abdomen). Impera destacar que en la literatura médica aportada al juicio y que fue objeto de estipulación probatoria, cuyo título es Semiología Suros, en la página 607, se describe que en el examen clínico de las mamas también incluye la evaluación médica del abdomen de la paciente para descartar otras patologías denominadas polimastías o politelía. Veamos: (diagrama) Relación del examen de mama con la sexualidad.
También en el juicio se pudo aclarar una de las censuras de la menor relativas a las preguntas que realizó el doctor sobre la vida sexual, y fue fácil concluir que era esencial la relación entre la consulta de mama y la sexualidad, de ahí la necesidad que tuvo el médico de garantizar un espacio de diálogo privado con la paciente. Sin la presencia de la madre que amenazó a su hija ante la posibilidad de haber iniciado su vida sexual durante la fase inicial de la consulta.
Dijo en juicio la Doctora PAULA ERLENI: «en un tema sobre quiste mamario ella preguntaría entre otras razones en el interrogatorio, se hace una evaluación de los antecedentes de las pacientes, de enfermedades, cirugías y de la parte ginecológica, los antecedentes ginecológicos, si ya le vino la menstruación, a qué edad, del desarrollo ginecológico a que edad fue, si tiene vida sexual activa, número de compañeros, si planifica, si ha tenido embarazos, partos, abortos, si tiene cirugía ginecológica, si ha tenido enfermedades de transmisión sexual y se le hace interrogatorio también sobre los antecedentes familiares y de ahí, se hace el examen físico». 39 Por su parte, el Doctor CARLOS ANDRÉS OSSA, también aceptó la relación entre el examen de mama y a la pregunta sobre antecedentes sexuales, dijo: «Pregunta: Pasamos a otro tema qué tiene que ver si el médico que realiza un examen mamario o está atendiendo una consulta puede hacer preguntas relacionadas con la sexualidad de la paciente, ¿Qué relación hay entre la sexualidad de la paciente y el examen de las mamás? TESTIGO: Si, siempre, primero, porque se está haciendo una evaluación ginecológica, Cierto, o sea, no sólo enfocada en las mamas sino en todos sus antecedentes, segundo porque sí es importante saber si esa paciente ha tenido actividad sexual o no. Porque cuando, por ejemplo, una paciente ha tenido actividad sexual, está en la amenorrea o no le viene la menstruación, se debe descartar el embarazo y el embarazo uno de los síntomas iniciales son los cambios en las mamas.
Entonces siempre uno con el interrogatorio debe evaluar, no sólo el motivo de consulta, sino en este caso que es una paciente sexo femenina, evaluar si ha tenido cambios en su ciclo menstrual o en su patrón de sexualidad». La promoción o educación sexual del adolescente. La insistencia de las inquietudes del médico sobre la sexualidad de menor, también en el juicio, tuvieron explicación pues se puso de presente cierta obligación de diálogo preventivo con el menor que al tener activa su vida sexual necesitan ser educadas en temas de planificación y libertad sexual, y así lo reconoció el doctor HERNÁN MEJÍA en el juicio, donde indicó que durante la consulta prodigó a la joven pautas para hacerse el autoexamen de mama y que también le manifestó que ante una vida sexual activa era indispensable que ella implementara medidas preventivas para evitar embarazos o contraer enfermedades venéreas, siendo muy exigente y riguroso en el examen clínico.
Para validar lo anterior debería consultarse los textos de Medicina del Adolescente incorporado por estipulación, pero también tener en cuenta las declaraciones de los testigos, incluyendo los de la Fiscalía, como la Doctora PAULA, quien afirmó: «hay una cosa que es la medicina de adolescencia, y la medicina de salud sexual y reproductiva que dice que el contacto que usted tenga con las pacientes adolescentes es una oportunidad de hecho para afrontar otro montón de cosas».
Ahora, con lo hasta aquí sostenido, se podrá objeta que ningún profesional, ni tampoco texto científico avaló la posibilidad de que el médico en el examen de mama «roce su pene con las nalgas de la paciente», siendo este un hecho imposible de justificar en términos médicos. A este argumento debe responderse que la defensa no ha puesto ningún argumento en función de validar un acto tan protervo, simplemente se ha sostenido que las condiciones en que se afirma que aconteció ponen seriamente en entredicho la posibilidad de su ocurrencia y configuración. Por lo tanto, al resultar altamente especulativo el hecho, da al traste con la exigencia de una prueba inequívoca para afirmar la existencia de un hecho criminal.
Sin embargo, existe un detalle probatorio en el proceso que la juez de instancia pretermitió y que también conspira contra la tesis del roce con el pene realizado por la parte de atrás por el doctor HERNÁN MEJÍA a la joven, y es que aparte que es 40 difícil precisar la posición del médico ubicado en la parte de atrás y el designio que guiaba su actuación, si existen razones más objetivas que permiten a la defensa poner en tela de juicio la credibilidad de la joven frente a este tópico puntual, al contrastar su aserciones con las vertidas en juicio por su madre, puede imperar evocar que su progenitora la acompañó a la cita y fue la primera persona con quien tuvo contacto después de la consulta, y en juicio la madre negó que su joven hija hiciera alusión al roce del médico con su pene.
Veamos: «P: Doña Carmen, cambiando un poco la línea que veníamos tratando, usted nos manifiesta que cuando la niña sale del consultorio, usted se va con ella para la casa. R: Si. P: Y cuando usted salió del consultorio notó a su hija preocupada. R: Si. P: Y cuando llegó la casa, su hija estalló en llanto en su habitación R: Si. P:Y que a usted le llamó mucho la atención y le preguntó por qué estaba llorando, ¿correcto? R: Si y… (intenta seguir hablando, pero el defensor la interrumpe).
P: ¿Que su hija le manifestó que el médico le había tocado el abdomen y las piernas? R: Si Eso fue lo que le manifestó su hija solamente fue eso lo único que le contó su hija, que le había tocado el abdomen y las piernas, ¿correcto? R: Si». De todo lo anterior trasluce que en la memoria de la joven no estaba el día del hecho el dato del roce del pene por la sencilla razón que nunca aconteció ese episodio, porque es difícil considerar que frente a un hecho de tan notoria relevancia la joven hubiese olvidado u omitido por descuido mencionarle a su propia madre, de donde también se puede inferir que es un dato que surge con posterioridad al hecho por el desconcierto o confusión sembrada a la joven.
Lo anterior no es un argumento ingenuo que deba rechazarse de plano como lo hizo la juez de instancia, mejor debería reconocerse que la posibilidad de ocurrencia hace imposible alegar el conocimiento de más allá de duda razonable para condenar, aparte de que en las aseveraciones dadas por la víctima a su madre nunca hizo mención a ese episodio particular, lo cual racionalmente permite distanciarle de los hechos por su apreciable importancia. Por eso, la principal censura a la sentencia es que reduce toda complejidad al caso, y se basa para condenar en afirmaciones que, si bien fueron hechas por la testigo víctima, debieron estudiarse con todo el contexto probatorio y además reconociendo las limitaciones de concreción, la posibilidad de errores de percepción y lo equívoco que resultan en relación con la precisión que demanda la configuración de un delito de tan importante entidad.
Para llegar a la decisión de condena la juez de instancia reduce el problema a la afirmación de la joven de que el médico le rozó de manera libidinosa su pene con las nalgas. Basa su juicio de condena en la credibilidad que le da a esta afirmación sin más consideraciones a los problemas que era esperable fueran considerados previo a resolver la responsabilidad. 41 Así pues, no le importó a la juez considerar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: a) La incidencia que tuvo la ruptura de empatía paciente-médico, cuando la joven tuvo que mentir al iniciar la consulta sobre la iniciación de su vida sexual para evitar que su madre conociera que a la fecha de la consulta ya no era virgen. b) El temor que evidenció la paciente cuando estuvo en medio del dilema de informar al médico todos los antecedentes sexuales que éste requería para su examen y la ausencia de su acudiente en el examen. c) La incidencia que pudiera tener en la menor la manera de cómo se inició la atención previó al examen de mama.
Pues es posible que el médico ante la demora de la menor de salir del vestier, y ante la necesidad de optimizar el tiempo de consulta, la haya requerido para que se dispusiera pronto a dicho examen. Cuestión ésta que fue considerada por la menor como un acto hostil de parte del médico, tanto que a este hecho se refirió en la declaración hecha en juicio. d) Las consecuencias que para la percepción de la menor pudieron haber tenido algún defecto en la comunicación del parte del médico de la intervención que realizaba. e) La insistencia del médico en información relativa a la vida sexual de la menor, información necesaria para el diagnóstico, pero quizás no muy bien explicada por el médico sobre la pertinencia en relación con el examen que realizaba. f) La manifestación del médico a la menor con relación a las posibles consecuencias de que la mamá conociera los antecedentes sexuales de la menor. g) La actitud del médico en no insistir en ningún examen vaginal no obstante el requerimiento de la consulta involucraba un motivo de consulta relacionado con la ecografía transvaginal que la paciente llevaba. h) La sorpresa o confusión que expresó la menor al habérsele realizado un examen de mama en los dos senos, cuando ella reconocía que solo tenía el quiste en uno de ellos y, por eso, aspiraba a que solo le fuera revisado un seno. i) El hecho de que era la primera vez que la menor se enfrentaba a una estricta manipulación de sus mamas por parte de un profesional especializado, que al tener más competencias era esperable que fuera más intenso en su búsqueda de posibles quistes o defectos patológicos en sus senos. Impera destacar que el motivo principal de confusión de la joven estuvo cifrado en que en las consultas médicas previas a las que había asistido los médicos generales jamás habían sido tan rigurosos en el examen clínico, lo cual distorsionó su percepción de la consulta. j) La existencia misma de múltiples métodos de abordaje del examen físico de mamás que puso de presente la imposibilidad de estandarizar las maneras de realizar el examen físico. k) La posibilidad de que la prevención que tenía la menor, sumado a un posible defecto comunicativo del médico, hubiese incidido en la percepción equivocada del acto médico o de las acciones coetáneas del médico. l) Las dudas por asumir una consulta sola, pues se hacía incompatible la presencia de la madre con el objetivo de obtener suficiente información por parte de médico que le permitiera determinar un diagnóstico adecuado.
Cada una de las anteriores variantes fueron atendidas con la gestión probatoria del presente caso, y ahora la juez de instancia simplemente desconoce todo lo debatido 42 para reducir el injusto a una manifestación descontextualizada y tal vez derivada de una percepción distorsionada por la sugestión en la que pudo haber estado la menor por las condiciones no ideales de la consulta.
Estamos entonces seguros que si la menor hubiese tenido al momento de la consulta respuestas a todas las inquietudes expresadas en su testimonio, otra sería su lectura de los hechos y, por tanto, el presente proceso sería difícil de imaginar. Todo lo dicho hasta acá sirve para reconocer que las censuras al doctor HERNÁN MEJÍA pudieran provenir de ciertas dificultades de comunicación y empatía con la paciente, defecto que tiene sus propias consecuencias como por ejemplo la censura disciplinaria, la recomendación de mejorar su interacción comunicativa pero no, en todo caso, la asignación de una pena de prisión por un delito inexistente o por lo menos con alta probabilidad de que no haya acontecido.
Por lo expuesto, es que se requiere una corrección del Tribunal, pues la sentencia de condena que se apela tiene la precaria fundamentación en una afirmación aislada y no contrastada con toda la actividad probatoria llevada al juicio. Es que fue tal la parcialidad de fundamento de la juez para la condena, que ni siquiera atinó a reconocer como un hecho que reduce las posibilidades de que el doctor HERNÁN MEJÍA haya concurrido a la consulta con un ánimo libidinoso, pues teniendo él la oportunidad de realizar un examen pélvico vaginal perfectamente justificable por la ecografía transvaginal, y que la menor llevó a la consulta, no parece racional que el médico ante la negativa de la paciente de permitirle examinarla entonces no insistió de ninguna manera y respetó tranquilamente dicha decisión. Esta postura se muestra distante al ánimo libidinoso que la juez de instancia le increpó al actuar del doctor HERNÁN MEJÍA. En cuanto a la queja de que el médico también tocó las piernas de la paciente, es sabido que dicha afirmación así puesta nada informa en función de un delito de tan importante gravedad y, además, ante la evidente interacción del médico con la paciente no se descarta algún contacto que en todo caso por sutil haría parte de lo insignificante en punto a la configuración del delito.
CONCLUSIONES FINALES. Con lo dicho hasta aquí, se han develado múltiples razones de discrepancia ante los argumentos impregnados en la sentencia de condena, mostrando nítidamente que el defecto sustancial que aqueja a la decisión objeto de censura consiste en que la juez de instancia producto de una indebida valoración probatoria, basada en prejuicios y de un examen simple, plano, no transversal ni tampoco contrastado de la prueba, le condujo a la construcción fáctica de una realidad que, de suyo, resulta incompatible con una visión de contexto de todos los elementos de convicción arrimados al juicio.
La defensa pide especialmente al Tribunal haga un estudio concienzudo del caso y que revise minuciosamente los registros de la práctica de la prueba en juicio, para que juzgue, como lo ha hecho la defensa, si hay criterios de incorrección en el análisis de la prueba hecho por la juez de instancia, cuyos detalles ya fueron arriba develados, y para que también valore si la tesis expuesta por la fiscalía y acogida por el a quo según la cual el doctor HERNÁN MEJÍA, prevalido de su condición de médico, satisfizo un interés sexual durante las dos consultas ginecológicas brindada a ambas pacientes, sometiéndolas al influjo que éste infunde como médico, y engañándolas para acceder libidinosamente a sus cuerpos por su condición, tesis 43 que, desde el punto de vista probatorio, como se podrá apreciar por el Tribunal, resulta infundada y distante de la realidad que emerge de las evidencias, porque la realidad del proceso permite extractar un escenario de verdad según el cual las intervenciones que hizo el doctor MEJÍA sobre las pacientes DIANA GARRO y LAURA ARISTIZÁBAL obedecieron a los parámetros médicos esperables para éste ámbito de relación. 6.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA El problema jurídico a resolver es si el comportamiento realizado por el condenado configura el delito tipo de Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, conforme el Art. 207 incisos 1° y 2° del C.P., tal y como se imputó y se acusó. Expresa la norma jurídica imputada: «Artículo 207.
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años. (Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1236 de 2008)» Para la defensa, la iudex a quo hizo una valoración deficiente de la prueba, desatendiendo el principio de la sana critica, lo que llevó a emitir una sentencia condenatoria.
Consideró el censor que debe resolver esta Corporación si la intervención que hizo el procesado debe comprenderse dentro del campo médico; deberá analizar si la tesis de la defensa quedó demostrada; con las pruebas arrimadas emerge duda razonable que debe resolverse en favor del enjuiciado, según lo expresa en sus alegaciones de impugnación.
7. ACOTACIONES PREVIAS RELEVANTES A TENER EN CUENTA Son dos los casos a examinar, así: el primero, al parecer ocurrido el 30 de septiembre de 2011 en el Hospital San Rafael de Itagüí, Antioquia, donde la presunta víctima es DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ; el segundo caso, acaecido el día 26 de mayo de 2014 en el Hospital Manuel Uribe Vélez de Envigado, siendo presuntamente víctima LAURA AA, menor de edad para aquella época, se infiere que tenía 15 años para la época de los hechos.
La primera víctima, sostiene que HERNÁN DARÍO MEJÍA, médico especialista en ginecología, no le hizo un examen ginecológico, sino que la masturbó; la segunda 44 víctima, menor de edad, sostiene que el procesado no le hizo un examen de senos, sino que le «sobó» sus senos e hizo tocamientos de índole sexual. Nótese que los dos hechos fueron en épocas totalmente diferentes.
8. CUESTIONAMIENTOS DE LA DEFENSA FRENTE AL CASO DE LA PACIENTE DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ Quedó probado en el juicio que el 30 de septiembre de 2011, sin previa consulta médica asignada, el médico ginecólogo HERNÁN DARÍO MEJÍA le realizó a la paciente DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ dos procedimientos médicos, así: el primero, la extracción del Dispositivo Intrauterino por un sangrado que estaba presentando la paciente; y, el segundo, examen ginecológico derivado de una patología denominada anorgasmia.
También, se comprobó que no era la primera vez que el galeno examinaba a DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ, ya le había hecho un «tacto vaginal» en consulta anterior con la presencia de estudiantes de medicina. El médico HERNÁN DARÍO MEJÍA atendió a la paciente DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ en tres (3) consultas, así: el 16 de septiembre de 2011, donde ella le informa que tiene la «T» o «DIU», le solicitó una ecografía transvaginal; el 23 de septiembre de 2011 llevó los resultados y le hizo examen ginecológico; la última consulta fue el 30 de septiembre de 2011, fecha de la ocurrencia de los hechos.
En las dos primeras citas, el médico estuvo asistido por estudiantes de medicina, en la tercera consulta, la médico practicante LAURA GIRALDO solo lo acompañó para el procedimiento de extracción del «DIU». Se comenzará diciendo que el asunto relacionado con el primer procedimiento de extracción del «DIU», no fue objeto de análisis por la juzgadora en el cuerpo del proveído, pues finalmente los reparos que hace la víctima son frente al segundo procedimiento médico o «examen ginecológico por anorgasmia».
Pese a ello, para resolver la inquietud del censor, cierto es que DIANA PATRICIA GARRO refirió en su relato que el médico le tomó la mano derecha y le tocó la cara al momento de la extracción del «DIU», pero sin ninguna otra acotación, razón por la cual no es necesario mayores elucubraciones frente a dicho aserto. Si bien el censor increpó que, con lo mencionado, la víctima apuntó a tildar de indecorosa la conducta del médico y esto quedaría desvirtuado con la declaración de la médico practicante, doctora LAURA GIRALDO CASTAÑO; debe decirse que lo relevante de la atestación de la profesional es que acompañó al médico HERNÁN DARÍO MEJÍA en el procedimiento de extracción del «DIU»; y, una vez culminó el mismo se retiró del consultorio médico.
No hay lugar a una denodada defensa por hechos o comportamientos no endilgados. Es lo que se conoce como falacia del hombre de paja, falacia del monigote o falacia del espantapájaros, que radica en la exageración de los argumentos del adversario para que parezca algo malo y atacarlo2. En fin, hay 2 Cárdenas García, Jaime, Los argumentos jurídicos y las falacias, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2015, p. 181.Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3983/14.pdf. 45 muchas cuestiones de las que el abogado se defiende, pero que realmente no son los hechos enrostrados.
Así pues, en nada cercena la narración de la víctima. Muy por el contrario, se comprueba que víctima y victimario estuvieron a solas para el segundo procedimiento, conforme lo ha venido sosteniendo la dama. En ese orden de ideas, se pasará al análisis del segundo procedimiento realizado por el medico ginecólogo, hoy objeto de debate. Dígase que para DIANA PATRICIA GARRO el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA no realizó un examen ginecológico; sino que la masturbó, le tocó un seno, la besó y le rozó su pene durante una consulta médica, comportamientos que atentaron contra su dignidad sexual.
Para la defensa el relato de la víctima debe descartarse, pues fue producto de la confusión y la imaginación de la presunta afectada ante una omisión del médico de explicarle a la paciente el procedimiento que iba a realizar. Fue un mal entendido. Los planteamientos del censor son los siguientes: El relato de la presunta víctima DIANA PATRICIA GARRO pudo estar condicionada por la sugestión y la distorsión en la comprensión del procedimiento, probablemente justificada en una insuficiente descripción y explicación del médico al tiempo que realizaba el examen físico.
El hecho de no informar a la paciente el procedimiento no constituye delito alguno. Aclárese aquí por la Sala que la falta de información no fue un hecho jurídicamente relevante endilgado como delito. Dice el censor que el tocamiento en el seno y los besos no existieron, fue algo que agregó la víctima en su relato con la finalidad de obtener atención a su caso, derivado de la «confusión» por la no explicación del procedimiento.
Véase como nada DE esto le dijo a su amiga MARGARITA TASCÓN, primera persona que se enteró de lo presuntamente acontecido. En el relato de DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ se evidenció que su «confusión» se originó en el examen ginecológico y no en otro acto abusivo. Insiste, los tocamientos que contó no existieron. El examen físico que se hizo constituye tocamiento del clítoris, ello está respaldado en literatura y práctica médica.
No hay prueba que indique que existieron hechos adicionales a la palpación del clítoris por parte del enjuiciado. La Sala resolverá un primer interrogante ¿Los actos realizados por HERNÁN DARÍO MEJÍA, médico especialista en ginecología, durante la consulta médica del 30 de septiembre de 2011, se compadecen con el procedimiento médico de anorgasmia? 46 Los peritos expertos que declararon en juicio, doctora ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE, medico ginecóloga obstetra, y el perito de la defensa, doctor WILSON MÚNERA PINEDA, médico ginecólogo y oncólogo, explicaron los procedimientos y protocolos médicos en la consulta de ginecología por la patología de anorgasmia.
DECLARACIÓN DEL TESTIGO DE LA FISCALIA, DOCTORA ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE La doctora ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE, resaltó que lo más importante es un muy buen interrogatorio, porque en esa patología de anorgasmia hay muchos factores que se deben tener en cuenta: 1) relaciones de pareja; 2) enfermedades de base; 3) medicamentos; y, 4) enfermedades orgánicas.
Por tanto, en el interrogatorio se van a incluir de la intimidad, pero muy importantes para enfocar al paciente y posteriormente hacer el examen físico. Que son dos fases: interrogatorio y examen físico. Textualmente relató: «¿Cuándo hay un paciente, una paciente que consulta a usted por un tema de anorgasmia, cuáles son los protocolos y procedimientos que usted lleva a cabo? Esa consulta es muy complicada, porque como todas las consultas en Ginecología, pues, el interrogatorio la primera parte es muy importante, porque en eso de la anorgasmia haya varios factores que hay que tener en cuenta: relación de pareja, enfermedades de base, medicamentos que se tome, enfermedades orgánicas.
Entonces, todas esas cosas tienen que contemplarse con un buen interrogatorio medico ¿Digamos que lo primero es un interrogatorio médico, un buen interrogatorio médico? Un buen interrogatorio, en ese interrogatorio, pues obviamente se van a incluir preguntas de la intimidad, muy, digamos que la gente no suele conversar con cualquier, pero que son muy importantes para uno poder enfocar a la paciente; y, posteriormente, hacer el examen físico, como todo.
Nuestro ejercicio médico eso es lo fundamental, un buen interrogatorio que incluya antecedentes, cosas de su estado actual de su condición familiar, un enfoque de su riesgo biopsicosocial y un examen físico; y, luego también uno puede complementar con pruebas de laboratorio, algunas otras cosas para saber cuál es la causa de lo que nos están consultando.
(40:28) Cuando pasamos a una segunda parte que es el examen físico, ya usted nos habló del interrogatorio, segunda fase el examen físico, este cómo lo hace usted. En qué consiste ese examen. Este aspecto fáctico no se cuestiona por la Fiscalía, y se repite, sobre los mismos no se estructuraron imputaciones con relevancia jurídica. Ahora bien, sobre el examen físico el testigo perito explicó el paso a paso del examen ginecológico. 47 Se revisan las mamas, se toma la presión, se pesa la paciente, se acuesta en la camilla con posición de litotomía que es un talón en cada estribo, piernas y rodillas separadas para que se exponga la zona pélvica.
Se hace una inspección inicial con la ayuda de un espéculo para la inspección de genitales, que no haya ninguna alteración, anormalidad congénita o alguna secuela por partos o cirugías. Luego, se retira el espéculo y se hace el tacto vaginal que consiste en la introducción de dos dedos dentro de la vagina, generalmente con el dedo índice y el del medio, hace una «palpación» lo que llamamos «bimanual», teniendo los dos dedos dentro de la vagina se hace presión sobre la parte supra púbica o púbica, para mirar forma y tamaño de útero, para verificar masas, si la paciente siente dolor, si siente alguna molestia o sangra.
La finalidad de introducir los dedos es mirar si hay masas, si está rugoso, si está liso. Al hacer presión se levanta el útero, lo que permite «balotearlo», para verificar si el tamaño del útero está irregular, si tiene miomas, si tiene alguna masa pélvica. Sobre el movimiento de los dedos explicó: «Pues, a ver, uno tiene sus dos deditos adentro y va mirando la cara que pone la paciente, lo que ella expresa, con sus gestos o con su palabra, y hace la palpación, entonces, tiene que moverlo dentro de la vagina, para poder ir al fondo izquierdo, centro y fondo derecho, eso sería los movimientos».
Ahora, sobre la revisión del clítoris puntualmente explicó que este órgano está en la parte anterior de la vagina, simplemente se observa que no tenga ningún problema, que esté expuesto y no esté retraído, que no tenga adherencias o lesiones. Agrega que nunca se hacen movimientos persistentes, solo se mira se palpa y ya. Solo se harían movimientos persistentes, si se encuentra alguna alteración, adherencia, pero normalmente no se hace de rutina.
No está en protocolos médicos o que ella conozca que la paciente debe tener un orgasmo. Las causas de la anorgasmia también pueden ser no orgánicas; es decir por: problemas de pareja, problemas psicológicos, antecedentes de abuso sexual en la infancia. La única forma de descartar esa causa es con los pasos explicados: interrogatorio y examen físico; y agrego ayudas diagnósticas, tales como pruebas, ultrasonidos, imágenes de esa zona.
Otro punto importante, en los casos de anorgasmia es valorar la situación en pareja, puede haber problemas en el coito. Resaltó que antes de cualquier procedimiento se debe explicar a la paciente lo que se va a hacer. Durante el examen físico se va relatando lo que se va haciendo; por ejemplo: como debe poner los pies en los estribos, cómo debe separar sus rodillas para que ella no se sienta vulnerada; le digo voy a usar este aparato, voy a poner el espéculo, 48 voy a mirar el cuellito; luego, le dice pasamos a otra parte que la introducción de los dedos para hacer la «palpación» Al terminar el examen físico se le informa a la paciente lo que se le encontró: i tiene sobrepeso o si está en buen peso, si lo que encontró en la parte de abajo corresponde a lo que la paciente le contó y si es necesario solicita los exámenes, le dice que es para ampliar el estudio.
DECLARACIÓN DEL TESTIGO DE LA DEFENSA, DOCTOR WILSON MÚNERA PINEDA. Por su parte, el perito de la defensa WILSON MÚNERA PINEDA, expuso que los pasos para abordar una patología son: interrogatorio, examen físico y ayudas diagnosticas como son exámenes ya sea de laboratorios, tomografías, ecografías o algún tipo de imágenes que los ayuden.
A través del interrogatorio se busca establecer las causas de la patología, ya sea desde un punto orgánico o no. Si hay sensación, si hay flujo, si hay una infección a nivel vaginal, si hay dolor o no, si hay deseo o no, si hay una estimulación adecuada o no. Se debe orientar el enfoque sexológico o la patología ginecológica. De ahí que un buen interrogatorio es muy importante.
Si la paciente dice que hay mucho dolor a nivel del clítoris o si cuando la pareja la estimula no siente nada, entonces se hace una exploración buscando zonas de sensibilidad. Explicó el procedimiento de palpación del clítoris, así: «El clítoris es una estructura pequeña, para saber si es sensible o no hay que palparla cierto, necesito tocar el órgano, si me dicen que en la mano no siente nada, toco la mano y busco estimulaciones que me puedan hacer una respuesta o no, si yo determino que hay sensibilidad no hay ningún problema y puedo seguir abordando que otras cosas hay que mirar, que intentar hacer o que poder hacer.
Esto desde el punto de vista orgánico». La parte del interrogatorio nos va a permitir determinar si a nivel de pareja hay algún tipo de disfunción o no. Lo que podemos hacer desde el punto de vista médico si ya hemos descartado una causa orgánica es enfocarla a un enfoque psicoterapéutico o un especialista en el área de la sexualidad.
Lee la historia de la paciente DIANA GARRO y colige que cumple con los criterios en cualquier ámbito de la medicina, aborda el interrogatorio, los datos de la placiente, hallazgos y manejo a seguir. No observa ninguna anormalidad en la parte técnica. En cuanto a la exploración que hizo el procesado dice que no encuentra ninguna anomalía: «No porque supuestamente es lo que estaba buscando, es como yo que voy a buscar en una paciente que está manifestando, o como hablábamos ahora de lo que se tendría que entrar a buscar y si no encuentro esos signos de dolor, de irritación, de alteración en la sensibilidad, lo ideal es que quede plasmado para poder hacerle seguimiento para tener una historia clínica base para los futuros tratamientos o manejos que le vayan a hacer». 49 Sobre la recomendación de la terapia de pareja que finalmente hizo el doctor HERNÁN MEJÍA, dijo que era un tipo de manejo integral, porque se le sale de las manos al médico manejar todo lo que tiene que ver con disfunciones de pareja.
Es colega y amigo del doctor HERNÁN DARIO MEJÍA desde el año 2005. Lo describe en el plano profesional, así: «Como médico lo conozco en ese ámbito y en el ámbito docente también, siempre ha estado unido a la vinculación universitaria y siempre ha sido una persona responsable, exigente desde el punto de vista académico, de hecho, es conocido por eso, una persona muy rígida en cuanto a la formación académica de sus estudiantes y muy responsable en su trabajo».
ANÁLISIS DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS EXPERTOS Los profesionales coinciden que para abordar el caso de la anorgasmia debe hacerse un buen interrogatorio para establecer las causas de la misma; con base en dicha información se procede a realizar el examen físico para descartar causas orgánicas; y, de ser necesario los expertos se apoyan en ayudas diagnósticas.
El caso es el siguiente: DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ en consulta anterior, le manifestó al doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA que era anorgásmica, en la siguiente consulta y luego del retiro del dispositivo intrauterino la única pregunta que le hizo el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA a la paciente fue «cómo iban las cosas con su esposo» y ella le contestó «que bien» e inmediatamente se puso un guante y procedió a introducir su dedo en su vagina.
Es decir, no hizo el interrogatorio, al cual los dos profesionales expertos coinciden que es de suma importancia. No le explicó a la paciente cuál era el procedimiento que se iba a realizar, véase como la víctima dice que sí le explicó el primer procedimiento de extracción del DIU, pero nada le dijo frente al segundo procedimiento. Sobre el examen físico se debe indica que la víctima contó que el procesado le hizo movimientos circulares al lado derecho y al lado izquierdo de la vagina; con otro dedo le tocó el clítoris con movimientos rápidos y duros, ella le dijo que «no más» y él siguió. Luego le tocó el seno izquierdo por debajo del brasier e intentó besarla.
Actuaciones que no se ajustan al procedimiento médico que describieron tanto la doctora ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE, como perito de la Fiscalía y el doctor WILSON MÚNERA PINEDA, como perito de la defensa. Valga reiterar, la primera dijo que para la inspección de los genitales y verificar que no haya ninguna alteración, ninguna anormalidad o secuela por partos o cirugías ella hace una inspección con un espéculo.
Luego, retira el especulo y hace la palpación. Se hace un examen «bimanual» se introducen los dos dedos en la vagina, el índice y el medio, se hace presión en la parte suprapúbica o púbica, para poder mirar bien forma y tamaño del útero. Si hay masa inercial, si hay dolor, si la paciente sangra. Si hay masas, si la zona esta rugosa o lisa. 50 Esos dos dedos se introducen con el fin de palpar, si hay masas, si está rugoso, si está liso.
El clítoris solo se mira y se palpa. No se hacen movimientos persistentes. Solo se hacen movimientos persistentes, si se encuentra alguna alteración o adherencia; pero normalmente no se hace de rutina. El segundo, dijo que el clítoris solo se palpa, sólo se toca. Tanto así es que, el doctor WILSON MÚNERA PINEDA resaltó que para la «palpación» debe obtenerse el consentimiento informado de la paciente.
Aclaró que es la «palpación» la que puede utilizarse en una búsqueda de alteración de la sensibilidad. No tocamientos. Refirió que todo acto médico debe comunicarse a la paciente. Explicarle voy a hacerte un examen vaginal, un tacto vaginal, una exploración vaginal. Los peritos expertos concluyeron que la anorgasmia como la incapacidad de una mujer para poder alcanzar el orgasmo se puede dividir en causas orgánicas (enfermedades) o psicológicas.
Explicó la doctora ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE que son varios los factores que se deben tener en cuenta: (1) relaciones de pareja; (2) enfermedades de base; (3) medicamentos; y, (4) enfermedades orgánicas. Dijo el doctor WILSON MÚNERA PINEDA que para abordar una patología como la anorgasmia debe hacerse un amplio interrogatorio, para hacer un buen diagnóstico y establecer las causas.
Se hace el interrogatorio para hacer un esquema un enfoque diagnóstico, para saber hacia dónde se debe dirigir. Se pregunta esta Sala de Decisión Penal: ¿cómo concluyó el galeno que la causa de la presunta anorgasmia que manifestó la paciente podía ser orgánica (enfermedad ginecológica), si ni siquiera entrevistó a la paciente antes de hacerle el examen físico? Es que DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ no le manifestó las circunstancias que rodeaban su relación de pareja, no le manifestó si presentaba síntomas o no al momento de tener relaciones íntimas con su esposo; no le dijo si tenía problemas de estrés, ansiedad, antecedentes de abuso, si tomaba algún medicamento, si tenía enfermedades de base, si había tenido partos o cirugías.
El profesional no le indagó sobre antecedentes psicológicos. El procesado, sin ningún enfoque diagnóstico pasó a hacer un examen físico de manera intempestiva y directa. Del análisis de los expertos se colige entonces que: (i) Los movimientos circulares que realizó el procesado en la zona genital de la víctima no corresponde a una palpación en búsqueda de sensibilidad. 51 Es que la víctima le manifestó al médico que se detuviera, que «no más»; y, por el contrario, este continúo con movimientos persistentes y duros en el clítoris.
Esto no es ninguna confusión, no es ninguna invención, como lo pregona el censor. Los expertos hicieron énfasis que la zona genital tan solo se «palpa». (ii) No le explicó a la paciente cuál era el procedimiento que se iba a realizar y por qué; no le mencionó por qué iba a introducir sus dedos a su vagina; y, cómo y por qué iba a tener contacto con su clítoris.
(iii) No le indagó a la paciente sobre los factores relacionados con la patología que se consultaba: relaciones de pareja; enfermedades de base; medicamentos, y enfermedades orgánicas. En síntesis, el doctor HERNAN DARÍO MEJÍA no hizo un examen ginecológico, sino actos masturbatorios como lo ha venido sosteniendo la víctima. ANÁLISIS DE LA ANOTACIÓN QUE HIZO EL PROCESADO EN LA HISTORIA CLÍNICA DE LA VICTIMA EN LA CONSULTA MÉDICA DEL DIA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2011.
Otro punto que resaltaron los doctores ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE y WILSON MÚNERA PINEDA es que todo el desarrollo de la consulta médica debe consignarse en la historia clínica. Mencionó la primera que todo lo que se hace en la consulta se debe consignar en la historia clínica no solo para la parte legal, sino para que otro médico lo pueda entender y dar su concepto.
El segundo experto comentó que se debe diligenciar la historia clínica conforme a la Ley de biomédica, Ley 23 de 1981, en la cual se debe consignar el interrogatorio y la inspección, haciendo referencia al examen por anorgasmia. Concluyó el doctor WILSON MÚNERA PINEDA que, al examinar la anotación de la historia clínica, no observó ninguna anomalía e irregularidad.
El doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA declaró que no diligenció la historia clínica de DIANA PATRICIA GARRO QUIROZ al momento de la consulta, porque DIANA PATRICIA no estaba en la lista de pacientes, él la atendió por «un ladito»; que para ese momento la historia clínica se hacía a mano y no de manera electrónica. Contó que la diligenció de manera posterior a la consulta, no precisó cuándo, se limitó a decir que llamó a Archivo de la sede, pidió la historia clínica para anotar a la paciente que acaba de ver, haciendo referencia a DIANA PATRICIA GARRO y cuando se la pasaron sacó su tiempo para diligenciarla. «Interrogatorio: (01:28:02) D. Doctor después de que usted termina de hacerle la explicación a la paciente, ¿usted cuando realiza la anotación en la historia clínica? T: Como mencioné ahora, ese paciente no estaba en la lista de pacientes, entonces cuando no están en la lista, nosotros pongamos que mañana tengo consulta, entonces, las niñas de 52 Archivo dan una lista, llevan una lista de las pacientes que vamos a ver, doña Rocío; y, tienen que entregársela a archivo para que llegue la historia, porque en ese momento en el San Rafael de Itagüí, en ese momento porque ya la ley lo exige creo, que tiene que tener algo electrónico y en ese momento era a mano, allá no teníamos computadores, eran historias a mano y voleé lapicero y voleé lapicero, entonces yo no tenía la historia clínica de ella y como está descrito también que no sé si valga la pena que también se lea del texto que uno tiene que hacer cuando aborda estas pacientes, porque las pacientes no consultan por esto, la paciente fue muy valiente haber consultado porque les da pena, (continua).
(…) D. ¿Al cuánto tiempo tuvo usted la anotación en la historia clínica? T: Como yo no tenía la historia, nosotros tenemos que escribir siempre lo que hacemos, como lo hacemos, el examen físico, nuestra opinión, etc., Entonces llamé a archivo a la sede; a que me subieran la historia clínica de la paciente, -la señora Diana Garro, la cedula tal, por favor, necesito la historia para poder anotar porque a esa paciente la acabo de ver-, -Doctor, como así, esa paciente no estaba en la lista-, -No, yo la vi por un ladito-, y entonces -como la facturamos doctor-, -no tranquilo-, -tráigamela no se preocupe-, porque esto es de plata también aunque sea sisben tiene que facturar, por eso muchas veces uno se metía en problemas por esas cosas.
Y después al rato cuando ya terminamos la consulta yo, generalmente terminaba consulta en la mañana y me iba a operar en la tarde, en la mañana hacíamos consulta y en la tarde teníamos jornada de cirugía la histerectomía, piso pélvico, etc. Vamos a operar allá en el hospital. Entonces después me dijeron doctor tiene la historia de la señora Diana, tal cosa, entonces ya cuando me la pasaron ya saco mi tiempo y me siento a escribir ese mismo día del caso de ella, que acabo de evaluar; y, acabo de dejar mi posición que era mi posición en la historia clínica, en ese momento estaba convencido que era un problema de deseo, que ella no era la responsable de lo que estaba sufriendo sino el esposo, que el esposo no podía tomar el viagra así como así, que tenía que ir a una cita, y que tenía que ir a una cita de pareja para poder trabajar eso, pues hay que trabajar es en el esposo y enseñarle al esposo como se hace el amor a una mujer.
Contrainterrogatorio F. Toda vez que la señora GARRO el día 30 de abril ¿Ese día no tenía ella cita previa programada tenía usted a la mano la historia de la señora? T: No señora fiscal, porque ella no estaba en la lista y yo le digo al paciente vaya tal día que estoy, pero no sé si va a ir; pues, puede ser que por alguna razón no va o de pronto si llega; y, yo no puedo decir en el hospital porque eso para mí es problemas, 53 pudo haber otra paciente de más -si y quien va a facturar eso doctor- y -quién nos va a pagar esa consulta suya.- F. Bueno dice usted no haberlo tenido a la mano ¿cómo entonces hizo usted para el diligenciamiento de esa historia? T. Porque, como mencioné yo tuve que después pedirla en el archivo porque como médico es nuestra obligación dejar todo por escrito en una historia clínica.
F.¿Y esto lo hizo el mismo día? R: Eso lo pedí la historia clínica, a que me la trajeran, pues, porque que estaba en archivo, eso estaban en unas carpetas, entonces tenemos que escribir ahí. (3:35:57)». El procesado relató que la conclusión que consignó en la historia clínica fue la siguiente: «en ese momento estaba convencido que era un problema de deseo, que ella no era la responsable de lo que estaba sufriendo sino el esposo, que el esposo no podía tomar el viagra, así como así, que tenía que ir a una cita, y que tenía que ir a una cita de pareja para poder trabajar eso, pues hay que trabajar es en el esposo y enseñarle al esposo como se hace el amor a una mujer».
En el juicio dio lectura textual a la anotación que hizo en la historia clínica sobre la consulta del día de ocurrencia de los hechos: «(01:44:13) La paciente con historia clínica conocida regresa como le había indicado y ayudada por un ladito, en el intermedio de una consulta para retirar el DIU y continuar con los anticonceptivos, así no se demora en su manejo y mejora su sangrado vaginal, se pasa a la camilla y con LAURA se retira el DIU, muy fácil, al parecer descendido, no complicaciones, se le muestra el DIU, al sentarse para arreglarse me recuerda que me había dicho de un problema de su sexualidad con su esposo que si de una vez evaluábamos la situación; por el tono, se percibe del otro lado del asunto y más siendo de disfunción sexual, por lo tanto se atiende en privado, sin estudiantes, por lo cual le digo que me espere afuerita, describo estos cambios que hay en disfunción sexual, por si otra cita con algún colega aborda el caso y tenemos los mismos criterios que han cambiado, según el último boletín del American College de abril de 2011 sobre femmal sexual disfuction que ahora debemos investigar y evaluar muy bien por la repercusiones sexuales y de pareja por la paciente. 1) pérdida de deseo sexual, 2) pérdida de la sensibilidad e incapacidad de la excitación 3) incapacidad de alcanzar el orgasmo, 4) dolor con la relación. Esos son los elementos que ya mencioné ahora del artículo del boletín, este último también explora bien, por los múltiples compañeros sexuales que ha tenido la paciente, por riesgo de enfermedad pélvica inflamatoria, que se ha demostrado que afecta la calidad de vida de nuestras pacientes y esta paciente demuestra claramente en la consulta su insistencia en evaluarse, manifiesta no sentir nada en la relación sexual con 54 su esposo y en ocasiones no desearlo, no el acto sexual y profundiza más que su esposo debe tomar sildenafil para tener erecciones o por poder aguantar más, que solo piensa en él, al eyacular, ella no alcanza el orgasmo por la rapidez de su esposo y la deja a un lado, luego de él tener su orgasmo, de inmediato se le explica que el esposo tiene un gran riesgo cardiovascular o de muerte ya que este señor compra este medicamento por su cuenta y el tratamiento de la disfunción sexual o impotencia masculina, debe ser tratado con el urólogo y debe decirle al esposo que debe consultar para un buen diagnóstico.
La paciente está convencida que es ella, que ya no siente nada, este caso se debe tratar hasta con terapia de pareja. Se exploran entonces los mecanismos de regulación sexual tanto centrales como locales, así se realiza el examen pélvico ginecológico, el examen ginecológico: labios mayores no varices, no signos de trauma, al tacto no causa sensación de quemazón o dolor, labios menores no dolor, normo configurados, al tacto tabique recto vaginal, no dolor a la movilización, no sensación de chuzo o dolor en el fondo de saco, no quistes o varices, Douglas (o sea saco de Douglas): no dolor hacia los ligamentos útero sacros, no dolor al movilizar en bloque el útero, no dolor al movilizar el cérvix uterino, frankel negativo, pubis sin dolor, no pubalgia, hacia el meato uretral no palpo alteraciones.
Capuchón del clítoris y el clítoris sin evidencia macroscópica de alteración, sensibilidad conservada, no hay dolor o sensación de chuzo, gandulas de bartolino normal. Con todo lo anterior, considero un cuadro de disfunción sexual, tipo deseo, descarto perdida de la sensibilidad, no anorgasmia, porque la señora refiere que en su vida sexual pasada si ha tenido orgasmos.
En este tipo de alteración sexual, considero más por el compañero que por la paciente, se le debe explicar a la señora la curva de sexualidad masculina y femenina, si se mejora la disfunción del esposo y terapia de pareja volverían a mejorar su vida sexual, se le insiste a la señora que el señor debe consultar al urólogo y no tomar más el sildenafil».
Varías anomalías se otean en la anotación anterior, así: El médico anotó que la paciente tuvo múltiples compañeros sexuales y que puede correr riesgo de enfermedad pélvica inflamatoria; pero, nada de esto le preguntó a DIANA PATRICIA GARRO. Se insiste, no se hizo el interrogatorio a la paciente; lo que le dijo la víctima y se resalta «en consulta anterior» fue lo siguiente: «no estaba sintiendo orgasmos con su pareja» y que era anorgasmia.
Esa fue la conversación sostenida entre médico y paciente. Es cierto que esto se consignó en la historia clínica: «manifiesta no sentir nada en la relación sexual con su esposo y en ocasiones no desearlo, no el acto sexual y profundiza más que su esposo debe tomar sildenafil para tener erecciones o por 55 poder aguantar más, que solo piensa en él, al eyacular ella no alcanza el orgasmo por la rapidez de su esposo y la deja a un lado, luego de él tener su orgasmo, de inmediato se le explica que el esposo tiene un gran riesgo cardiovascular o de muerte ya que este señor compra este medicamento por su cuenta y el tratamiento de la disfunción sexual o impotencia masculina, debe ser tratado con el urólogo y debe decirle al esposo que debe consultar para un buen diagnóstico.
La paciente está convencida que es ella, que ya no siente nada, este caso se debe tratar hasta con terapia de pareja». Empero, esta anotación se registró en un párrafo antes del examen ginecológico; es decir, se hace ver que el médico y la paciente tuvieron una conversación amplia y profunda «antes» de la inspección física, lo cual no es cierto.
El galeno sí le manifestó a la víctima la presunta conclusión a la que llegó, esto es, que el problema no era ella si no su esposo y que no era anorgásmica, como se registró en la anotación de la historia clínica y así lo contó en el juicio el procesado; pero esta presunta conversación o presunta explicación de su diagnóstico se tuvo después del examen físico.
En otras palabras, el médico HERNÁN DARÍO MEJÍA ya había perpetrado las conductas que atentaron contra la integridad sexual de DIANA PATRICIA GARRO. También se consignó en la historia clínica lo siguiente: «el examen ginecológico: labios mayores no varices, no signos de trauma, al tacto no causa sensación de quemazón o dolor, labios menores no dolor, normo configurados, al tacto tabique recto vaginal, no dolor a la movilización, no sensación de chuzo o dolor en el fondo de saco, no quistes o varices, Douglas (o sea saco de Douglas): no dolor hacia los ligamentos útero sacros, no dolor al movilizar en bloque el útero, no dolor al movilizar el cérvix uterino, frankel negativo, pubis sin dolor, no pubalgia, hacia el meato uretral no palpo alteraciones.
Capuchón del clítoris y el clítoris sin evidencia macroscópica de alteración, sensibilidad conservada, no hay dolor o sensación de chuzo, gandulas de bartolino normal». Esta anotación también hace parecer que se realizó un examen ginecológico rutinario; sin embargo, ya se analizó el procedimiento médico adelantado por el acusado con base en el testimonio de los expertos llevados a juicio y se coligió que este no fue ajustado a la patología de anorgasmia que se consultó. Causa extrañeza que se haya consignado en la historia clínica, exactamente en la consulta del 30 de noviembre de 2011 «se atiende en privado, sin estudiantes», cuando ninguna anotación similar se hizo en las consultas anteriores.
El acusado no registró si la atención médica se hizo acompañado por estudiantes de medicina o solo. Ahora bien, explicó el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA que la anorgasmia por ser un problema de disfunción sexual y que requiere un abordaje psicosocial, debe hacerse en privado por la intimidad de las pacientes, partiendo de allí se entendería que es para poder hacer un interrogatorio amplio y extenso con la paciente para buscar las causas de la patología referida, pero como ya se advirtió el tan mencionado interrogatorio no se hizo.
Es tan extraño que la anotación de esa consulta del 30 de septiembre de 2011 haya sido tan extensa, precisa y específica, donde se resaltó que el procedimiento médico se abordó con base en literatura médica; que incluso el mismo defensor en el 56 interrogatorio le preguntó al procesado el porqué de ello, respondiendo que así lo indicaba la literatura médica.
Adicionalmente, las anotaciones por consultas anteriores de fechas 16 y 23 de septiembre de 2011, fueron concretas y con terminología médica específica y lo más importante, el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA también le había hecho un examen ginecológico a DIANA PATRICIA GARRO. Emerge claro que se hizo una extensiva anotación en la historia clínica intentando justificar el irregular y anómalo abordaje médico de ese día 30 de septiembre de 2011.
El procesado diligenció la historia clínica de manera posterior a la consulta médica de ese día 30 de septiembre de 2011, lo que le permitió acomodarla a la versión que brindó en el juicio. Es por esta elemental razón que no precisó, ni podía hacerlo, cuándo diligenció la historia clínica. La tesis de la defensa en el sentido que se realizó un procedimiento médico ginecológico rutinario a la paciente, como podría constar en la historia clínica, pierde fuerza suasoria; muy por el contrario, la versión de la víctima, se mantiene incólume.
TESIS DE LA DEFENSA: LOS HECHOS NO EXISTIERON. Dice el censor que se trató de una confusión de la víctima debido a la omisión en la explicación del procedimiento médico, lo que hizo que agregara a su declaración hechos inexistentes como que le tocó un seno y que le rozó el pene. Que estos hechos son inexistentes o que solo existen como una ilusión en la conciencia de la víctima.
Que la declaración de la víctima, no guarda relación con lo dicho por su amiga MARGARITA TASCÓN. No era posible que el médico le tocara uno de sus senos por la distribución espacial existente al momento de la consulta. Insistió se revisarán las imágenes. Pasará esta Sala de Decisión Penal a resolver un segundo interrogante: ¿La versión de la víctima no ofrece credibilidad como lo sostiene el censor? Sobre los hechos declaró en juicio DIANA PATRICIA GARRO: «Al igual, la practicante procedió a expulsar el dispositivo, se le complicó, porque me empezó a doler demasiado, demasiado, le dije al médico que me estaba doliendo mucho, que no aguantaba el dolor, entonces, ahí fue donde él procedió a continuar con la extracción del dispositivo, cuando ya el zafó el dispositivo, nos lo mostró al alfabetizante y a mí, lo botó, salió el alfabetizante de ahí, el médico me dijo que me quedara cinco (5) minutos acostada, porque me podía marear, cuando ya salieron los dos (2) del consultorio por una puerta interna que hay.
Al rato, como a los tres (3) o cinco (5) minutos, volvió el médico solo, de una forma muy cariñosa me preguntó que cómo iban las cosas con mi esposo, yo le dije que bien; igual, se me hizo raro que el médico se acordara del problema que yo le había comentado quince (15) días antes. 57 El único problema que hay es el que le había comentado en la primera cita que fue el 16 de septiembre que no estaba sintiendo orgasmos al momento de tener relaciones con mi pareja, entonces, él me dijo que iba a mirar.
Se puso un guante, procedió a meter un dedo en mi vagina, el otro lo puso encima de la pelvis, empezó a hacer movimientos circulares al lado derecho, me preguntó que qué sentencia, nada; después, los movimientos circulares los hizo al lado izquierdo, me dijo que, si sentía lo mismo, le dije que sí, que nada. Ya cada vez los movimientos fueron cambiando, con el otro dedo me empezó a tocar el clítoris, ya los movimientos se hicieron muy rápidos, muy duros, yo estaba muy confundida: ¿Será esto muy normal o no?, yo me quedé callada, cuando ya después, le dije a él, que ya no más, (1ª vez) y él siguió, no quiso parar, ya me estaba doliendo, porque me estaba haciendo muy duro en el clítoris, le volví a decir que no más (2ª vez), entonces, puso su mano izquierdo, debajo del brasier, tocándome el seno; y, ya ahí fue que le dije otra vez que no más (3ª vez), me iba a levantar, alcancé a alzar la cabeza, cuando él se agachó como para darme un beso, quedó muy cerca de mí, volví y me agaché, volví y me agaché, fuertemente le dije a él, -no más- (4ª vez) le puse las manos para retirarlo.
Ya quitó las manos de donde las tenía y se retiró. Fui a sentarme, cuando ya me iba a parar, él acomodó las escalitas que siempre ponen al lado de la camilla, entonces, él me ayudó a parar, me dijo quédese ahí, cuando me quedé ahí, él me abrazó, se me acercó tanto, que me rozó tres (3) veces todo su cuerpo, yo como cuando una persona “bluyinea”, fue muy pegado para arriba y pa´ abajo, le sentí su pene erecto, lo retiré, entonces, él me dijo que me vistiera, que lo esperara».
La versión de la víctima se resume así: en consulta anterior le manifestó al procesado que ella consideraba que era anorgásmica, este en la consulta siguiente y luego de extraerle el DIU, le preguntó cómo iban las cosas con su esposo y procede a hacerle un presunto examen ginecológico, le hizo movimientos circulares en la vagina; y, luego hace movimientos rápidos y duros en el clítoris, pese a que le dijo que se detuviera el médico continúo (le imploró en cuatro oportunidades), luego con la otra mano le tocó su seno izquierdo, ahí se percató que lo que estaba sucediendo no era normal, luego intentó besarla; y, posteriormente cuando ella se levantó y se quedó en la camilla la abrazó y rozó su pene con su cuerpo, como «bluyiniar» al terminar le dijo «Esto queda entre usted y yo no le puede decir a nadie».
Por su parte, la tesis de la defensa, es que la víctima se confundió, ante la omisión del galeno de explicarle el procedimiento médico que iba a realizar, ello llevó a que la víctima agregara hechos inexistentes a su versión, como por ejemplo que le tocó un seno y le rozó el pene. Se dirá lo siguiente. 58 Primero: la víctima no se confundió por la falta de explicación del procedimiento médico, sino por el comportamiento extraño y realmente agresivo (agresivo sexual) del doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA durante la consulta.
Es que en consulta anterior el procesado también le había hecho un tacto vaginal a DIANA PATRICIA GARRO; de ahí pudo comparar la diferencia en el examen físico, lo que le permite inferir que lo que estaba ocurriendo no era una revisión médica. La víctima recalcó en su declaración que cuando le tocó el seno izquierdo se percató que la situación que ocurría no hacía parte de una evaluación médica, aspecto más que lógico, pues DIANA PATRICIA GARRO partía del hecho que el procesado le estaba haciendo una revisión médica por anorgasmia que involucraba su zona genital, no sus senos. Agregó en el redirecto que, pese a que le decía que «no más», en cuatro oportunidades, el enjuiciado continúo masturbándola, cuando le puso la mano en el seno lo sintió tenso, cuando un hombre ya quiere tener relaciones sexuales «como excitado». «F. Respondió usted que, en un momento dado, le dijo al médico “que no más”.
T. Si. F. Y que sin embargo él continúo. Qué fue lo que continúo T. Continuó masturbándome. F. Y, también dijo usted que sintió al doctor tenso. Qué fue lo que usted sintió de tenso T. Cuando él me puso la mano en el seno, lo sentí muy tenso, cuando un hombre ya quiere tener relaciones, como excitado. (01:24:22) No más preguntas». Adicionalmente, intentó darle un beso, y terminó el presunto «examen ginecológico» abrazándola y rozando su miembro viril con el cuerpo de ella, comportamientos completamente ajenos al campo médico. «Vamos a ir al momento donde usted dice, se refiere coloquialmente –como cuando a uno lo “bluyinean”–.
Qué es eso. Por favor nos explica qué fue lo que pasó en ese momento. Cuando a uno lo “Bluyinean”. Pues no, usted dice que hubo un momento que pasó eso. Descríbanos. Si, cuando me iba a levantar, me quedé parada en la silla y él me abrazó quedó muy cerca a mí, entonces empezó pa’ arriba y pa’ abajo, muy pegado a mi cuerpo. Pero, ¿qué era lo que él hacía para arriba y para abajo? Rozarme el pene, con ropa, pues, pero rozarme».
La descripción de la paciente no es ninguna confusión ni ninguna invención. El galeno terminó advirtiéndole que lo ocurrido quedaba entre los dos, así lo relató en el redirecto que hizo la Fiscalía: «F. Qué fue lo que él le dijo concretamente 59 T. Él me dijo específicamente después de haberme rozado el pene “el bluyiniado” como yo lo llamo, él me dijo: “Esto queda entre usted y yo, no se lo puede decir a nadie”.
F. Y usted que le dijo. T. Yo estaba era callada, yo estaba no sé, es que yo estaba muy confundida. F. Cuando él le hace esa solicitud que quede entre los dos que entendió usted con esa petición que él le hacía. T. No, ya sabía que no era normal, más que todo lo del roce del pene lo otro quedé confundida. F. Después de escuchar del doctor decirle que “eso quedaba entre los dos”.
Tenía algún interés devolver donde el doctor a preguntarle si ese procedimiento era adecuado o no adecuado. T. Jamás». La paciente quedó confundida, ciertamente, pero fue por el comportamiento claramente lascivo del galeno. Si bien en el ejercicio de contraredirecto que hizo el defensor intentó desacreditar la afirmación de la testigo «Esto queda entre usted y yo, no se lo puede decir a nadie», esto es que no es cierta la advertencia que le hizo el galeno, ello fue infructuoso, tanto así fue que finalmente el togado retiró la pregunta.
En efecto, esto ocurrió en el contra redirecto: «(01:25:07) D. Doña DIANA es claro que cuando se aborda el tema de la anorgasmia, después de la extracción del dispositivo, usted en ese momento lo que le manifestó al doctor como motivo de su preocupación era que usted no sentía físicamente nada en su cuerpo cuando tenía relaciones sexuales con su esposo, correcto.
T. Si. D. Que usted no sentía orgasmo cuando tenía un contacto sexual con su esposo, correcto. T. Si. D. Y después de que le médico entrara a hacer la evaluación de su zona genital y después la llama a usted es que, digamos aborda nuevamente la problemática y le hace la explicación de que él no encontró ningún desorden orgánico en su cuerpo, correcto.
T. Si. D. Y ahí es donde el médico indaga por otros aspectos entonces adicionales y usted le cuenta directamente el problema también de su esposo, correcto. T. Si. D. Y es donde el médico le dice que entonces el problema no es suyo, que el problema es un problema de pareja, correcto. T. Si. D. Y que la recomendación es acudir a un especialista, correcto T. Si.
D. ¿Con su esposo? T. Mi esposo, si. D. O sea, que si había el doctor (interrumpe testigo). T. Que fuera mi esposo solo D. Entonces, de alguna otra manera si era cierto, que, de alguna otra manera, la información de lo que había pasado en esa consulta, usted la tenía que compartir con alguien más, correcto 60 T. Si. D. Era su esposo, correcto.
T. Si. D. O sea, eso que “quedara entre tú y yo solamente” no es del todo cierto, correcto, porque igual su esposo se iba a enterar, cierto. F. Oposición su señoría D. Retiro la pregunta simplemente, ya se desprende del contexto. (01:27:04) No más preguntas». La declaración de la víctima no fue derruida en el contrainterrogatorio efectuado por la defensa, pues este se orientó a resaltar que la víctima confundió el procedimiento médico con unos actos masturbatorios, porque el galeno no le explicó procedimiento médico.
Empero, ya se comprobó con la prueba vertida en el juicio que el acusado no hizo una evaluación ginecológica, lo que corrobora la versión de la afectada. En síntesis, no se trata de una fábula ni invención de la denunciante, los hechos existieron como lo viene sosteniendo la víctima. Así pues, la versión de la denunciante permanece indemne.
Segundo: Es cierto que MARGARITA TASCÓN, amiga y jefe para ese entonces de la víctima, fue la primera persona a quien DIANA PATRICIA GARRO le reveló lo acontecido. Empero el hecho que la víctima no le haya comentado a su amiga y jefe en la charla que el médico le tocó el seno, que la masturbó, que ella le dijo que no más en cuatro oportunidades, en fin, algunos otros datos, y que ahí fue donde se percató de la irregularidad en el procedimiento, no significa, per se, que la declaración de la víctima sea mentirosa.
Al contrario, lo que revela es que realmente pasó algo grave y anormal en el consultorio médico, y por eso, y no por otra razón se lo comentó a la amiga. En otras palabras, una revisión médica rutinaria, como las anteriores, no podría ser objeto de alguna conversación especial. Pero ésta sí fue objeto de conversación con su amiga, y precisamente no lo fue por fallas en el trámite del consentimiento informado e ilustrado.
No. Fue porque se sintió vulnerada en su sexualidad. Adicionalmente, el relato de los hechos con verdad bajo la gravedad del juramento se hizo en declaraciones oficiales y ante un juez de la República, en esta última oportunidad sometida a interrogatorio cruzado donde pese a ingentes esfuerzos, su credibilidad permaneció inalterada. Ya se dijo en precedencia que la versión de la víctima al analizarla con las otras pruebas vertidas en el juicio ofrece credibilidad.
De esta manera, es tan espontánea y confiable la declaración de MARGARITA TASCÓN que aclaró en el directo que, si ella se hubiera acordado lo que dijo textualmente en esa entrevista a la Policía Judicial, pues sencillamente lo hubiera repetido en el juicio oral. 61 Con la declaración de la prenombrada se comprueba que el procedimiento efectuado por el médico fue tan extraño y anómalo para DIANA PATRICIA GARRO que la vio retraída, triste y preocupada, luego que llegó de la cita médica.
Lenguaje paraverbal que corrobora precisamente su sinceridad. Por esta razón, le preguntó qué le pasaba, relatándole que el médico no le hizo un examen ginecológico, sino que la masturbó, que le hizo «movimientos circulares» en su vagina. Versión que se ajusta a lo que ha venido sosteniendo la víctima desde la génesis de esta actuación. Para agregar, por lo desconcertante que fue para la víctima todo lo ocurrido en esa revisión médica, MARGARITA TASCÓN le recomendó a su amiga que le preguntaran a un experto, lográndose vislumbrar que la intención de la víctima estuvo desprovista de perjudicar al procesado, y que en modo alguno fue una invención, como pretende hacerlo ver el abogado defensor.
La declaración de MARGARITA TASCÓN, afianza la declaración de la víctima, la corrobora en su plenitud. Tercero: Por la distribución espacial era imposible que, teniendo los dedos de la mano derecha en la vagina, el médico tocara el seno de la paciente. Es improbable su ocurrencia. Para unas maniobras como las realizadas no se requiere de un espacio con determinadas y precisas medidas, es que la paciente dice que le rozó el pene erecto, lo cual puede suceder en cualquier lugar, y el expuesto en las imágenes es suficiente para colegir dicha posibilidad.
Solo se necesita el contacto de dos personas, como en efecto lo fue. SOSTIENE EL RECURRENTE QUE EL MÉDICO NO SE INVENTÓ UNA PATOLOGÍA PARA PODER TENER CONTACTO CON LA PACIENTE. Es cierto que el médico no se inventó una patología para tener contacto con la zona genital de la paciente, pues se probó que el procesado es médico especialista en ginecología y obstetricia; por tanto, podía realizar un examen ginecológico; adicionalmente, que la paciente DIANA PATRICIA GARRO consideraba que era anorgásmica.
El quid del asunto es que el comportamiento realizado por el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA durante la consulta médica está fuera del contexto médico, como se analizó en precedencia. DICE EL RECURRENTE QUE LA OMISIÓN DEL MÉDICO DE EXPLICARLE A LA PACIENTE EL PROCEDIMIENTO QUE IBA A REALIZAR, NO DERIVA EN LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO POR EL CUAL SE ACUSÓ. Se probó en el debate oral que HERNAN DARÍO MEJÍA es un médico ginecólogo obstetra, de mucha trayectoria, se graduó en el año 1995, es profesor y coordinador 62 del programa de ginecología y obstetricia en diferentes instituciones universitarias, profesor de semiología, introducción a la medicina interna, introducción a la cirugía; etc.
Como el procesado lo explicó en juicio la ginecología y la obstetricia «es una rama de la medicina que se encarga de toda la patología femenina en cuanto a los trastornos endocrinos, a las enfermedades del piso pélvico, las patologías ginecológicas, los trastornos de la mama, las enfermedades de disfunción sexual, de transmisión sexual, toda la patología ginecológica y mamaria nos encargamos nosotros».
De ahí que se colige que es un experto en manejar la patología de anorgasmia que consultó DIANA PATRICIA GARRO; por tanto, sabía y conocía cual era el procedimiento médico a seguir respecto a dicha consulta. Sabía que debía hacer un buen interrogatorio, antes de proceder a la auscultación física. Sabía que debía explicarle a la paciente el procedimiento médico que iba a realizar, antes de introducir sus dedos en la vagina de la afectada.
Sabía que en la zona genital no se hacen movimientos circulares, para buscar sensibilidad. Sabía que el clítoris tan solo se palpa, no se hacen movimientos duros y persistentes, hasta que la paciente por cuatro oportunidades diga «no más» y lo aleje con sus brazos, y aun así persista en su rechazada conducta. Es que, si no observó en el clítoris alteraciones, adherencias, masas en la zona genital de la paciente, no debió manipularlo, si la paciente le manifestó incomodidad debió detenerse; muy por el contrario, continúo haciendo movimientos persistentes y duros en esta zona erógena.
Se vislumbran entonces un sinfín de inconsistencias realizadas por un médico ginecólogo obstetra, experto en enfermedades de disfunción sexual. El actuar del procesado no se ajustó a una revisión médico ginecológica y aprovechándose de su condición médica realizó comportamientos libidinosos en el cuerpo de la víctima, vulnerando su integridad sexual.
9. CUESTIONAMIENTOS DE LA DEFENSA FRENTE AL CASO DE LA MENOR DE EDAD LAURA AA. VERSION DE LA SEGUNDA DENUNCIANTE, LAURA AA, MENOR DE EDAD PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS. Fecha de los hechos: 26 de mayo de 2014. Se infiere que la víctima tenía 15 años para la época de los hechos. Relató que le tocó una cita con el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA en el Hospital de Envigado Manuel Uribe Ángel antes ENVISALUD por unos quistes en el seno izquierdo. 63 Ella ya estaba en constante control y revisión con otros médicos por esa misma patología. Sobre los hechos manifestó: «T. Yo fui con mi mamá y le dije, entramos normal, él empezó a llenar unos datos personales, me empezó a preguntar cuántos años tenía, dónde vivía, me preguntó si yo era virgen, y yo por medio de señales le respondí, porque en ese tiempo mi mamá no sabía que yo era virgen, porque yo ya no era virgen.
F. Qué pasó luego. T. Me siguió preguntando otras cosas y le dijo a mi mamá que se saliera, cuando mi mamá se salió me dijo que me iba a revisar y que me pusiera la bata y que entrara al baño. F. Le dijo quién. T. El doctor, cuando yo estaba en el baño, él llegó abrió la puerta y la tiró. F. Ya se había puesto usted la bata. T. No. F. La abrió? T. Yo no tenía ni la blusa ni el sostén, porque me iba a poner la bata y él me dijo que no era necesario ponerme la bata que porque solamente estábamos él y yo.
Yo salgo del baño y él me coge por detrás y me (la testigo empieza a llorar). F. LAURA qué edad tenía usted en ese momento. Recuerda T. Tenía, es que no me acuerdo. Yo estaba a punto de cumplir los 16. No me acuerdo. F. Recuerda que estaba haciendo, estudiaba, trabajaba. T. Estaba estudiando. F. Bueno, dijiste que te cogió por detrás y. T. Si.
Y, me empezó a tocar los senos, pero no me empezó a tocar los senos como todos médicos lo hacen, él empezó fue a sobarlos, yo me dejé, porque yo pensé que él estaba haciendo lo correcto, uno nunca se va a imaginar que uno va a ir a una cita médica a que un doctor lo manoseé (empieza a llorar). F. Cuándo estás diciendo que eso fue a la salida del baño, te cogió por detrás recuerdas en qué posición él estaba respecto de usted. T. Estaba frente de mí. F. Pero sentados, parados, cómo.
T. Parados, yo estaba parada y él se paró detrás de mí y me empezó a sobar los senos. F. Usted quiere indicarle a la señora juez observe qué forma le tocaba los senos. F. Con cuántas manos le sobaba los senos a usted. T. Con las dos. F. Eran escalonadas o al mismo tiempo. T. Eran, una en un seno y la otra en el otro. F. Pero, al mismo tiempo lo que usted llama “sobarse”.
T. Si. F. Qué pasó luego. T. Me dice que no, que él no siente ningún quiste y entonces yo le dije que sí, que el quiste estaba ahí, porque yo me lo sentía, incluso, ese era el motivo por el que yo estaba ahí y yo ya había tenido 64 varias citas médicas y el quiste seguía ahí, cuando, bueno, él siguió, cuando llega un momento en que yo me le tiro hacia adelante y ya él me dice que me siente en la camilla y me empieza a sobar las piernas; y, me empieza a decir que qué pasaría si mi mamá se diera cuenta que yo ya no soy virgen.
Yo me quedé callada, porque yo estaba asustada, yo estaba “paniquiada” cuando llegó y me dice que me acueste y me empieza a sobar el estómago, yo reaccioné y yo dije “él no está haciendo lo que debe de hacer”, porque a mí ya me han revisado varios doctores y ningún doctor revisa así y mucho menos saca a mi mamá, entonces yo llegué al baño y me puse la blusa y le dije a mi mamá que entrara.
F. Cuando sale usted del baño dónde estaba su mamá. T. Mi mamá estaba afuera». Dice que los otros médicos no la tocaban así que solo le tocaban el seno derecho donde tenía el quiste, nunca los dos. Antes del doctor MEJIA la habían revisado dos médicos hombres; que era la primera vez que le tocaba cita médica con el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA. Los médicos anteriores, le hacían levantar los brazos y con la yema de los dedos la examinaban, lo que no hizo el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA. Luego, cuando llegó a la casa le contó lo sucedido a la mamá, porque rompió en llanto.
Ella le preguntó a una tía que es enfermera y también le dijo que eso no se hace y que no tenía que sacar a su mamá, porque ella era menor de edad. Al otro día ella fue a hablar con el Director de ese Hospital «y lo que me hizo entender fue que él tenía una hoja de vida impecable y que no, no se podía hacer nada. Entonces, no me quedó más opción que poner una demanda, porque el Director no iba a hacer nada».
Que se sintió abusada. Sobre cómo fue exactamente que le hizo la palpación de los senos describió lo siguiente: «F. Concretamente, dígale a la señora juez la palpación, que le tocaba el doctor en los senos, le tocaba los pezones. T. Si. F. En qué forma. Descríbalo para que quede grabado. T. Era, manoseaba alrededor de todo el seno, los pezones, todo.
Nunca fue como solo por los lados, no, era todo el seno, la mano en todo el seno. F. Cómo lo sintió usted a él. Objeción. Está preguntando por una percepción que está en otra persona Fiscal: No. Yo pregunto al revés, ella como sintió a la persona, qué vio en él T. Yo le sentía por detrás y yo lo sentía que tenía el pene parado. F. Por qué sentía usted eso. 65 T. Porque él estaba muy cerquita de mí. Yo incluso sentía que él se pegaba y se despegaba.
(01:49:00) No más preguntas». Adicionalmente, narró que al momento de la palpación le sintió al galeno el miembro viril en erección. La versión de la menor se resume así: fue donde el procesado, porque presentaba unos nódulos o quistes en el seno izquierdo. El procesado hace salir a su mamá de la consulta médica, cuando su mamá salió le dice que la va a revisar que se ponga la bata, ella se quita la blusa y el sostén, luego le dice que no es necesario que se ponga la bata porque estaban solo, cuando ella sale del baño la coge por detrás, estaban de pie, le empezó a tocar los senos, pero no le empezó a tocar los senos como todos médicos lo hacen, él empezó fue a sobarlos, ella se dejó, porque pensó que estaba haciendo lo correcto, ella nunca se va a imaginar que va a ir a una cita médica a que un doctor lo manosee; ella le sintió el pene erecto, él se pegaba y se despegaba; ella se sienta en la camilla, él le soba las piernas, le dice –qué pasaría si tú mamá se da cuenta que no es virgen-, ella estaba asustada, él le dice que se acueste, lo hace, le empezó a sobar el estómago, ella reaccionó «él no está haciendo lo que debe hacer», porque la han revisado varios doctores, se paró fue al baño se puso la blusa y llamó a su mamá. Planteamiento de la defensa: El procedimiento realizado fue un examen de senos rutinario por nódulos en el seno izquierdo.
La víctima descontextualizó lo ocurrido, se confundió al comparar el procedimiento médico que le hizo el acusado con las evaluaciones médicas anteriores, las cuales no fueron tan rigurosas y concluyó que eso no era una revisión médica. El motivo principal de confusión de la joven surgió, porque en otras consultas médicas no le auscultaron los dos senos. La presunta víctima dice que el médico la tomó por detrás y le sobó los senos, pero resulta que esa es una técnica para el examen de mamas.
Todo se trató de una revisión médica rigurosa. Lo primero que habrá de decirse, es que no hay duda que existen diversas técnicas para hacer el examen de senos o mamas; entre ellas, detrás de la paciente y ésta mirando al frente, conforme a la literatura médica. Explicó el procesado en juicio que todo se abordó conforme a los libros de semiología que es donde se enseña a los médicos a evaluar a los pacientes; ilustró todas las formas y técnicas para el examen mamario; expuso qué es una glándula mamaria; incluso, enseñó imágenes y argumentó el por qué se debía hacer un comparativo de las mamas.
Agregó que todo esto lo enseña como profesor, pues es muy exigente. Sobre el examen de senos general, refirió: «¿Cuáles son los procedimientos para un examen mamario? R: En mamas hay diferentes técnicas, pero todas tienen el mismo objetivo que es definir la patología, entonces las técnicas aprendidas por mí están en el libro de SUROS de semiología médica que usamos en todas las facultades de medicina de esta ciudad, en el CES, en Bolivariana, fui profesor en la Bolivariana, en la Universidad de Antioquía, que aquí lo traigo y está ahí, cómo se hace el examen físico de mamas. 66 Debe ser con el torso totalmente descubierto de la paciente porque debe hacerse un examen comparativo de los dos senos (puedes abrir para mostrar una imagen).
Quisiera apoyarme en esta imagen para que entiendan que embriológicamente cuando la niña está en el vientre de la mamá, la formación de las mamas tiene cada una de ellas una línea embrionaria. Es decir, que ningún seno es igual al otro en ninguna mujer del mundo, entonces hay veces que los órganos en medicina fluyen de una célula madre, entonces de ahí viene todo el órgano, pero en mama, cada línea mamaria tiene una formación embrionaria diferente, por eso es que nosotros tenemos que hacer un examen comparativo de las mamas porque hay veces que no hay un seno en un lado, y hay veces que sí, pero la idea es que sean unas mamas comparativamente similares, pero ninguna va a ser igual.
Las mamas es una glándula mamaria, no es un musculo, es una glándula que se mueve y está en contenido de ligamentos y de grasa interna». Sobre cómo le hizo la revisión a la menor, expuso lo siguiente: «entonces el examen empieza que yo me hago por detrás de la paciente, no porque sea que a mí me parezca hacerlo, sino porque uno, aquí está la gráfica donde estamos, y el libro donde leo textualmente, acá dice en el numeral 4.
De pie, detrás de la paciente. Una de las formas de hacer el examen físico es detrás de la paciente, autorizado y aprobado por lo que nosotros enseñamos y esto se los enseño a los estudiantes. Ahora bien, el objetivo de estar detrás, que yo he aprendido y el que hago no es evaluar todo el examen físico detrás, pues no vería, si yo estoy valorando una paciente no le veo la descarga del pezón, si tienes retracciones del pezón, es una parte del examen físico.
Y el examen físico es para mostrarle este caso a la paciente LAURA, a la adolescente, yo me hago en la parte de atrás y con mis manos, con guantes, le pongo los dedos desde la parte media hasta la parte externa, porque la palpación se hace con los pulpejos que tengo más sensibilidad». Ahora bien, declararon en juicio los siguientes testigos expertos quienes explicaron específicamente cómo se hace el mentado examen.
Las doctoras ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE y PAULA ERLENY BEDOYA MIRA, relataron que el examen de mamas lo hacen con la paciente sentada frente a frente para mirar simetrías, lesiones visibles, características del pezón, coloración; que levante la mano, se examina las axilas; se examinan las fosas supraclaviculares. Sobre la palpación al momento del examen la doctora ÉRIKA PATRICIA MOLINA DUQUE expone que se hacen movimientos como si se estuviera tocando piando, siempre lo hace en sentido de las manecillas del reloj. 67 Por su parte, la doctora PAULA ERLENY BEDOYA, sobre la palpación dice que hace unos pequeños toques con los dedos para ir evaluando cada centímetro de la mama.
Enseñó que la mama va desde la parte debajo de la clavícula hasta las costillas interiores y desde el esternón hacia la línea medio axilar, por lo que se debe abarcar toda esa zona. El doctor CARLOS ANDRÉS OSSA comentó que el examen físico lo divide en inspección y palpación, la primera se hace con el tórax descubierto y siempre es comparativo; es decir, se compara una mama con la otra, mira: forma del seno, cambios en la piel, deformidades y cambios en el pezón; la segunda, palpa desde el cuello, fosas supracaviculares, regiones axilares y parte superior del abdomen, porque está el surco mamario.
Cuando la paciente sube, baja los brazos puede ver si hay hundimientos, hoyuelos o cambios en la piel, por eso una mama siempre debe ser comparada con la otra. La palpación debe ser con la yema de los dedos de manera circular. Se colige entonces que es cierto que se puede utilizar distintas técnicas para el examen de senos, como lo pregonó la defensa, pero finalmente el procedimiento médico es el mismo: Se comparan los senos y se palpa con la yema de los dedos la zona mamaria, que va desde la parte debajo de la clavícula hasta las costillas interiores y desde el esternón hacia la línea medio axilar, para observar anomalías o irregularidades.
Así pues, la afirmación de la ofendida, esto es, que el acusado le empezó a tocar los senos, «pero no le empezó a tocar los senos como todos médicos lo hacen, él empezó fue a sobarlos», cobra relevancia probatoria por varias razones: Indistintamente de la técnica utilizada, los senos no se soban, se palpan, lo que significa que se hacen pequeños toques con la yema de los dedos.
La afectada conocía claramente cómo se hacía la auscultación, pues eran constantes los exámenes de mama que le hacían los profesionales de la salud, precisamente en seguimiento a los nódulos mamarios que le detectaron en su seno izquierdo. Cuando la Fiscalía le preguntó a la menor que explicara la revisión que le hicieron los otros médicos, contó que: acostada, siempre mirando al frente la hacían levantar los brazos, específicamente el izquierdo y con la yema de los dedos la tocaban.
Véase como la descripción del examen de senos que hace es similar a la que enseñaron los médicos en juicio. Es decir que la menor fácilmente podía discernir entre una palpación y una manipulación indebida, esto es, que le sobaran los senos. Así pues, la menor no estaba confundida por el desconocimiento del procedimiento, estaba confundidas porque le estaban sobando los senos. Es apenas lógico que estaba desconcertada con la situación, pues no podía creer que fuera víctima de abuso sexual, tanto así que permitió que el galeno continuara con dicho comportamiento, porque pensó que estaba haciendo lo correcto «uno 68 nunca se va a imaginar que uno va a ir a una cita médica a que un doctor lo manosee».
Lo cierto es que el acusado no realizó un examen de senos, sino que los realizó un manoseo. El argumento del censor que la menor descontextualizó los hechos y se confundió ante tan riguroso examen que le hizo el procesado, es endeble. Planteamiento de la defensa: La menor también presentó como un hecho abusivo el que le fuera tocado todo el abdomen, pero se probó en juicio que el abdomen hace parte del examen clínico e incluso el procesado reconoció en juicio que revisó el abdomen buscando una politelia.
Se observa con la declaración del procesado que cuestionó que cómo los otros médicos no le hicieron un examen riguroso a la menor, porque no le revisaron el abdomen, él lo hizo para verificar una polipolia o polimastía, algo que olvidan la mayoría de los médicos. Textualmente mencionó: «(02:39:09) Doctor en el caso de la paciente, ¿aparte del estudio de la mama usted también exploró el abdomen de ella? Procesado: Entonces, cuando ella está acostada, que estamos acá, estamos haciendo el examen de la mama, está acostada, ella tiene un blue jean puesto, solamente tiene descubierta esta parte de arriba, yo sé que existe esto, que se llaman mamas supernumerarias o polipolia, una mujer puede tener muchos pezones y los pezones cuando son pezones supernumerarios que tampoco nunca la examinó, nunca se preocuparon por eso, el pezón supernumerario es que tienen muchos pezones; o sea, tiene el pezón en la mama, pero tiene en toda la línea láctea, puedo encontrar pezones aquí, o aquí o pezón en el ombligo, y uno encontrar una polipolia, o sea múltiples pezones o encontrar una polimastía, o sea, varios fragmentos de seno, puede ser que tenga asociada una patología ovárica maligna o más adelante una patología. Entonces, yo lo que hice solamente fue bajar a ver, mirar, si tenía acá alguna polipolia hasta acá porque acá, porque acá ya tenía sus blue jeans y ahí terminó el examen de ese momento».
De tener esto por cierto se logra advertir que el médico «internamente» piensa en el diagnóstico médico; y, sin más, va tocando el cuerpo de la paciente, en este caso la zona baja del abdomen de la menor, pero sin decirle nada a la paciente. Ahora, ninguno de los médicos llevados a juicio consideró que en el examen de senos se debe revisar todo el abdomen, tan solo uno de ellos mencionó que se palpa la parte superior, pero en lo que comprende el surco mamario.
LA VERSIÓN DEL PROCESADO ES CONFUSA. 69 Dijo el acusado que pretendió realizarle un examen ginecológico a la menor, porque la niña había llevado una ecografía transvaginal, y partiendo de su manifestación que no era virgen, sospechó que tenía una enfermedad pélvica. Declaró en juicio: «Entonces, yo le dije, entonces ahora, como ella me dijo que también iba a consultar por lo de la ecografía y yo ya sabía que tenía relaciones sexuales, porque ya me había confesado que tenía relaciones sexuales y que ya había empezado su vida sexual, y que la mamá no sabía. Entonces, si tenía vida sexual, tenía dolor pélvico y le hicieron una ecografía transvaginal, mi primera sospecha clínica es que tenía una enfermedad pélvica inflamatoria que se llama una EPI y por eso la forma de hacer el diagnóstico de enfermedad pélvica inflamatoria o EPI es haciendo un examen ginecológico ¿por qué? porque para eso hay criterios mayores y criterios menores.
Los criterios mayores de enfermedad pélvica inflamatoria es mover el cuello uterino, uno hace un tacto vaginal, entre sus dedos coge el cuello y lo mueve a un lado y para el otro y uno le dice a la paciente, como está, como se siente, si mueve el cuello y se queja del dolor eso es un signo que de inmediato en adolescentes debe llevarnos a implementar un tratamiento médico, farmacológico, porque la enfermedad pélvica inflamatoria en la materia, tiene consecuencias futuras serias como infertilidad, dolor pélvico crónico, dolor con la relación sexual; es decir, el futuro de esta niña, accesos o pus dentro de la pelvis, posteriores, es decir, tipo de cosas que si no detectamos, pueden llevar a secuelas de la paciente.
Entonces yo le digo a la niña, entonces ahora ve al baño y te cambias. Y ella me dijo: -no yo no me quiero cambiar- (02:43:43) ¿Pero se cambia para qué doctor? R: Para hacer un examen ginecológico, ¿por qué examen ginecológico?, porque ella me dijo yo voy a consultar por esta otra cosa y me mostró la ecografía y tiene dolor pélvico.
Entonces, la forma de yo hacer el diagnóstico qué estaba pasando era haciendo un tacto vaginal y ella dijo –no, yo no quiero–, entonces yo le dije –entonces no, tranquila, no se preocupe–, en adolescentes jamás se presiona y jamás se dice si no quiere, en un adolescente y en un paciente, jamás se presiona. Si un paciente dice –no–, no. Si un paciente dice –ya no más, no más–, eso es lo que el paciente diga, entonces ella dijo –no, yo no quiero–, entonces le dije –vaya al baño y se cambia– e inmediatamente abrí la puerta para que entrara la mamá». 70 Partiendo que ello es cierto, se advierte que el acusado en su fuero interno consideró que la niña tenía una enfermedad pélvica y debía hacer un examen ginecológico, por esta razón le dice –ve al baño y te cambias–.
Es decir, sin ninguna explicación a la menor pretendía hacerle un examen ginecológico; aún más sin autorización de su progenitora quien se encontraba fuera de la sala de consulta. Sin embargo, la menor víctima nunca relató este hecho, en el contrainterrogatorio reafirmó que nunca le ordenó que se quitara sus interiores para revisarle su zona genital.
Fácil es colegir que esto lo afirma el procesado para confundir y justificar el por qué manipuló el abdomen de la joven. Es tan incongruente la versión del procesado que sostiene que cuando terminó el examen de los senos, la adolescente le dice que también le iba a consultar por la ecografía transvaginal que llevaba, por lo que le dijo que se cambiara para hacerle un examen ginecológico, pero vehemente se niega.
Se pregunta esta colegiatura, si la menor le estaba consultando por una supuesta enfermedad pélvica o por alguna patología derivada de la ecografía transvaginal que llevaba, por qué la menor no se dejó hacer el supuesto examen ginecológico que iba a realizar. Es cierto que la menor llevó consigo la ecografía transvaginal, pero en ningún momento le contó al doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA por qué se la habían solicitado los médicos en consultas anteriores o cuál era la sospecha clínica para pedir dichas ayudas diagnostica.
El médico no le hizo interrogatorio a la menor. Planteamiento de la defensa: El procesado no propició realizar la consulta médica a solas con la paciente menor de edad; muy por el contrario, pretendió garantizar la privacidad de la menor. Sostiene el procesado que estuvo a solas en la consulta médica con la paciente menor de edad, por confidencialidad, ya que ella no quería que su mamá se enterara que no era virgen y que había iniciado su vida sexual.
Así fue el interrogatorio: «(02:14:21) ¿Qué otro problema? R: Me entregó un sobre y en ese sobre que me entrega hay una ecografía guardada, doblada, y esa ecografía entonces yo la abro, yo abro el sobre y cuando abro veo que es una ecografía transvaginal, entonces le pregunto y usted fue a esta ecografía sola y ella me dice sí, yo estuve sola –ah ok- y usted es virgen, entonces aquí estamos en una situación de ginecología en el adolescente, uno con adolescentes no pelea ginecología del adolescente. –Usted es virgen-, acá empieza una situación compleja en esta consulta, entonces ella dice sí, sí, sí. 71 Entonces yo estuve en la visual de ella conmigo acá, pero la mamá está aquí tapada, la mamá está detrás del computador y yo estoy viendo aquí a la niña, a la adolescente, entonces ella me hace unos gestos como de -sí, sí, sí, soy virgen-; yo entiendo, entonces a continuación la mamá responde de la niña: “Es que si no fuera virgen yo la mato o es que si estuviera en embarazo ella sabe que yo la mato”, seguramente unos términos ahí en el momento, entonces yo obviamente como especialista me doy cuenta que hay una situación de adolescencia muy compleja y que la niña, la adolescente no quiere que la mamá se dé cuenta que ella no es virgen.
(…) Entonces, ahí ya empezamos a obviar, entonces yo aprovechaba porque en adolescencia como está en los libros que presentamos en la fiscalía uno tiene que ir aprovechando el tiempo, ir hablando – bueno, a qué edad empezaste tu vida sexual, yo me doy cuenta con una ecografía, por eso tu mamá salió que no eres virgen, -si doctor es que yo no soy virgen-.
Bueno, entonces ¿hace cuánto pasó tu vida sexual?, hace tanto tiempo, -¿y cuantas compañeros haz tenido?-, tantos, -y tú no planificas-, -mira lo que tu mamá dijo ahora -que te mataba-, haya que planificar LAURA, yo te puedo enseñar cómo hacerlo, puedes tomar anticonceptivos orales, acá hay programas de planificación familiar, –No, yo no planifico, porque una prima le dijeron que eso lo dejaba a uno estéril- -No, eso no lo deja a uno estéril-, tenemos que utilizar un método de planificación, hay que utilizar preservativos porque te pueden pegar infecciones de transmisión sexual, tus compañeros te pueden pegar una cosa que se llama papiloma virus humano, una enfermedad de transmisión, mientras eso me iba contando, porque ya, cuando ella me dijo que sí, que ya había tenido relación sexual, esa parte del seno ya habíamos encontrado un nódulo, ya sabíamos que el nódulo mamario hay unas enfermedades benignas que se llama el fibroadenoma o hay quistes mamarios, uno para saber si es un quiste tiene que hacer una ecografía de mama, hay quistes simples, enfermedades benignas que se llama el fibroadenoma o hay quistes mamarios, o uno para saber si es un quiste nuevo tiene que hacer una ecografía de mama, hay quistes simples, quistes complejos o nódulos solidos que son fibranomas que se hacen una biopsia o seguimiento clínico».
Adicionalmente, afirmó que no está prohibido que se lleve a cabo una consulta médica a solas con un paciente menor de edad. Pues bien, el doctor CARLOS ANDRÉS OSSA relató en juicio que es muy frecuente en los adolescentes que no quieran hablar de su vida sexual delante de sus padres, por lo que al momento del interrogatorio o «preguntas sensibles» pueden quedarse a solas médico y paciente y para la exploración si viene acompañado de un adulto la recomendación es que este haga presencia. 72 La doctora PAULA ERLENY BEDOYA contó que cuando atiende a un menor de edad que va solo le solicita a personal de enfermería que la acompañe; prefiere que el menor esté acompañado de un adulto responsable, porque debe explicarle qué encontró y qué es lo que se debe hacer.
La doctora MARÍA ISABEL SALDARRIAGA BETANCUR, dice que la atención a los menores de edad normalmente se hace con acompañante; por ejemplo, en el Hospital Santa Gertrudis donde trabajó si el menor iba a la consulta sin acompañante se reprogramaba la cita médica. La doctora CLARA MARÍA RESTREPO comentó que si la menor va con acompañante durante la fase del interrogatorio se le indaga si quiere que esté la acompañante; en el caso que la menor vaya sola pide la concurrencia de una de sus estudiantes, una enfermera o alguien del personal de la salud.
Con lo visto, puede entreverse que en unísono los profesionales de la salud comentan que, en el caso de los adolescentes, menores de edad, puede hacerse la consulta médica sin acompañante, pero si van acompañados la recomendación es hacer el interrogatorio a solas, y luego hacer seguir a su acompañante; siempre se debe obtener la autorización del menor si quiere que el adulto haga presencia ya sea en la fase del interrogatorio y en la inspección. El doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA contó en su declaración que hizo la revisión médica a LAURA, porque quería velar por su privacidad, pues ella no quería que su madre se enterara que ya no era virgen, conforme lo indican los textos de Medicina de la Adolescencia. «(02:44:09) ¿Qué pasa después Doctor cuando llega la mamá? Testigo: Cuando llega la mamá, como dice en los textos clínicos yo ya no abordo patología pélvica, ¿por qué no la abordo? porque primero no hice ningún examen físico de pelvis, entonces no puedo corroborar si, sí o no, hay una enfermedad pélvica inflamatoria, una EPI.
Segundo, yo no puedo delante de la mamá empezar a decirle a la mamá, -no señora vea como le parece que acabamos de descubrir su niña no es virgen-, eso es una falta nuestra al adolescente, destapar una cosa que ella es privada y con 15 años, si tuviera 10 años como lo mencioné ahora, hay cosas que de acuerdo al adolescente usted tiene que contar, pero hay otras que son privacidad de él, en Ginecología del adolescente y esa niña, era una situación privada de su vida sexual, a qué edad empieza qué edad no empieza, entonces por eso en la historia clínica solo quedó referido lo de la mama (senos).
(02:45:10) Doctor, ¿usted nos podría indicar exactamente en qué artículo que se aportó en este proceso se establece que a una menor de 15 años o a una adolescente de 15 años se le pueda hacer consulta pues sola con el consentimiento de ella y del adulto de que se haga de esa manera? Testigo. Claro también están en el expediente, en los textos de ginecología en adolescentes.
Doctor ¿nos podría facilitar el documento especial para efectos de poder explicarnos exactamente en qué página se establece esa 73 prescripción médica? ¿Para efectos del registro nos podría contar que documento tiene ahí? Testigo: Tengo un texto que se llama “Medicina de la Adolescencia”, este cuando nosotros vamos a comprar textos en la universidad, el decano, acá el especialista del área tiene la gentileza de llamarnos y decirnos, ve vamos a comprar unos libros para la biblioteca, el texto lo tenemos desde el año 2012 que se llama medicina de la adolescencia. ¿Nos puede indicar la página exacta o la hoja del segmento que queremos analizar en este caso? Testigo: Aquí está en el capítulo 3, se llama entrevista clínica del adolescente, la página 11, dice: “Entrevista clínica del adolescente”, para la entrevista clínica el adolescente, tenemos varios aspectos a tener en cuenta: privacidad: hablar solo con el adolescente en algún momento de la entrevista.
Confidencialidad: La entrevista entre el adolescente y su médico no será comentada a los padres sin su permiso, abyección de peligro de su vida, de suicidio (otros, así como el abuso o maltratos), en ese caso hablaríamos con él y le ayudaríamos a resolver el problema, los adolescentes en general desean hablar de diversos temas con sus padres y en un ambiente seguro y la consulta y el profesional pueden facilitarlo.
Educar al paciente mediante las guías, explicar los cambios inherentes a su desarrollo físico y psicosocial y realizar educación para la salud. Mencionan presentación e inicio y dice: Debemos estar siempre preparados para hacer abogado del joven ante unos padres muy críticos, hay que destacar características positivas y habilidades, ya que los padres suelen olvidarse de estas al estar tan agobiados, también se evitará que los jóvenes sean irrespetuosos con los padres.
Con el adolescente solo, algunos profesionales prefieren estar solos ya que creen que se establece una mejor relación y confianza, se le debe decir al adolescente que posteriormente se pedirá información a los padres sobre su pasado, el adolescente puede estar presente y escuchar lo que se habla, ese tipo de entrevista es importante para adolescentes mayores.
D. Doctor si quiere para que devolvámonos. Testigo: Página 13, asegurar siempre la confidencialidad, al adolescente y a los padres, sea el paciente nuevo o conocido, no debemos tener este compromiso, si el problema es importante le explicaremos las conveniencias de decírselo a los padres y le ayudaremos a ello». Es cierto que se debe garantizar la confidencialidad del adolescente menor de edad, pero al momento de la entrevista clínica, en la exploración la recomendación es que esté acompañado por el adulto.
En todo caso, se debe preguntar al adolescente si quiere o no que el adulto haga presencia al momento de la entrevista y también al momento de la inspección física. 74 En este caso en concreto, la menor de edad fue a la cita médica con acompañante, por lo que al momento de la inspección física debió inquirirle si deseaba la presencia de su madre allí, máxime cuando posteriormente pretendió hacer un examen ginecológico.
Dice el procesado que si le indagó a la niña si quería que su madre CARMEN DEL SOCORRO ATEHORTÚA hiciera presencia en el examen físico, esta última le dio el aval y se retiró. «¿Entonces qué pasó en ese momento? R: Entonces en adolescencia, la adolescencia es como entre los 10 y 19 años y uno de los 15 a los 19, según los textos que también están en la fiscalía, en la universidad, nosotros como lo mencioné las universidades son para el debate y para la vanguardia de la educación y nosotros ya teníamos los textos de adolescencia que los traje y están aquí sobre la forma, el enfoque, el abordaje, de los adolescentes, entonces si uno tiene un adolescente que uno se va a dar cuenta que no le va a contar a uno frente al acompañante, uno puede que el acompañante no esté siempre y cuando se dé la aprobación del adolescente y del acompañante para que esto ocurra, y hay que decirle al acompañante, al adolescente que uno no va a contarle a los padres nada de lo que ella diga, excepto, como reza la literatura si a uno le dicen que se va a suicidar, si a uno le dice que está consumiendo tóxicos, entonces si había alguna de esas cosas ella no le va a contar a uno y uno tiene la obligación de decirle al padre, que pena pero yo tengo que contarle a la mamá que usted se va a suicidar porque eso no puede pasar, pero usted no puede meterse en la privacidad de la adolescente a decirle yo empecé la vida sexual a los 14 y he tenido 3 compañeros, eso no se hace, eso está en el marco del manejo del adolescente.
Entonces basado en la literatura que lo podemos leer otra vez ahora, yo le pregunto a la señora y le digo a la niña como ya habíamos acabado el interrogatorio y tenía el nódulo mamario, yo le pregunto al adolescente, usted como ya había ido a una ecografía ginecológica trasvaginal sola, entonces además de que había una ruptura le pregunto: ¿quiere que hagamos el examen físico solo? Y la adolescente lo aprueba con un sí, sí, sí, y la señora da el aval, y se sale, yo nunca le dije, aunque uno pudiera en adolescencia decir: Por favor señora salgase que voy a hablar con la niña solo o la voy a examinar solo, no, yo opto mejor porque también tenga el aval de la familia, en este caso el aval de la mamá, la cual tuvimos el aval, ella espera afuera.
Entonces la señora, el consultorio aquí están las ventanas, la camilla junto a la ventana y aquí está la puerta y ella se sienta en unas sillitas que hay ahí. Aquí hay un baño al frente mío, y ese baño es como una puerta, que esas puertas del sisben son una puerta como de un baño, no es de madera, no es con candado, hay veces no teníamos bata, tenía que dirigirme a la farmacia por batas, uno obviamente en una consulta en ocasiones toca cámbiese y tápese con esto, porque hay que hacer la consulta, pero en este caso cuando la niña pasó que yo no había mirado si había batas porque yo siempre miraba si habían batas desechables, sino trataba de ir por ellas si había. Entonces ella entró al baño a cambiarse, salió la mamá y le dije entonces pasé al baño y te quitas solamente lo de arriba». 75 Su relato se advierte incongruente, pues viene sosteniendo que él advirtió la incomodidad de la niña para contestar si era virgen o no delante de su madre por las señas que ella le hizo; de ahí se infiere que fue él el quien le solicitó a la mamá de la niña que se retirara y esto se entiende lo hace para poder continuar con el interrogatorio o la entrevista clínica y guardar la privacidad de la niña. Pero, muy por el contrario, ningún interrogatorio o entrevista clínica continúo, sino que una vez la señora CARMEN DEL SOCORRO se retira le dice a la menor que la va a revisar; que se ponga una bata, pero luego le dice que no lo haga, porque finalmente van a estar solos.
Es decir, no es cierto que obtuvo la autorización de la menor para hacer la revisión médica a solas; y, menos aún de su madre, quien solo se retiró de la consulta porque el médico lo dispuso. Sobre este punto contó la víctima: «F. Entonces, fue y qué pasó allá. T. Yo fui con mi mamá y le dije, entramos normal, él empezó a llenar unos datos personales, me empezó a preguntar cuántos años tenía, dónde vivía, me preguntó si yo era virgen y yo por medio de señales le respondí, porque en ese tiempo mi mamá no sabía que yo era virgen, porque yo ya no era virgen.
F. Qué pasó luego. T. Me siguió preguntando otras cosas y le dijo a mi mamá que se saliera, cuando mi mamá se salió me dijo que me iba a revisar y que me pusiera la bata y que entrara al baño. F. Le dijo quién. T. El doctor, cuando yo estaba en el baño, él llegó abrió la puerta y la tiró F. Ya se había puesto usted la bata T. No F. La abrió? T. Yo no tenía ni la blusa ni el sostén, porque me iba a poner la bata y él me dijo que no era necesario ponerme la bata que porque solamente estábamos él y yo.
Yo salgo del baño y él me coge por detrás y me (la testigo empieza a llorar)». En efecto, la defensa intentó rebatir este punto en el contrainterrogatorio, pero se observa otra contradicción, pues para el procesado la menor le dio la autorización expresa para hacer la inspección física a solas, pero en el contrainterrogatorio a la víctima la defensa dejó por sentado que la menor dio una autorización tácita; es decir, el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA al percatarse de la incomodidad de LAURA para hablar de su vida sexual opta por retirar a su acompañante. «D. En ese momento, entonces, cuando el médico te pregunta si eras virgen te preocupaste, porque tu madre en ese momento no sabía que tú tenías una vida sexual activa.
Es cierto. T. Si. D. Laura, cuando el doctor dice entonces y él se percata de esa situación él de alguna otra manera, dice estás de acuerdo que la madre se salga para que tú tengas más intimidad con él a la hora de hacerte el interrogatorio. Correcto. 76 T. No. D. Es decir, finalmente el doctor le dice a la madre que se vaya y ella se fue forzada o ella consintió en salir en ese momento.
T. Ella se fue D. Tú en algún momento le dijiste al doctor expresamente que querías que tu madre estuviera ahí. Tú nunca le dijiste al doctor – Yo no quiero que mi mamá se salga- T. No. D. Porque de alguna u otra manera iba tocar temas sensibles que no querías que tu mamá se enterara. Correcto. Simplemente. Es cierto que tú no querías que se enterara de que en ese momento el médico te iba a consultar que tú no eres virgen, cierto.
T. Si. D. Laura, tú mamá en ese momento tú la podías caracterizar como una mujer echada pa’lante, a la antigua, ¿cierto? T. Si. D. Una persona que de alguna u otra manera se hubiera enterado que tu tenías relaciones sexuales ibas a tener un problema con ella, correcto. T. Si». Es decir, desde un comienzo se advierten irregularidades en el abordaje médico que hizo el procesado a la víctima.
Se enseñó en juicio que lo más frecuente en las citas con los menores de edad es que no quieran revelar su vida sexual delante de sus padres, por lo que el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA dada su amplia trayectoria profesional sabía cuál era el protocolo médico a seguir en el caso que un paciente menor de edad se rehusara a continuar con la entrevista clínica delante de sus padres.
Conocía que la recomendación es que el adulto haga presencia durante la consulta médica cuando el menor de edad va con acompañante. Que LAURA no quisiera responder preguntas sobre su vida sexual delante de su progenitora, no era un caso aislado o excepcional. Este solo hecho no autorizaba al médico ginecólogo para que hiciera la consulta médica a solas con la menor.
El abordaje médico que detalladamente explicó el procesado en el juicio oral para la revisión médica a un menor de edad, apoyado incluso de literatura médica, no se encuentra reflejado en el abordaje médico que él le hizo a la víctima. Refirió el procesado que cuando indagó a LAURA sobre su vida sexual, la mamá de la menor dijo: «Es que si no fuera virgen yo la mato o es que si estuviera en embarazo ella sabe que yo la mato», este aserto no se comprobó en juicio, pues nada de esto refirió ni la víctima, ni la señora CARMEN DEL SOCORRO ATEHORTUA.
Claramente es una invención del procesado. Eso no es real. Esa expresión no existió. Incluso quedó refrendado en el juicio que ella era una mujer conservadora en el trato con sus hijas, haciendo acotación a su vida sexual; empero, no puede deducirse que al momento de la consulta amenazó de muerte a su hija. Es absolutamente falso que pretendiera dar muerte a su hija. 77 De la declaración de la víctima y de su progenitora, no logra establecerse que ello obedecía a las presuntas amenazas de muerte que le hacía su progenitora.
Lo único cierto es que la adolescente no quería que su madre se enterara que tenía una vida sexual activa. Esto lo refiere el procesado intentando justificar el hecho de efectuar una revisión médica a una menor de edad a solas, pese a que había ido a la consulta médica acompañada por su madre. Emerge claro entonces, que el procesado propició que la revisión médica se hiciera a solas con la paciente, como lo concluyó la iudex a quo.
Planteamiento de la defensa: para la juez de instancia el acto sexual consistió en que el médico se le puso detrás a la menor y ella sintió que le rozó el pene, esto lo afirmó la denunciante por una sensación o impresión por lo que se imaginó. La versión de la menor, esto es, que el procesado hace salir a su mamá de la consulta médica, cuando su mamá salió le dice que la va a revisar que se ponga la bata, ella se quita la blusa y el sostén, luego le dice que no es necesario que se ponga la bata porque estaban solo, cuando ella sale del baño la coge por detrás, estaban de pie, le sobó los senos, ella le sintió el pene parado o erecto, él se pegaba y se despegaba; ella se sienta en la camilla, él le soba las piernas, le dice –qué pasaría si su mamá se da cuenta que no es virgen–, ella estaba asustada, él le dice que se acueste, lo hace, le empezó a sobar el estómago, ella reaccionó «él no está haciendo lo que debe hacer», porque la han revisado varios doctores, se paró fue al baño se puso la blusa y llamó a su mamá. La afirmación que la menor al momento del examen sintió el pene erecto del acusado y que se le pegaba y se le despegaba, no fue objeto de contrainterrogatorio.
El contrainterrogatorio se orientó a evidenciar que la menor estaba confundida y todo se trató de un examen de mamas con una técnica distinta. De cualquier modo, ya se analizó que la víctima no se confundió, se comprobó con la declaración de los expertos que el doctor HERNÁN DARÍO MEJÍA no realizó un examen de mamas. Planteamiento del censor: la versión de la señora CARMEN DEL SOCORRO ATEHORTÚA, madre de la menor, no guarda correspondencia con el relato de la víctima.
Con la versión de la madre de la menor se comprueba lo siguiente: (i) que el médico dispuso que se retirara del consultorio médico, esto es, la revisión médica se hizo a solas entre médico y paciente; (i) que la menor, luego de la consulta médica con el procesado, llegó a su casa, rompió en llanto y le contó que el médico le había tocado las piernas y el estómago.
Es tan creíble el relato de la menor que, al otro día de ocurrencia de los hechos, puso la queja ante el Director del Hospital, pero este le dijo que no se podía hacer 78 nada, porque el procesado tenía una hoja de vida impecable, razón por la cual ella interpuso la denuncia. Es decir, el Director del hospital revictimizó a la adolescente.
En esta clase de episodios delictuales no es extraña la ausencia de testigos presenciales, salvo la propia víctima, toda vez que, por lo general, el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación3.
Sumado a lo anterior, se presentan paradigmas sociales, los cuales contienen factores que desalientan a las víctimas a denunciar su caso, quienes tienden a guardar silencio para evitar ser tachadas o revictimizadas4. El valor probatorio de esta clase de testigos no puede verse afectada por criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino, por el contrario, deben ser analizados a partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen su especial situación5.
La Corte Constitucional sobre el tema ha explicado: «En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere suma importancia la declaración de la víctima»6.
No obstante, el cambio de sistema procesal, el indicio sigue siendo: «[…] un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido»7.
Una de las manifestaciones más comunes del empleo de estereotipos o prejuicios de género en procesos judiciales es la transferencia de la responsabilidad a la mujer afectada por el delito, generando con ello una nueva violencia de género, vale decir, revictimizándola8. 3 CSJ SP 4931-2019, rad. 54.166 de 13 noviembre 2019; CSJ SP 4814-2021, rad. 56.243 de 22 septiembre 2021. 4 CSJ SP 4814-2021, rad. 56.243 de 22 septiembre 2021;
CSJ SP 015-2023, rad. 57.126 de 25 enero 2023. 5 CSJ SP, 23 febrero 2011, rad. 34.568; CSJ SP 4931-2019, rad. 54.166 de 13 noviembre 2019; CSJ SP 268-2023, rad. 59.017 de 19 julio 2023. 6 Corte Constitucional, sentencias T-554 de 2003, T-458 de 2007. 7 CSJ SP, 26 octubre 2000, rad. 15.610; CSJ AP, 16 septiembre 2009, rad. 30.935. 8 CSJ AP 3964-2022, rad. 57.118 de 2 agosto 2022. 79 Es al autor del comportamiento contrario a derecho de quien se le exige, conforme a la norma de prohibición inserta en el tipo penal, una conducta respetuosa del bien jurídico tutelado, puesto que buscar la prueba sobre la ausencia de consentimiento en quien fue víctima y no en los datos objetivos referidos a la actuación del agente activo, no hace más que revictimizar a la mujer y atribuirle obligaciones de protección de sus bienes jurídicos, no previstas en la ley penal, ante el ataque que ella no promovió9.
Planteamiento del censor: la actitud hostil y dura que la joven asumió con la defensa en el rol de defender que, a su juicio, resultaba indigno. El comportamiento de la testigo es apenas normal, producto de su impotencia y rabia ante lo acontecido, de su revictimización, pero en nada mengua la credibilidad de la víctima, como se explicó in extenso en el cuerpo de este proveído.
La actitud de la testigo no le impidió ejercer su labor de defensa, pues el profesional del derecho hizo el debido contrainterrogatorio y recontradirecto conforme a los registros de audio. Recuérdese que la menor fue sometida a la victimización secundaria10. Se trata del segundo del segundo proceso de trauma que sufre la víctima al momento de someterse al trámite que le plantea el aparato judicial11.
Es que la víctima de abuso sexual tiene que vivir el siguiente proceso: contar primero el hecho a sus familiares, luego instaurar la denuncia, ir a medicina legal, soportar los exámenes médicos, contar su historia al sicólogo, luego al fiscal y ser sometido a interrogatorio donde está el defensor, el Ministerio Público y la parte civil, si la hay.
Después de esto, la víctima tiene que acudir al juicio. Mientras tanto, el fiscal puede citar al menor a declarar cuantas veces lo considere necesaria12. La declaración de la menor víctima es creíble por lo siguiente: Uno: mírese que su versión es absolutamente espontánea, no inducida ni dirigida. Es que ni siquiera fue impugnada en su credibilidad por parte de la defensa.
Dos: su declaración es coherente, lógica. Los hechos de abuso sexual no fueron controvertidos; por el contrario, fueron reafirmados en el ejercicio de contrainterrogatorio ejercido por la defensa. Tres: no se advierte mendacidad para agravar la situación del implicado; no se vislumbra en su relato capacidad de estructurar una mentira que resista un análisis de confrontación en juicio público en frente de profesionales del Derecho, se limitó a responder las preguntas que se le hacían de manera contundente y concadenada. 9 CSJ SP 1793-2021, rad. 51.936 de 12 mayo 2021;
CSJ SP 036-2023, rad. 52.629 de 1° febrero 2023. 10 Explica el antropólogo Miguel Ángel Correa,, coordinador del Observatorio de Derechos Humanos del Instituto de Estudios del Ministerio Público, en su libro La gesta y el cantar. 11 Diana S. Giraldo Mesa. La victimización de las víctimas, Periódico Ámbito Jurídico, año IX, N° 212, de 23 octubre a 5 noviembre de 2006, pp. 18-19. 12 Diana S. Giraldo Mesa.
La victimización de las víctimas, Periódico Ámbito Jurídico, año IX, N° 212, de 23 octubre a 5 noviembre de 2006, pp. 18-19. 80 Cuatro: la víctima, fue clara en cómo y dónde se llevaron a cabo los actos sexuales, señalando sin hesitación alguna a HERNÁN DARÍO MEJÍA como el autor de estas. No hay duda alguna de la responsabilidad penal del procesado.
10. ALGUNOS ASPECTOS FINALES TRASCENDENTALES Uno: no se puede confundir un tocamiento físico, una estimulación en el clítoris con los verdaderos actos masturbatorios como los que sintió, y así lo calificó, y así lo denunció la víctima DIANA GARRO, hasta el punto de pedir en cuatro oportunidades «no más» y defenderse separando al médico.
No puede calificarse esa realidad como una «ilusión». Dos: en cuanto a la afirmación que todo fue por la confusión generada en su conciencia y que después se acrecentó por su extracción social y sobre todo por las personas con quienes ella hizo las consultas para disipar sus propias dudas, que lejos de aclararlas –por sus inexistentes conocimientos médicos– propiciaron que la señora DIANA GARRO interiorizara una condición como mujer abusada.
El argumento encierra un profundo prejuicio en contra de las mujeres humildes. Es decir, hay que creerle a quienes han pasado por la Universidad, y restarle cualquier indicio de credibilidad a quienes no han tenido oportunidades de estudio. Una intelección de esta naturaleza se acerca al añejo sistema de la tarifa legal. En un sistema de tarifa legal, de prueba tasada o prueba tarifada, la Ley dice o impone qué valor probatorio tiene determinado medio.
El juez determina el poder de convicción de acuerdo con las reglas que al efecto expresamente establece la ley. Es un simple silogismo que sigue reglas específicas, como se verá en el cuadro siguiente. Entre tales principios de este desusado sistema, que tuvo su máxima expresión en el Medioevo y que en la modernidad tiende a desaparecer definitivamente, tenemos los siguientes: PRUEBA VALOR LEGAL PREDETERMINADO Testimonio de un testigo intachable Vale «media prueba» Testimonio de un testigo sospechoso Vale «menos de media prueba» Testimonio de un testigo intachable y de uno sospechoso Vale «más media prueba» La declaración de un solo testigo Carece de valor probatorio y no sirve para probar el hecho («testis unus, testis nullus»), requiriéndose por lo menos la declaración de 2 testigos intachables y cuyas manifestaciones fuesen concordantes.
La jurisprudencia ha tratado con suficiencia el tema del 81 testigo único conocido con el aforismo testis unus testis nullus13 El sistema de las pruebas legales fue perdiendo prestigio por la forma en que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lugar, surgiendo así otros sistemas que daban a los jueces libertad en la apreciación de las pruebas”14.
Por el contrario, el sistema de la sana crítica es el sometimiento a la Ley, en cuanto a la presentación y apreciación de las pruebas, en forma individual y en conjunto, con el auxilio de todas las actividades científicas, tales como la lógica, la razón, la prudencia y también la buena fe, y las reglas de la experiencia, a efectos de su valoración; todo lo cual debe ser debidamente motivado y razonado siguiendo los criterios impuestos por el legislador para cada prueba.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia15. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente la responsabilidad del procesado16.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, es la ponderación, la lógica misma, las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal17. En cuanto a los inexistentes conocimientos médicos, y en general, conocimientos especializados de alguna ciencia en particular, debemos declarar que también el juez los ignora, razón por la cual debe acudir a testigos expertos y testigos peritos.
En la reconstrucción histórica de los hechos objeto de juzgamiento, en algunos casos, el conocimiento de circunstancias que los rodearon, ya sea principales o accesorias, se refieren a cuestiones sobre las que el juez como destinatario de la prueba, carece de los conocimientos suficientes para poder apreciarlas. Como al juez solo se le exige que sea técnico en derecho, mas no en otras ciencias, ante la ausencia de conocimiento en técnicas diversas, artes o especialidades, se erige la necesidad de recurrir al auxilio de expertos para que lo ilustren sobre tales extremos.
Para suplir tal deficiencia está la prueba pericial18. Se ha dicho que en el proceso el juez es peritus peritorum19. Pero, frente a la ciencia, el juez no es peritus peritorum. El rol del juez es el de guardián del conocimiento experto. Abandona su estatus de simple espectador o de omnisciente. Evalúa a través de criterios racionales la 13 CSJ SP, 12 julio de 1994, M.P. Gustavo Gómez Velásquez;
CSJ SP, 15 diciembre 2000, rad. 13.119; CSJ SP, 17 septiembre 2003, rad. 14.905; CSJ SP, 28 abril 2004, rad. 22.122; CSJ SP, 10 noviembre 2004, rad. 19.055. 14 Tomado de: http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/procesal/Sistemas_para_apreciar_la_prueba.htm 15 CSJ SP, 21 abril 1998, rad. 12.812. 16 CSJ SP, 2 noviembre 1993, rad. 7.423. 17 CSJ SP, 10 noviembre 1993, rad. 8.205. 18 CSJ SP 086-2023, rad. 53.097 de 15 marzo 2023. 19 Manzini, Vincenzo.
Tratado de derecho penal, Primera parte, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1948. Rodríguez, Agustín W. y Galetta De Rodríguez, Beatriz. Fundamentos de derecho criminal y criminología, Editorial Juris, Rosario, Argentina, 2001, p. 126. 82 correspondencia verosímil entre el conocimiento vertido en el litigio por el perito y lo establecido por la comunidad especializada a la cual éste pertenece20.
Tres: ha de indicarse que la denominada estrategia para lograr atención y respuesta a sus inquietudes y que por eso adicionó un tocamiento y un beso que no existió, todo lo cual fue un invento para hacer más digno de atención se denuncia penal, es un argumento que no se compadece con la realidad de los hechos y se quiere presentar a la denunciante como mujer de extracto social humilde y además mitómana, lo cual está muy lejos de la realidad, pues su denuncia fue demostrada en juicio a través del interrogatorio cruzado.
No se puede estigmatizar a las mujeres víctimas de querer lograr atención, lo que se ha de hacer en fomentar la confianza en las denuncias penales de esta naturaleza, esto es, en delitos de puerta cerrada o delito oculto, como son los de carácter sexual, y con mayor en un caso de médico que atenta contra la integridad sexual de la paciente.
Cuatro: en cuanto a LAURA AA se alega por la defensa prejuicio de la menor que pudiese tener en la manera de percibir los actos del médico, lo cual pudo ser objeto de contrainterrogatorio. Expresa el numeral 3° del Art. 403 del C.P.P. «Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: (…). 3.
Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. (…)». La impugnación del Art. 403 numeral 3 del C.P.P. es por existencia de «cualquier» tipo de prejuicio, interés u «otro motivo de parcialidad» por parte del testigo. Las expresiones «cualquier» y «otro motivo de parcialidad», indica que esta cláusula es amplia, abierta, y permite una interpretación extensiva y analógica.
Prejuicio proviene del latín praeiudicium, juicio previo, decisión prematura21. Es la formación de un juicio sin experiencia directa o real22. La palabra interés proviene del latín interesse (importar), significa, provecho, utilidad, ganancia; inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración; conveniencia o beneficio en el orden moral o material23.
De ahí que tenga razón el principio de la Ley Romana en el sentido que ninguno es reputado buen testigo en causa propia (nullus in re sua testis intelligitur)24. 20 CSJ SC 5186-2020, rad. 2016-00204-01 de 18 diciembre 2020. 21 Según el DRAE. En: https://dle.rae.es/prejuicio 22 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón Julián. Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación jurídica y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2010, p. 88. 23 Según el DRAE.
En https://dle.rae.es/inter%C3%A9s?m=form 24 Cadena Lozano, Raúl y Herrera Calderón Julián. Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación jurídica y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2010, p. 87. 83 Existen múltiples razones por las cuales una persona puede tener interés particular en determinado caso.
Entre éstas pueden señalarse las siguientes: miedo o temor, inmunidad, interés sexual o afectivo, razones políticas, porque profesa alguna causa o visión del mundo, parentesco, amistad, enemistad, identificación con alguna de las partes (sexo, raza, religión, pensamiento político o filosófico, etc.), relaciones laborales o sociales, venganza, interés pecuniario, relaciones económicas, etc. 25.
En algunas ocasiones no es posible deducir la incredibilidad de la víctima del delito sexual «derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último»26. El mérito de la prueba testimonial no depende de que provenga de una persona enteramente ajena al objeto de la controversia, sino que su valoración individual (ceñida a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004) y conjunta (conforme el artículo 380 C.P.P.) permita tenerla por verosímil27.
En la impugnación no es suficiente con establecer la existencia del interés o motivo, se debe desarrollar el aspecto para darle el peso que se merece en la valoración judicial; excepcionalmente se tendrá evidencia directa, pero en la mayoría de los casos será circunstancial, por lo que será necesario un contrainterrogatorio efectivo. Desde antaño se ha indicado que el interés tomado apriorística y aisladamente no puede ser criterio para restarle credibilidad a la prueba testimonial.
El interés no puede ser apreciado abstractamente, pues es la totalidad de la prueba y multiplicidad de factores que concurren en todo testimonio los que deben ser valorados por el juez para colegir la credibilidad o no de éste28. Esta categoría de impugnación de la credibilidad de un testigo o su testimonio es bastante común, pero generalmente mal utilizada.
Al decidir impugnar la credibilidad de un testigo por esta categoría, el hecho que constituye el supuesto interés del testigo, el prejuicio o motivación debe ser suficientemente claro y sólido para lograr convencer al juzgador que el testimonio o el testigo son poco creíbles, lo que se conoce como el «principio de la relevancia de la impugnación»29.
Si la fiscalía o la defensa advierte la presencia de alguna de las circunstancias legamente previstas, incluida la parcialidad, puede impugnar la credibilidad del testigo en la forma establecida en el Art. 403 del C.P.P. La posible parcialidad, prejuicio o interés del testigo no es argumento viable para negar el decreto de la prueba testimonial en la audiencia preparatoria, es un asunto de valoración. 25 Fontanet Maldonado, Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense, Tercera Edición, Revisada, aumentada y puesta al día, Jurídica Editores San Juan de Puerto Rico, 2010, p. 274. 26 CSJ SP rad. 18.455 de 7 septiembre 2005. 27 CSJ SP 5148-2021, rad. 60.398 de 17 noviembre 2021. 28 CSJ SP rad. 407.265 de 26 enero 1990, publicada en Gaceta Judicial: Tomo CCIII N° 2442, pp. 60-64. 29 Vial Campos, Pelayo.
Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Librotecnia, segunda reimpresión, Chile, 2009, p. 178. 84 El interés, prejuicio o parcialidad, no se discute en la audiencia preparatoria, pues este estadio procesal está reservado para analizar temas relacionadas con la pertinencia, utilidad y admisibilidad, conforme los artículos 357, 359, 360, 372 a 376 del C.P.P.30.
El tema de credibilidad sólo puede plantearse una vez rendida la declaración por cuanto la finalidad perseguida, esto es, menguar o anular la credibilidad del testigo, únicamente se logra cuando se analiza el sentido y la forma de la deposición, momento a partir del cual puede evidenciarse la existencia del prejuicio, parcialidad, interés u otra motivación31; de lo contrario no sería posible, vr. gr., decretar la declaración de la víctima del delito, quien, en principio, tendrá interés en el resultado del proceso.
Cuando el testigo niega la existencia de la relación de parcialidad o interés, puede ser conveniente la presentación de evidencia extrínseca o independiente, p. ej., otro testigo, documentos, videos, fotografías, etc.32. Puede llevarse entonces prueba extrínseca de la parcialidad, otorgando al impugnado el derecho a controvertirlas33. Antes que se pueda presentar prueba independiente (extrínseca) de impugnación debe preguntársele al testigo que va a ser impugnado si existe o no algún motivo de prejuicio, parcialidad o interés en el asunto34.
Se le debe brindar al testigo la oportunidad de explicación. La impugnación en el juicio puede tener efectos en el proceso de ponderación probatoria de los falladores, si llega a demostrarse que se configura la causal aducida35. Cuando el testigo tiene algún interés específico con el resultado del caso puede ser también impugnado por falta de credibilidad.
En esta clase de impugnación se debe analizar el caso en su contexto, más que en la impugnación de la credibilidad del testigo por inconsistencia con sus declaraciones previas u omisiones36. Se puede interrogar por alguna relación sentimental entre el procesado y una de las testigos de la defensa, por ejemplo37. Cinco: el lenguaje verbal y paraverbal, expresado en llanto, es el propio de alguien que relata un hecho que le impactó severamente, no es una invención; al menos, el togado no lo controvirtió ni impugnó en su credibilidad en el interrogatorio cruzado. 30 CSJ AP rad. 41.790 de 11 septiembre 2013. 31 CSJ AP rad. 41.790 de 11 septiembre 2013. 32 Decastro González, Alejandro.
La prueba de refutación, Discusiones, naturaleza y viabilidad, Colección Opúsculos de Litigio Estratégico Institucional, No. 5, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2016. 33 Reyes Medina, César y Solanilla, César Augusto. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano, Módulo IV para Defensores Públicos, Documento elaborado por Checchi and Company Consulting, Colombia, bajo contrato institucional con USAID, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2007, p. 33 34 Pueblo Vs. Figueroa Gómez, 113 DPR 138.
Goyco Amador, Pedro G. El interrogatorio y el contrainterrogatorio de testigos, Fiscal General de Puerto Rico, Conferencia, documento recuperado el 15 abril 2020 desde: https://www.ramajudicial.pr/Miscel/Conferencia/PDF/25_PGoyco.pdf 35 CSJ AP rad. 41.790 de 11 septiembre 2013. 36 Vial Campos, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Librotecnia, segunda reimpresión, Chile, 2009, p. 182. 37 CSJ SP 4135-2019, rad. 52.394 de 1° octubre 2019. 85 Seis: finalmente, insistir en el lamentable suceso de la adolescente LAURA AA quien aseveró que, al otro día de ocurrencia de los hechos, puso la queja ante el Director del Hospital, pero este le dijo que no se podía hacer nada, porque el procesado tenía una hoja de vida impecable, razón por la cual ella interpuso la denuncia. No fue escuchada por los colegas médicos en claro desmedro de su implicación ética, pero sí fue escuchada por la fiscalía y luego por los jueces de la República.
Siete: en cuanto a la actitud hostil de la víctima en frente al abogado defensor, se debe precisar que en verdad todavía falta en nuestro medio judicial precisión y comprensión en lo que se ha denominado «familiarización del testigo» y «preparación del testimonio», que podremos diagramar así38: FAMILIARIZACIÓN DEL TESTIGO Y PREPARACIÓN DEL TESTIMONIO (WITNESS PROOFING) FAMILIARIZACIÓN DEL TESTIGO PREPARACIÓN DEL TESTIMONIO STRICTO SENSU (O SENSU STRICTO) CORTE PENAL INTERNACIONAL (CPI) Explicación al testigo de la estructura de la Corte, la secuencia de eventos que probablemente sucederán durante la declaración del testigo y las diferentes responsabilidades de los partícipes en la audiencia. Debe ser realizada por funcionarios de la Unidad de Víctimas y Testigos adscrita a la CPI.
(Caso Lubanga de la CPI). Actuaciones tendientes a «asistir el proceso de rememoración de los hechos [ ] comparar la declaración actual con las declaraciones previas rendidas por el testigo para deficiencias y diferencias en la rememoración [ ] presentar el testimonio de forma más precisa, completa, estructurada y eficiente [ ] informar al testigo de las potenciales preguntas que se le realizarán», entre otras.
La CPI concluyó su inadmisibilidad y consecuencial prohibición. (Caso Lubanga de la CPI). SISTEMA PATRIO Reuniones entre abogados y testigos cuyo objetivo radica en discutir aspectos eminentemente formales y procedimentales del potencial interrogatorio. Por lo general reuniones entre abogados y testigos cuyo objetivo radica en discutir aspectos sustanciales de la declaración: lo que el testigo conoce, recuerda y cómo lo narrará durante el juicio oral, etc.
Marco normativo: no existe Marco normativo: no existe Marco jurisprudencial: no existe Marco jurisprudencial: no existe 38 Fajardo Vanegas, Juan Sebastián. La preparación del testimonio: un falso mantra, cargado de riesgos epistémicos, revista Quaestio Facti, Revista Internacional Sobre Razonamiento Probatorio, Madrid, España, 2023, (5), pp. 63-94.
Estudio que se sigue textualmente en este apartado. Se puede consultar en:https://doi.org/10.33115/udg_bib/qf.i5.22904. 86 Para el profesor Juan Sebastián Fajardo Vanegas en su estudio «La preparación del testimonio: un falso mantra, cargado de riesgos epistémicos», son prácticas de «familiarización del testigo», las siguientes39. 1.
Explicación sobre la dinámica del interrogatorio cruzado. El método de desahogo de la prueba testimonial adoptado por múltiples ordenamientos latinoamericanos producto del movimiento reformista resulta complejo y, en ocasiones, desconcertante para los testigos. En ese orden, la primera práctica de familiarización implica la explicación sobre quiénes le realizarán preguntas al testigo; cuáles serán las fases de la práctica del testimonio (directo, contraexamen, redirecto, contraexamen, dependiendo de la jurisdicción); la obligación de guardar silencio cuando una de las partes suscite controversia acerca de la legitimidad de las preguntas (objeciones); la diferencia entre el tipo de preguntas que se pueden realizar en las distintas fases, etc.
Se trata de una práctica que goza de alta aceptabilidad en la comunidad jurídica, incluyendo los restrictivos pronunciamientos de la Corte Penal Internacional — aunque, valga aclarar, en dicha jurisdicción se entiende que debe ser desplegada por la Unidad de Víctimas y Testigos, y no por las partes—40. 2. Advertencia sobre legitimidad de olvidos, desconocimientos, confusiones y solicitudes de aclaración. Consiste en explicarle al testigo que es admisible que, si en realidad no recuerda algo o no lo conoce, lo informe con perfecta tranquilidad, sin temor a represalias.
En otras palabras, que no está obligado a idear aquello que no recuerda o que no conoció. En el mismo sentido, esta práctica implica comunicarle al testigo que puede solicitar aclaraciones cuando una de las preguntas no sea comprensible o cuando sienta que está confundido. La necesidad de este tipo de apoyo para el testigo es respaldada, incluso, por la más crítica doctrina anglosajona41. 3.
Aclaración sobre aspectos logísticos. 39 Fajardo Vanegas, Juan Sebastián. La preparación del testimonio: un falso mantra, cargado de riesgos epistémicos, revista Quaestio Facti, Revista Internacional Sobre Razonamiento Probatorio, Madrid, España, 2023, (5), pp. 63-94. Estudio que se sigue textualmente en este apartado. Se puede consultar en:https://doi.org/10.33115/udg_bib/qf.i5.22904 40 International Criminal Court, 2006, Pretrial chamber I. Decision on the Practices of Witness Familiarization and Witness Proofing ICC-01/04-01/06, Judge Claude Jorda; 8 de noviembre de 2006, p. 11. 41 Gershman, Bennett L. Witness Coaching by Prosecutors, Cardozo Law Review, 23, año 2022, pp. 829-863. 87 Para muchas personas la experiencia de rendir testimonio es novedosa, en todo sentido.
Esto implica que desconocen los laberintos de la administración de justicia, en sentido figurado y literal. Tampoco conocen cuánto tiempo deben estar disponibles para rendir su testimonio, si deben tomarse horas o días para ello, etcétera. Esta práctica consiste en expresar al testigo cuándo se realizará el testimonio; en qué lugar; la posibilidad de que la Corte expida certificación de la asistencia al testimonio (cuando sea requerida para justificar inasistencias laborales o académicas); duración aproximada del procedimiento, y otras similares42. 4.
El decoro exigido (normas de conducta procesal). Precisamente por lo novedosa de la experiencia, es altamente probable que el testigo desconozca las normas de conducta procesal que debe acatar durante su declaración. La explicación del decoro exigido implica transmitirle la inadmisibilidad de promover o caer en discusiones personales con el juez o los abogados; la prohibición de consultar el teléfono durante la declaración, o de consultar con otras personas presentes el sentido de la respuesta, y la obligación de dirigirse a todas las partes con el más absoluto respeto, suceda lo que suceda.
Conlleva incluso, se ha dicho, asesorar al testigo acerca de la forma en que debe vestir para mostrar el debido respeto ante la majestad de la justicia43. 5. Regulación de la toma del juramento. La doctrina ha reconocido con razón el efecto intimidatorio que la toma agresiva u hostil del juramento puede tener en los testigos. Sobre todo, porque en muchas legislaciones el juramento viene acompañado de la lectura del delito de falso testimonio y hasta de la pena con la que es sancionado.
En ese orden, la explicación consiste en que la persona conozca que a todos los testigos les toman juramento y les advierten que al faltar a él pueden ser condenados e ir a prisión. Con ello se disipa el temor que puede surgir en algunos testigos al pensar que se trata de una amonestación que se realiza solo frente a ellos por alguna predisposición del juez en su contra. 42 Gershman, Bennett L. Witness Coaching by Prosecutors, Cardozo Law Review, 23, año 2022, pp. 829-863.
Flowers, Roberta (2011). Witness preparation: Regulating the Profession’s ‘Dirty Little Secret’, Hastings Constitutional Law Quarterly, 38(4), 1007; Stetson University College of Law Research Paper, 2012-9, pp. 1019. Se puede consultar en https://ssrn.com/abstract=2039480. Baytelman Aronowsky, Andrés y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal.
Juicio oral y prueba, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 131. Citados por Fajardo Vanegas, Juan Sebastián. La preparación del testimonio: un falso mantra, cargado de riesgos epistémicos, revista Quaestio Facti, Revista Internacional Sobre Razonamiento Probatorio, Madrid, España, 2023, (5). 43 Gershman, Bennett L. Witness Coaching by Prosecutors, Cardozo Law Review, 23, año 2002, pp. 829-863.
Flowers, Roberta (2011). Witness preparation: Regulating the Profession’s ‘Dirty Little Secret’, Hastings Constitutional Law Quarterly, 38(4), 1007; Stetson University College of Law Research Paper, 2012-9, pp. 1020. Vasiliev, Sergey. From liberal extremity to safe mainstream? The Comparative Controversies of Witness Preparation in the United States.
International Commentary on Evidence, 9(2), (2011), 5, p. 17. Citados por Fajardo Vanegas, Juan Sebastián. La preparación del testimonio: un falso mantra, cargado de riesgos epistémicos, revista Quaestio Facti, Revista Internacional Sobre Razonamiento Probatorio, Madrid, España, 2023, (5), pp. 63-94. 88 La Corte Penal Internacional, en el Unified Protocol on the Practices Used to Prepare and Familiarise Witnesses for Giving Testimony at Trial aceptó lo profundamente estresante que puede resultar la admonición que acompaña al juramento, señalando: «La Sala reconoce que puede ser muy estresante para el testigo ser advertido, en el inicio de la declaración y personalmente por el juez que preside la audiencia, sobre las consecuencias del falso testimonio»44. 6.
Explicación sobre el alcance de los privilegios para no declarar. Radica en que el testigo conozca cuándo se presenta uno de los privilegios para no declarar, cuál es su alcance y cuál debe ser el trámite a cumplir al alegarlo. Se trata de una práctica especialmente pensada para aquellos casos en que la aplicabilidad o alcance del privilegio no resulta sencilla de discernir, sobre todo para los testigos que cuentan con nula formación en materia jurídica.
Estas explicaciones han sido entendidas como admisibles por la doctrina latinoamericana45. 7. Limitaciones en la interacción durante el testimonio y promoción de la espontaneidad. Consiste en explicarle al testigo que durante el testimonio el abogado no puede responderle ningún tipo de preguntas o dudas que puedan surgir y que, de formularse tales preguntas por el testigo, el abogado deberá ignorarlas.
La aclaración supone que la ausencia de respuesta por parte del abogado ante la pregunta que formule el testigo no debe entenderse como una actitud hostil o irrespetuosa de parte de aquel. También consiste en recalcar la invaluable importancia de que el testigo presente su declaración de la forma más espontánea posible, pues ello será valorado por el juez. 8.
Advertencia sobre necesidad de abordar temas particularmente sensibles. Implica que el testigo sepa que algún tema especialmente delicado para él va a ser abordado, y su finalidad radica en que tal advertencia evite que la pregunta tome al testigo desprevenido y lo descomponga emocionalmente. Se trata de una práctica pensada particularmente, por ejemplo, para la declaración de la víctima de un delito sexual o violencia de género, o para el testigo que debe rememorar un evento traumático como el homicidio de un familiar o semejantes. 44 International Criminal Court, 2010, p. 11 45 Rua, Gonzalo.
Examen directo de testigos, Colección litigación y enjuiciamiento penal adversarial oral, Alberto Binder (director), Ediciones Didot, 2015, p. 185. Baytelman Aronowsky, Andrés y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 131. 89 En otras palabras, la herramienta consiste en explicarle al testigo que, aun cuando altamente sensibles, todos esos temas deben ser abordados con un profundo grado de detalle. 9.
Particularidades de la práctica del testimonio a través de conexión remota. Supone la explicación sobre la necesidad de mantener la misma compostura, decoro y actitud que en la presencialidad. Además, la advertencia acerca de la inadmisibilidad de abrir otras aplicaciones en sus dispositivos o de leer documentos sin autorización, ya sea de forma evidente o soterrada.
También impone transmitir al testigo la importancia de contar con un documento para su identificación y una conexión a internet estable o, de no contar con ella, la necesidad de comunicarlo anticipadamente para buscar alguna alternativa, entre otras. 10. Reforzamiento sobre el rol de testigo que tiene la persona. Básicamente consiste en recordarle a los testigos que tienen alguna relación con las partes que su papel radica exclusivamente en contar aquello que percibieron de la forma más espontánea y sincera posible, y no, en sentido alguno, en defender o intentar ayudar a la parte con la que tienen esa relación o cercanía. También implica explicarle que el ánimo de defensa o colaboración a toda costa, lejos de beneficiar a la parte a la que pretende ayudar, en realidad puede terminar perjudicándola por la afectación a la fiabilidad de la prueba que supone una marcada parcialidad en el testigo.
En otras palabras, que el testigo logre «evitar el ansia de querer ayudar»46. Como conclusión general, podríamos afirmar que al testigo se le informará sobre las reglas básicas del procedimiento del juicio, descripción de la sala de audiencias y del papel de sus participantes, reglas básicas de los testigos, información sobre cuándo hablar, qué hacer en caso de objeción, cuándo se puede retirar, cómo comportarse (lenguaje verbal y no verbal), recomendaciones para que no discuta con el abogado ni con el juez, que se dirija siempre el juez y no al abogado, que responda con la verdad, si no sabe la respuesta que así lo informe, si no entendió la pregunta que pida explicación, que responda sólo lo que se le pregunte, que no emita opiniones ni juicios de valor cuando se trate de testigo lego, etc.47. 11.
CONCLUSIÓN 46 Ramos, Vitor De Paula. La prueba testifical: del subjetivismo al objetivismo, del aislamiento científico al dialogo con la psicología y epistemología, Marcial Pons, Madrid, España, 2019, p. 177. 47 González Villalobos, Alonso y otros. Técnicas básicas para el litigio oral penal, Conferencia Pachuca, Hidalgo, México, 25 a 29 agosto 2015, s.p. 90 Se cuenta con prueba más que suficiente para colegir la responsabilidad penal en contra del ciudadano HERNÁN DARÍO MEJÍA, ninguna duda aflora sobre el particular, razón por la cual se ha de confirmar en su integridad la sentencia objeto de censura.
12. DECISIÓN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y autoridad de la ley, (i) CONFIRMA en su integridad la sentencia de condena proferida en contra del ciudadano HERNÁN DARÍO MEJÍA, de condiciones civiles y naturales conocidas, por las razones expuestas; (ii) contra esta decisión procede la casación;
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado