TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, veintidós de febrero de dos mil veinticuatro Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicado: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Aprobado por Acta 201 OBJETIVO Pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor John Jairo Ortiz González, contra la sentencia adiada el 17 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Noveno Penal Municipal de Ibagué, condenó al precitado por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
ANTECEDENTES De acuerdo con el escrito de acusación1, aproximadamente a las 11:30 horas del 22 de febrero de 2017, en la calle 25 No. 2- 59 del barrio San Pedro Alejandrino de Ibagué, integrantes del cuadrante 17 de la Policía Nacional capturaron al señor Jhon Jairo Ortiz González, porque le pegó puños a su compañera sentimental Ingrid Maryory Ocampo Díaz. 1 Expediente digital de primera instancia Archivo 01 cuaderno digitalizado Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Se expuso que la aprehensión se generó por voces de auxilio de una mujer que manifestaba que la estaban agrediendo, la cual presentaba algunas laceraciones en su cara, boca y brazos, e identificó al prenombrado como su agresor, habiendo sido trasladada al Hospital San Francisco de esta ciudad.
El 23 de febrero de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué, se legalizó la captura del señor John Jairo Ortiz González, a quien se le formuló imputación por el delito de violencia intrafamiliar, previsto en el artículo 229 del Código Penal, el cual no se allanó a los cargos, sin que se le hubieran impuesto medida de aseguramiento.
El 18 de mayo de 2017, se presentó escrito de acusación en contra del precitado por el delito de violencia intrafamiliar agravada, el cual correspondió al Juzgado Noveno Penal Municipal de Ibagué, Despacho que tan solo hasta el 21 de octubre de 2019, celebró la audiencia correspondiente, en tanto que, el 27 de enero de 2020, se realizó la preparatoria.
El 31 de mayo de 2022, se instaló la audiencia de juicio oral en la que luego de presentarse la teoría del caso por la fiscalía, se celebraron 4 estipulaciones probatorias y se recibió el testimonio de los señores Ingrid Maryori Campo Díaz y Helger Andrés Cruz Urueña, en tanto que, el 30 de septiembre siguiente se presentaron alegatos finales, se emitió sentido del fallo condenatorio y se celebró la audiencia de individualización de pena y sentencia. Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué El 17 de noviembre de 2022, se condenó al señor John Jairo Ortiz González a 6 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, como autor responsable de la conducta de violencia intrafamiliar agravada, y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; sentencia que fue apelada por la defensa del precitado.
El expediente se recibió en el Despacho 1° de la Sala Penal el 27 de abril de 2023. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a los hechos, identificación del acusado, requisitos de validez, actuación procesal, alegatos de conclusión, premisas normativa, fáctica y probatoria y resumir el testimonio de la señora Ingrid Maryori Campo Díaz, expresó la primera instancia que le daba credibilidad a lo manifestado por la precitada, pues fue testigo directa de los hechos y se limitó a narrar lo que ocurrió, sin favorecer intereses personales.
Adujo que, con el testimonio de la víctima, se pudo establecer el ataque violento perpetrado por el señor John Jairo Ortiz González, lo cual estructura la conducta punible de violencia intrafamiliar, pues se acreditó que tenían una unidad familiar de aproximadamente 7 años, y un hijo de esa misma edad, relato que concuerda con lo señalado por el señor Helger Andrés Cruz Urueña. Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Señaló que está demostrado el maltrato físico que el acusado le casó a la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz el 22 de febrero de 2017, habiéndole generado equimosis pequeña en región infraorbitaria, edemas leves en miembros inferiores y contusión de tejidos blandos, lo que encuentra corroboración en la historia clínica de esa misma fecha suscrita por el médico Osman Misael Castro, adscrito al Hospital San Francisco de Ibagué. Indicó que está probado que i) para el 22 de febrero de 2017, los señores John Jairo Ortiz González y Ingrid Maryori Ocampo Díaz, hacían parte del mismo núcleo familiar; ii) que en esa data, el acusado lesionó el bien jurídicamente tutelado -la familia-, y afectó la integridad física de la víctima; iii) que el actuar del procesado fue doloso, pues tuvo la intención de agredir a su compañera permanente, quien además tenía conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, pese a lo cual quiso su realización. RECURSO DE APELACIÓN Manifestó la defensa que las pruebas practicadas generan serias dudas sobre la culpabilidad del señor John Jairo Ortiz González, y luego de hacer referencia a la teoría del caso de la fiscalía y transcribir el testimonio de la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz y algunos apartes del fallo, expuso que no fue analizado de manera adecuada.
Adujo que, a pesar de que la víctima expresó que después de los hechos se separó definitivamente del acusado, en las Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué audiencias preliminares, cuando el juez de control de garantías se pronunció sobre las medidas de protección ordenadas refirió que aquella y el acusado no convivían, y que tampoco se analizó que la ofendida y el patrullero Helger Andrés Cruz Urueña, se equivocaron al indicar la dirección en donde ocurrieron los hechos.
Dijo que la historia clínica de la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz, demuestra que tenía contusión en manos y pies, región infra orbitaria y edemas leves en los miembros superiores, pero el médico que la atendió no le dio incapacidad, y que, de lo indicado por la precitada, se colige que no existió afectación del bien jurídicamente tutelado, en razón a que entre ella y el procesado existía una relación “pésima”, por lo que lo ocurrido fue un desorden doméstico.
Señaló que los testimonios de los señores Ingrid Maryori Ocampo Díaz y Helger Andrés Cruz Urueña, son inconsistentes y contradictorios, pues narraron circunstancias inverosímiles, las cuales no son suficientes para condenar al acusado. Indicó que la sentencia presenta deficiencias frente a la lógica, la ciencia y la experiencia, ya que los testigos no fueron creíbles, que se debió analizar si lo indicado por la denunciante estuvo motivado por algún resentimiento, y que el procesado está amparado por el principio de indubio pro reo.
Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor John Jairo Ortiz González, contra la sentencia adiada el 17 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Ibagué, para lo cual solo se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Problemas jurídicos. ¿El acusado incurrió en los hechos objeto de acusación? De ser así ¿la conducta se encuadra en el delito de violencia intrafamiliar? De ser afirmativo el interrogante anterior, ¿concurre la circunstancia de agravación por recaer la conducta contra una mujer? De no concurrir el citado agravante ¿operó la prescripción de la acción penal? Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Respuesta a los problemas jurídicos.
El artículo 229 del Código Penal, modificado por el canon 33 de la Ley 1142 de 2007, vigente para la fecha de los hechos objeto de acusación, señalaba que: “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. (…)”. (Resaltado fuera de texto). De la descripción del tipo penal, se extracta que el sujeto activo tiene una cualificación que la otorga el hecho de ser integrante del grupo familiar del afectado o estar al cuidado de algún miembro de la familia en su domicilio o residencia; se trata de un punible de carácter residual, pues solo tiene aplicación cuando la conducta “no constituya delito sancionado con pena mayor”2.
Sobre la referida conducta punible, la Corte Constitucional en la sentencia C-368 de 2014, señaló que: “(…) En este caso, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la familia, de tal forma que si la violencia, sea cual fuere el mecanismo para infligirla, trae como 2 Providencia del 31 de agosto de 2017 radicado 73 001 60 01 287 2012 00413 01 Sala Penal Tribunal Superior de Ibagué. Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad, habrá antijuridicidad, elemento necesario para sancionar penalmente la conducta, por cuanto no es la integridad física el bien jurídicamente protegido por este infracción penal”.
(Resaltado fuera de texto). En las conclusiones de la citada providencia, se indicó que “como lo ha indicado la Corte en sentencia C- 674 de 2005, por violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias, producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo.
Conducta que, para ser penalizada conforme al artículo demandado, requiere que la violencia sea cual fuere el mecanismo para infligirla, sea antijurídica porque trae como consecuencia la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar”. Así mismo, el canon 2º de la Ley 294 de 1996, normativa que desarrolló el artículo 42 de la Constitución Política, señala que, para efectos de la misma, integran la familia: “a) Los cónyuges o compañeros permanentes; b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.
(Resaltado fuera de texto). Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Inicialmente, debe señalarse que entre fiscalía y defensa se estipuló la plena identidad del señor John Jairo Ortiz González, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 93.389.082 expedida en Ibagué, lo cual encuentra respaldo probatorio en el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 23 de febrero de 2017, la cartilla decadactilar y la visita detallada de la Consulta de la Registraduría Nacional del Estado Civil3.
Así mismo, se dio por probado que4 el 22 de febrero de 2017, la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz presentaba una equimosis pequeña en región infraorbitaria, edemas leves en miembros inferiores y contusión de tejidos blandos, hallazgos que fueron registrados por el médico Osman Misael Castro y que encuentran corroboración en la historia clínica del Hospital San Francisco de Ibagué ESE correspondiente a la precitada5.
Ahora bien, contrario a lo considerado por la defensa, los hechos estipulados y las pruebas practicadas, permiten concluir no solo que el 22 de febrero de 2017, el procesado agredió verbal y físicamente a la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz, a quien le causó varias lesiones físicas, sino que para esa data aquellos convivían como pareja.
En efecto, el 31 de mayo de 2022, se recibió el testimonio de la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz6, quien expuso que 3 Expediente digital de primera instancia – archivo 11 Elementos Materiales Probatorios. 4 Audiencia del 31 de mayo de 2023 00:31:18 en adelante 5 Expediente digital de primera instancia – archivo 11 Elementos Materiales Probatorios. 6 Expediente digital primera instancia archivo 12 “GrabacionAudiencia” 00:48:53 en adelante.
Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué conoce al señor John Jairo Ortiz González porque7”conviví con él siete años…”, tiempo durante el cual procrearon a su hija SNOO, relación que inició8 aproximadamente en 2008.
Expresó la testigo que9 la convivencia inicialmente fue adecuada, pero después el acusado comenzó a ingerir bebidas alcohólicas, discutir y agredirla física y verbalmente – empujones, groserías-, y que10 le limitaba la comunicación con su familia, y al preguntarle11 si para la fecha que rindió el testimonio aún eran pareja, contestó que no, precisando que se separaron en 201712 “cuando ocurrió esto que denuncie desde ese momento me separe de él…eso fue en febrero del 2017…el 22, 23…”.
Al preguntarle a la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz por los hechos objeto de acusación adujo que,13 quince días antes había sido víctima de agresiones14, que ese día15 (hechos) salió a la tienda y cuando regresó a su casa encontró al señor John Jairo Ortiz González, quien le reclamó porque no quería convivir más con él16 “entonces, él dijo que se iba a llevar una bicicleta que tenía él, yo le dije que no se la llevara…entonces empezó con las groserías…como a empujarme entonces mi hija salió…yo le dije que se fuera17 porque pues la niña llore y llore…entonces el me cogió así del cuello para que yo no gritara y me quito el teléfono…el me cogió 7 00:49:00 en adelante 8 00:49:56 en adelante 9 00:51:40 en adelante 10 00:52:04 en adelante 11 00:52:22 en adelante 12 00:52:30 en adelante 13 00:53:17 en adelante 14 00:53:28 en adelante 15 00:53:40 en adelante 16 00:54:30 en adelante 17 00:57:29 en adelante Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué hacia la sala fue cuando yo me caí él se me abalanzó quedo encima de mí y volvió y me cogió del cuello para que yo no gritara…me pegó un cabezazo… me dejo morado el ojo…”, y que18 le quedaron algunos rasguños, morados y un ojo inflamado.
Indicó que19 los hechos ocurrieron en el barrio San Pedro Alejandrino en la 25 con 2a o 3a, aproximadamente a las 11:00 u 11:30 de la mañana y que no recuerda cuánto duró el incidente. Contrario a lo expuesto por la defensa, la Sala considera que no existe motivo para dudar de lo narrado por la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz, quien hizo un relato claro, coherente, detallado, espontáneo incluso reiterativo, no solo sobre los hechos que se presentaron el 22 de febrero de 2017 y que fueron objeto de imputación y acusación, sino de los maltratos a los que había sido sometida con anterioridad, de los que tuvo conocimiento directo, ya que fue la persona agredida en desarrollo de los mismos.
A su vez, no se demostró que la testigo tuviera interés diferente al de relatar lo que realmente había ocurrido, ni tampoco en perjudicar injustificadamente al señor John Jairo Ortiz González, al punto que sus dichos no fueron exagerados, pues reconoció que su relación con el prenombrado inicialmente fue buena, pero con posterioridad se tornó conflictiva en razón al consumo de bebidas embriagantes y sus actos de dominación, lo que demuestra sinceridad en sus manifestaciones. 18 01:05:27 en adelante 19 01:07:05 en adelante Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué De igual manera, la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz expuso que durante varios años convivió con el procesado, y que a pesar de que le había manifestado su intención de que la relación culminara, por los maltratos de los que había sido víctima con anterioridad, fue en razón a los hechos ocurridos el 22 de febrero de 2017, que terminaron definitivamente su convivencia, manifestaciones que no fueron desvirtuadas por la defensa.
Ahora, el que la testigo no hubiera rememorado con exactitud la hora, fecha y dirección en donde ocurrieron los hechos objeto de acusación o el tiempo que tardó la Policía Nacional en llegar al lugar, no puede calificarse como una inconsistencia o contradicción, por el contrario es totalmente razonable, ya que el testimonio se practicó más de 5 años después, y lo que se colige de su atestación, es que el lugar donde residía era arrendado, por lo que lo realmente sospechoso es que a pesar del tiempo trascurrido, la deponente recordara con total precisión esas circunstancias.
Tampoco puede pretender la defensa, que la Sala tenga en cuenta manifestaciones que al parecer realizó la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz durante las audiencias preliminares adelantadas ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ibagué el 23 de febrero de 2017, para controvertir sus dichos respecto a la existencia de la relación de pareja entre ella y el acusado, pues durante el contrainterrogatorio ni siquiera la indagó sobre el particular y menos le impugnó credibilidad.
Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué En efecto, si la defensa del señor John Jairo Ortiz González consideraba que, en el juicio oral la víctima se estaba contradiciendo con lo manifestado anteriormente, debía cumplir con el procedimiento correspondiente, esto es, impugnar credibilidad, para lo cual debía cumplir con los presupuestos previstos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia20.
Presupuestos que no se cumplieron, pues, a pesar de que la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz indicó que la relación de pareja con el acusado culminó precisamente por los hechos del 22 de febrero de 2017, la defensa no le hizo ninguna pregunta con el fin de controvertir ese aspecto. De modo tal, que no existe ninguna duda que para la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de acusación, a pesar de los conflictos existía una relación familiar y de convivencia continua entre los señores Ingrid Maryori Ocampo Díaz y John Jairo Ortiz González, esto es, que se trataba de compañeros permanentes, que es una de las formas en que se integra la familia, tal como lo establecen los artículos 42 de la Constitución Política y 2º de la Ley 294 de 1996.
A su vez, no puede pasar desapercibido que lo indicado por la víctima y denunciante encuentra corroboración en el hecho estipulado relacionado con las lesiones que le fueron causadas, lo que se insiste, estaba soportado en la historia clínica y de la 20Providencia del 25 de enero de 2017, radicado 44950 “La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004” Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que se extracta que el 22 de febrero de 2017, el médico que la atendió en el Hospital San Francisco de Ibagué, dejó consignado que presentaba una equimosis pequeña en región infraorbitaria, edemas leves en miembros inferiores y contusión de tejidos blandos.
Ahora bien, el que el citado profesional no hubiera dictaminado incapacidad a pesar de los hallazgos evidenciados y registrados en la historia clínica, tampoco genera dudas sobre su diagnóstico; máxime, que se trataba de una atención médica por violencia intrafamiliar y no de una valoración médico legal por la comisión presuntamente de lesiones personales, último en el que debe existir claridad sobre ese aspecto.
Asimismo, contrario a lo considerado por la defensa, los hechos relatados por la señora Ingrid Maryori Ocampo Díaz, encuentran corroboración periférica en lo expuesto por el patrullero Helger Andrés Cruz Urueña, quien en el testimonio rendido el 31 de mayo de 202221 luego de refrescar memoria con el Informe de Captura en Flagrancia del 22 de febrero de 2017, adujo22 que en esa data aprehendieron al señor John Jairo Ortiz González por hechos ocurridos en la carrera 2a número 25-57 (sin indicar de donde), los que se presentaron al interior de la vivienda y que la víctima era la pareja del prenombrado.
Adujo el deponente que23su compañero y él se encontraban patrullando, y al pasar frente a la residencia escucharon voces 21 01:48:00 en adelante 22 01:49:50 en adelante 23 01:54:24 en adelante Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué de auxilio de una mujer, por un evento de violencia intrafamiliar, persona que fue valorada por el médico.
Adujo el señor Helger Andrés Cruz Urueña que24, al llegar al sitio observó al señor John Jairo Ortiz González frente a la puerta de ingreso a la residencia, el cual estaba25 un poco alterado, incluso arrepentido, mientras que la víctima se encontraba en26 “estado de shop y presentaba laceraciones en la cara el rostro y en los brazos”, quien señaló al capturado como su agresor.
Durante el contrainterrogatorio 27el policial Helger Andrés Cruz Urueña afirmó que la nomenclatura registrada en el informe tiene un error y que los hechos ocurrieron a las 11:00 de la mañana aproximadamente. Testigo que, a pesar de no ser presencial de los hechos, llegó al lugar minutos después y pudo enterarse de primera mano sobre lo que había ocurrido, logrando percibir directamente el estado físico en el que se encontraba la víctima – lesionada-, incluso la actitud del señor John Jairo Ortiz González –alterado y arrepentido-.
A su vez, no puede pasar desapercibido que, de acuerdo con lo expuesto por el patrullero Helger Andrés Cruz Urueña, durante el procedimiento la señora Ingrit Maryori Díaz Ocampo señaló al acusado como la persona que la había agredido; además las lesiones que observó y describió el testigo en lo toral 24 01:55:50 en adelante 25 01:56:24 en adelante 26 01:56:58 en adelante 27 02:00:02 en adelante Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué concuerdan con lo manifestado por la víctima durante el juicio y lo consignado en la historia clínica del 22 de febrero de 2017.
Asimismo, el conocimiento que el testigo tuvo sobre los hechos, se dio precisamente en razón a las funciones que como integrante de la Policía Nacional ejerció el 22 de febrero de 2017, ya que fue quien junto a otro policial acudieron a la residencia en donde la víctima estaba siendo agredida, y se encargaron de capturar al procesado y trasladar a la ofendida al establecimiento de salud para que se le prestara la atención médica correspondiente.
El hecho de que el patrullero Helger Andrés Cruz Urueña, tuviera que refrescar memoria con el informe de captura en flagrancia o que no rememorara con exactitud la hora y dirección en donde ocurrieron los hechos, no afectan la credibilidad de sus afirmaciones; máxime, cuando se trata de un servidor público que en razón a sus funciones debe adelantar constantemente esa clase de procedimientos, y su testimonio se recibió más de 5 años después de la aprehensión del acusado.
Ahora bien, el que en la imputación y acusación solo se hubiera descrito la agresión sufrida por la ofendida el 22 de febrero de 2017, no descarta la configuración de la conducta punible, ya que no se requiere que los actos de violencia sean permanentes o reiterativos y lo importante es demostrar que los mismos tuvieron la trascendencia suficiente para afectar el bien jurídicamente protegido, que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, pues el señor John Jairo Ortiz González, no solo Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué agredió verbalmente a la denunciante, sino que también la lesionó en el rostro y cuerpo.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 5 de octubre de 2016, emitida en el radicado 45647, indicó que: “En suma, conforme a la definición típica del delito de violencia intrafamiliar, no se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto28”.
A pesar de que por solicitud de la fiscalía únicamente se practicaron dos testimonios, entre ellos el de la víctima, la valoración de los mismos conforme a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, permiten concluir claramente la materialidad de la conducta punible de violencia intrafamiliar. Conducta que, contrario a lo considerado por la defensa afectó la unidad y armonía que debe haber en la familia como núcleo esencial de la sociedad, al punto que, como consecuencia de esa acción, se acabó la convivencia entre los señores Ingrit Maryori Díaz Ocampo y John Jairo Ortiz González.
Aunque el apelante adujo que la conducta en la que incurrió el acusado no era antijurídica, ya que entre la pareja no existía 28 CSJ AP, 30 sep. 1999. Rad. 16209. Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué unidad familiar en razón a los conflictos que tenían hacía tiempo, y que tan solo se trató de un desorden doméstico, la Sala no comparte dicha tesis, pues lo que realmente se avizora es que fue en razón a los maltratos en los que incurrió el acusado que el hogar construido por él, la víctima y una niña finalmente se destruyó, y aunque para el 22 de febrero de 2017 la agredida le había solicitado a su pareja terminar su relación, lo cierto es, que fue lo ocurrido ese día lo que generó su separación. A su vez, de acuerdo a lo indicado por la señora Ingrit Maryori Díaz Ocampo, relato al que se reitera la Sala le da credibilidad, las agresiones en las que incurrió el señor John Jairo Ortiz González no pueden ser calificadas como intrascendentes, ya que, se reitera, le generaron equimosis en la región infraorbitaria, edemas leves en miembros inferiores y contusión de tejidos blandos, y también la agredió con palabras desobligantes; además, fue el comportamiento asumido por el acusado con su compañera permanente, lo que generó que la convivencia se volviera conflictiva, lo que evidentemente vulneró el bien jurídico objeto de protección. Aunque la defensa sustentó su tesis de ausencia de antijuridicidad de la conducta en la providencia emitida por esta Sala el 31 de agosto de 2017, en el radicado 73 001 60 01 287 2012 00413 01, revisada la mencionada sentencia se avizora que se trata de un aspecto fáctico totalmente diferente, ya que en esa ocasión se trató de agresiones verbales entre cuñados, lo cual no ocurre en este evento, pues, se reitera, además de que el acusado agredió físicamente a su compañera Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué permanente y progenitora de su hija, dicha conducta sumada a sus comportamientos anteriores generaron la afectación de la unidad familiar.
Ahora bien, el señor John Jairo Ortiz González se encontraba en condiciones mentales que le permitían conocer la ilicitud de su comportamiento y estaba en posibilidad de actuar de manera diferente, pero a pesar de ello, optó por desplegar la acción delictiva, sin que la misma se hubiera visto precedida de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad señaladas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
De otro lado, respecto a la demostración de la circunstancia de agravación punitiva, debe insistirse en que el solo hecho que la víctima sea mujer, no implica que la conducta automáticamente encuadre en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, sino que es necesario acreditar que la agresión física, psicológica o verbal se hizo en razón de ello, o por motivos de desigualdad, sometimiento o discriminación; aspecto que debe estar claramente establecido en los hechos jurídicamente relevantes comunicados desde la formulación de imputación29.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP047 del 27 de enero de 2021, emitida en el radicado 5582130, señaló que: “El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008 dispone: (…) 29 Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, providencia del 28 de febrero de 2023, emitida en el radicado 73001 60 01 450 2016 00824 01. 30 M.P. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué A partir de la interpretación auténtica31 que de la violencia contra la mujer se ha señalado en las normas citadas, se advierte que la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia.” (Resaltado fuera de texto)..
En el mismo sentido, la citada Corporación en providencia SP3002 del 24 de agosto de 2022, emitida en el proceso 56205 precisó: “El agravante punitivo del delito en mención, derivado de la condición de mujer de la víctima, ha de ser entendido, no como un componente meramente objetivo, sino en condición de elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria, para que proceda el referido incremento de pena.
(…) Así las cosas, se itera, la estructuración objetiva de la agravante que consagra el artículo 229, inc. 2, del C.P., por la condición de mujer de la víctima, pierde su eficacia incriminadora si el órgano de persecución penal no logra demostrar, con respaldo probatorio, que las circunstancias y demás aspectos que enmarcaron el 31 Según el sujeto que la realiza, la interpretación de la ley puede ser auténtica, si la adelanta el mismo autor de la norma.
Judicial, si la realizan los jueces. Jurisprudencial, hecha por los tribunales y cortes. Doctrinal, planteada por estudiosos y académicos. Popular, expuesta por legos en el derecho. Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué comportamiento violento del sujeto activo acaecieron en un contexto de discriminación y de maltrato en razón del género”.
A pesar de que, en el juicio oral, la señora Ingrit Maryori Díaz Ocampo hizo mención a los sistemáticos maltratos físicos, psicológicos y verbales, muchos de ellos degradantes, a los que fue sometida en varias ocasiones por su compañero permanente John Jairo Ortiz González, varios de los cuales ocurrieron en presencia de la hija menor de edad de la pareja, esas agresiones no fueron comunicadas al prenombrado durante la imputación ni en la acusación. En efecto, durante la audiencia de formulación de imputación celebrada el 23 de febrero de 2017, el fiscal luego de referirse a la identificación del precitado le comunicó los siguientes hechos jurídicamente relevantes32: “se refiere específicamente a los hechos que ocurrieron el día de ayer febrero 22 de 2017, a las 11:50 horas en la carrera 2 No 2-59, en el barrio San Pedro Alejandrino de esta ciudad, cuando la policía lo capturó a usted en situación de flagrancia mientras al parecer lesionó a su compañera permanente la señora Ingrid Maryori Díaz Ocampo, esta conducta que ocurrió el día de ayer, así como se le ha informado esta situación fáctica de hechos el hecho que usted agredió a su compañera todo esto se encuentra vedado por la Ley 559 de 2000…”.
Maltrato por el que le imputó33 el delito de violencia intrafamiliar, conforme a lo establecido en el artículo 229 de la 32 Expediente digital de primera instancia – archivo 02 – Grabación de audiencia 00:13:25 en adelante. 33 00:16:26 en adelante Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Ley 599 de 2000, sin que se avizore que con posterioridad la fiscalía hubiera adicionado el citado acto en cuanto a los hechos, pese a lo cual en la formulación de acusación entendida como un acto complejo le indilgó la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso 2 de la citada norma, al tratarse la víctima de una mujer.
Debe recordarse que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos ha señalado que los hechos jurídicamente relevantes deben comunicarse al indiciado o indiciada desde la audiencia de formulación de imputación, núcleo fáctico que no se puede modificar en la acusación y sentencia, so pena de transgredir los principios de coherencia y congruencia y afectar los derechos y garantías fundamentales del procesado.
Al respecto, la citada Corporación en el proveído del 14 de octubre de 2020, emitido en el radicado 55440, señaló que: “La Sala insiste en que bajo la Ley 906 de 2004 la fijación de los hechos es de exclusiva competencia de la fiscalía y, la modificación del núcleo fáctico de los dados a conocer en la audiencia de imputación solo es viable a instancia suya, eso sí agotando el procedimiento correspondiente antes de la presentación del escrito de acusación. En las audiencias posteriores ese núcleo es inmodificable para agravar en los procesos ordinarios y abreviados (no así las circunstancias que favorezcan al procesado), por demás, a los hechos judicializados se tiene que circunscribir la conducta procesal de las partes, los intervinientes y las autoridades (judiciales, fiscales y Ministerio Público).
(…) Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto, es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación. (…) Además, el derecho de defensa, como mecanismo para la realización de la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente en toda la actuación, en consecuencia, la necesaria armonía fáctica entre la formulación de la imputación y la acusación —entendida esta última en su forma de acto complejo de escrito y formulación oral—, involucra el derecho del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales se le va a procesar.
En suma, la modificación de la imputación fáctica: i) no puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto de imputación; ii) es admisible para aclarar los hechos en todos los casos, o para excluir supuestos de imputación; y iii) si se trata de adición, necesariamente no se puede agravar la situación jurídica del inculpado.” (Resaltado fuera de texto).
En ese orden de ideas, considera la Sala que el señor John Jairo Ortiz González únicamente fue imputado y acusado porque el 22 de febrero de 2017, en la residencia ubicada en la carrera 2° No. 25-59 barrio San Pedro Alejandrino de Ibagué lesionó a su compañera permanente, hechos que, a pesar de ser reprochables, no permiten colegir que las agresiones ocurridas Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué ese día, fueron por motivos de desigualdad o discriminación producto de un patrón de sometimiento hacia su cónyuge por ser mujer, sino porque el acusado intentó llevarse una bicicleta que al parecer iba a vender para cancelar el canon de arrendamiento, por lo que no es procedente mantener la circunstancia de agravación prevista en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, aspecto que, incluso debe ser analizado oficiosamente, tal como lo señaló la Sala Mayoritaria de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 24 de agosto de 2022, emitida en el proceso 56205.
Oportunidad en la que se precisó: “Así las cosas, se itera, la estructuración objetiva de la agravante que consagra el artículo 229, inc. 2, del C.P., por la condición de mujer de la víctima, pierde su eficacia incriminadora si el órgano de persecución penal no logra demostrar, con respaldo probatorio, que las circunstancias y demás aspectos que enmarcaron el comportamiento violento del sujeto activo acaecieron en un contexto de discriminación y de maltrato en razón del género.
(…) Se impone, entonces, casar oficiosamente el fallo, de manera parcial, en el sentido de marginar la punibilidad derivada del inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, en relación con la conducta concursal atribuida al implicado respecto de la víctima, María del Pilar López Rodríguez” (Resaltado fuera de texto). Criterio que fue reiterada por la Sala Mayoritaria de la citada Corporación en providencia del 1° de febrero de 2023, emitida en el radicado 57009, en la que señaló: “41.
La Sala advierte Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que, efectivamente, en este asunto se demostró que XXX incurrió en violencia intrafamiliar contra su compañera a XXX.
(…). 43. No obstante, los medios de convicción recaudados no se encaminaron a acreditar, ni demuestran que la agresión fue desarrollada en el marco de una posición de discriminación, dominación o subyugación, esto es, como desarrollo de una pauta cultural de sometimiento de la mujer respecto del hombre. 44. Es más, tal y como lo precisó la misma segunda instancia, tanto del testimonio de la víctima, como de la declaración del procesado se concluye que la causa del episodio violento fue la negativa de la afectada a sostener relaciones sexuales con su pareja. 45.
A pesar de la mención genérica por parte del órgano acusador a otros episodios violentos, lo cierto y acreditado es que, lo ocurrido el 4 de julio de 2015, fue el único comportamiento atribuido al procesado en la imputación, debidamente circunstanciado desde dicha audiencia preliminar, por lo que procesalmente solo resulta viable mantener la condena por esa puntual agresión, en tanto no se le atribuyó a XXX la realización de la conducta desvalorada en un contexto de misoginia o dominación sobre la mujer afectada. 46.
Es claro que, en este asunto, tal y como fue efectuada la imputación jurídica y fáctica se descarta un concurso de conductas punibles (el único episodio imputado y circunstanciado fácticamente fue el ocurrido el 4 de julio de 2015), como lo sugiere la Fiscal Delegada ante esta Corporación en su intervención, pues se trató de una agresión del acusado sobre su cónyuge, debidamente pormenorizada, en la que probatoriamente no Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué se acreditó que tal comportamiento estuviera precedido o acompasado de un contexto de discriminación o subyugación de la mujer, en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte de XXX” (Resaltado fuera de texto).
A su vez, no puede pasar desapercibido que, en la sentencia de primera instancia, a pesar de que se indicó que la víctima no solo había sido maltratada física y verbalmente por el acusado, sino también humillada frente a su familia y amenazada con quitarle a su hija, no se hizo un estudio ponderado y serio sobre la configuración de la circunstancia de agravación punitiva, ni se analizó si ese tipo de violencia hacía parte del concreto comportamiento imputado -no otros anteriores o posteriores-, por lo que resulta improcedente mantener el citado agravante con hechos y argumentos nuevos.
De modo tal que, a pesar de que se demostró la ocurrencia del maltrato verbal y físico contra la denunciante por los hechos ocurridos el 22 de febrero de 2017, no se determinó ni en el aspecto fáctico de la imputación ni se demostró que la anterior agresión se hubiera dado en un contexto de una posición de discriminación, dominación o subyugación hacía la ofendida por ser mujer.
En consecuencia, al no estar comprobada la circunstancia de agravación punitiva, esto es, que la acción delictiva estuvo motivada en razones de género por ser la víctima una mujer, sería del caso modificar la sentencia de primera instancia, para en su lugar condenar al señor John Jairo Ortiz González por el Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué delito de violencia intrafamiliar indicado en el inciso primero del artículo 229 del Código Penal, si no fuera porque operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
En efecto, el artículo 82 del estatuto punitivo establece como causal de extinción de la acción penal, la prescripción, y el canon 83 de la citada normativa reza que: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20).
(…) Para este efecto, se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.”. (Resaltado fuera de texto). Así mismo, el artículo 86 del citado estatuto, modificado por el 6º de la Ley 890 de 2004, indica que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. De igual manera, el canon 292 de la Ley 906 de 2004, establece que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. La prescripción de la acción penal, implica una sanción por la inactividad del Estado al no resolver dentro de los términos legales y de forma definitiva la situación jurídica de un ciudadano, quien no puede estar expuesto indefinidamente a las consecuencias de la misma. Al respecto, la Corte Constitucional señaló “…el fundamento principal de la prescripción, como la perdida de la potestad punitiva del Estado, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, por su falta de ejercicio en un determinado tiempo establecido por el legislador, es la necesidad de seguridad jurídica tanto del punto de vista social como desde el punto de vista individual de los presuntos autores y cómplices de los delitos y son fundamentos adicionales la pérdida de interés de la sociedad en la sanción de los mismos y la dificultad de recaudar pruebas para determinar su comisión y la identidad de aquellos sujetos cuando ha transcurrido un determinado tiempo.
La doctrina también sostiene que se trata de una sanción al Estado por su inactividad en la persecución de los delitos, como es su deber…”34. El delito de violencia intrafamiliar señalado en el inciso 1° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004, establece pena de prisión que oscila entre 4 a 8 años. 34 Cfr., Honorable Corte Constitucional.
Sentencia C-229 de 2008 Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Ahora bien, la formulación de imputación contra el señor John Jairo Ortiz González, se llevó a cabo el 23 de febrero de 2017, fecha en la que se interrumpió el término de prescripción de la acción penal y comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad de la pena establecida en la ley, el cual en ningún caso puede ser inferior a tres años, de donde se colige que, si la sanción máxima privativa de la libertad prevista para el delito de violencia intrafamiliar es de 8 años, después de formulada la imputación, el citado fenómeno jurídico operó el 23 de febrero de 2021, data para la que ni siquiera se había iniciado el juicio oral.
En consecuencia, al haberse superado el término máximo de que disponía el Estado para resolver en forma definitiva la situación jurídica del señor John Jairo Ortiz González, sin que lo hubiera hecho, no queda alternativa diferente a decretar la prescripción de la acción penal y la extinción de la misma. Finalmente, en consideración al tiempo que trascurrió desde la radicación del escrito de acusación, a la fecha en que se realizó la audiencia correspondiente y la data en que fue proferida la sentencia en primera instancia, periodo durante el cual pasaron cerca de cinco años, lo que generó la prescripción de la acción penal, se dispone compulsar copias de la actuación con destino a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, para los fines pertinentes.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en ejercicio de sus facultades legales, Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué
RESUELVE
PRIMERO. Declarar la prescripción de la acción penal iniciada en contra de John Jairo Ortiz González, por el delito de violencia intrafamiliar, de acuerdo a las razones expuestas.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se decreta la extinción de la misma y la cesación del procedimiento a favor del señor John Jairo Ortiz González.
TERCERO. Compulsar las copias indicadas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. contra los numerales 1° y 2° de la parte resolutiva de este auto procede recurso de reposición.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada ___________________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 001 60 00 450 2017 00741 01 con salvamento de voto IVANOV ARTEGA GUZMÁN 73 001 60 00 450 2017 00741 01 La secretaria, LUZ MIREYA JARAMILLO DIAZ 1 Ref: Radicación: 73 001 60 00 450 2017 00741 01 Contra: John Jairo Ortiz González Delito: Violencia intrafamiliar agravada M.P. Héctor Hugo Torres Vargas SALVAMENTO DE VOTO De manera atenta, manifiesto que no estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el asunto de la referencia y en consecuencia salvo mi voto porque, en mi criterio, la sentencia condenatoria proferida contra John Jairo Ortiz González ha debido ser confirmada de manera íntegra, toda vez que sí está demostrada la causal de agravación contemplada en el inc. 2º. del art. 229 del Código Penal.
La suscrita hace propias las palabras de la magistrada Miriam Ávila Roldán, en su salvamento de voto a la sentencia SP3002-2022, rad. 56.205, proferida por la sala mayoritaria de casación penal, cuyo texto literal es el siguiente: «2. En efecto, en la providencia de la que me aparto se reiteró la posición mayoritaria de la Corte según la cual, para la atribución de la señalada agravante no basta que la conducta punible tenga como sujeto pasivo de la acción desaprobada a una mujer, por su condición de tal, sino que se debe demostrar que tal comportamiento se encuentra inscrito en una pauta de subyugación patriarcal de violencia de género. «3.
Al respecto, como lo he sostenido en anteriores oportunidades, aunque concuerdo en que, dicho precepto no contempla un ingrediente subjetivo o intencional que debiera ser confirmado en sede de tipicidad, considero que la línea jurisprudencial que, desde la sentencia CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394, viene predicando la necesidad de acreditar un elemento contextual de discriminación, subyugación o sometimiento de la mujer respecto de 2 su victimario es equívoca desde dos vertientes argumentativas: sustantiva y adjetiva. «4.
Desde el plano estrictamente sustantivo, es evidente que la señalada postura -aplicada en el asunto examinado-, contrae una clara ruptura del principio de legalidad y la consecuente suplantación del órgano legislativo por parte de la Corte, en la medida que, lejos de una hermenéutica respetuosa del espíritu de la norma y del deber de protección respecto de un grupo poblacional tradicionalmente sometido a tratos deshumanizantes en el seno del hogar, estructura una motivación sofística que dice atender intereses de salvaguarda a los derechos de la mujer, cuando realmente crea un ingrediente del “tipo”, no previsto en la ley penal (resaltados ajenos al texto), el cual impone cargas probatorias adicionales a la víctima y al órgano de persecución penal, que dificultan la judicialización del responsable y la imposición de la condigna sanción –más intensa que la del tipo básico- e incluso favorecen, como en el caso de la especie, la prescripción de la acción penal, esto es, propician fenómenos deleznables de impunidad. «5.
Y es que el legislador del 2004, preocupado por el creciente índice de violencia doméstica subregistrado, tuvo la intención de «reforzar los intereses sociales»1, «legislar y reforzar las penas que se enmarcan en la violencia contra la mujer»2, de modo que, en el ámbito de intensificación punitiva, delimitó un sujeto pasivo específico de la acción penal, para aquellos eventos en que la conducta de maltrato intrafamiliar recae en una mujer, abstrayendo su demostración de la necesidad de acreditar un contexto de violencia estructural de género, en la medida que la agravante, parte del reconocimiento implícito de ese hecho cultural (resaltados ajenos al texto). «6.
En verdad, tal como quedó registrado en los antecedentes legislativos de la norma, lo perseguido con la agravante fue proteger, 1 Cfr. Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 25. 2 Cfr. Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.
Pág. 25. 3 desde el núcleo esencial de la igualdad, a los sujetos que, con mayor intensidad, sociológica y antropológicamente, son víctimas de maltrato físico y psicológico en el núcleo de la familia, dada su especial vulnerabilidad. Es, pues, el respeto de los derechos humanos de los más frágiles, entre ellos, la mujer, sujeta a la discriminación y agresión al interior de su núcleo familiar –en tanto niña, adolescente, esposa, gestante, madre, anciana-, la que generó la necesidad de efectuar un mayor reproche jurídico penal, acompañado de una pluspunición, que tiene el claro propósito de disuadir al agresor y prevenir de manera especial y general la ejecución o repetición del comportamiento delictivo en su contra. «7.
Es de esta manera que, en el informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley No 18 de 2002 Senado, 140 de 2002 Cámara, que dio lugar a la Ley 882 de 2004 -Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000-, se quiso activar la protección para la mujer por el hecho objetivo de serlo y, no porque la agresión se realizara con ocasión de su género3: ( ) para Colombia, por disponerlo así la norma constitucional: la Familia se constituye en el núcleo esencial de la sociedad4, por ser la transmisora primaria de valores y principios, por cuanto en su seno se construye a la persona y en consecuencia se moldea la sociedad.
Y ella debe protegerse íntegramente y por ende protegerse íntegramente a todos los miembros que la conforman5. Esto significa que cualquier violación de los derechos fundamentales de los actores familiares (mujeres, niños y niñas, ancianos, ancianas y personas con discapacidad, personas indefensas) deberá siempre ser analizado a través de la óptica de los derechos fundamentales.
Desde luego que la transformación jurídico normativa que imponen esos cambios en las instituciones 3 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002. Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss. 4 Artículo 5º de la Constitución Política que corresponde a los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES [Cita inserta en el texto transcrito]. 5 Al hacerlo se estaría efectivizando (sic) el artículo 2º constitucional. [Cita inserta en el texto transcrito]. 4 no solo se pueden enmarcar en la tipificación de conductas punibles y en la imposición o agravación de las penas.
Estas deben ir acompañadas, prioritariamente de acciones públicas y privadas, preventivas y protectoras, más conciliadoras que punitivas6. Es (sic) ese contexto se entiende el artículo 229 del Código Penal y se hace válida la preocupación del proyecto de ampliar el agravante punitivo no solamente cuando se trate de violencia intrafamiliar que recaiga en el menor, sino también en la mujer, como es válida la intención del Senador Juan Fernando Cristo, ponente para segundo debate en Senado, de ampliarla a los ancianos y discapacitados y por ende proteger a otros conformantes del núcleo familiar.
Sin embargo sobre este particular cabe una reflexión: Veamos el criterio que, con gran sentido HAZ PAZ, entiende la violencia intrafamiliar: “Cuando hablamos de violencia intrafamiliar estamos hablando de forma de establecer relaciones y de afrontar conflictos recurriendo a la fuerza, la amenaza, la agresión emocional o el abandono. La violencia intrafamiliar es un ejercicio de poder que vulnera el derecho a la vida, a determinar el uso del cuerpo y a tomar decisiones propias.
La violencia intrafamiliar hace referencia al abuso de poder sobre los miembros más débiles por las personas responsables de su cuidado. Por lo tanto esta forma de violencia afecta principalmente a los niños y niñas, a las mujeres, ancianos y ancianas y a quienes tienen alguna forma de discapacidad”7 (subrayas fuera de texto). En el caso de la mujer nuestra Carta Política no solo reconoce la igualdad de derechos para todas las personas sino que, de forma 6 “En esta misma línea y debido a la complejidad del conflicto familiar se ha planteado la necesidad de construcción de instrumentos de intervención de carácter multidisciplinario e integral que superen la mirada estrictamente jurídico – normativa es necesario plantear cómo a pesar de la riqueza de instrumentos jurídico normativos constitucionales y legales, en Colombia, como en muchos otros países, es amplia la discrepancia entre el querer de la ley y la realidad de las prácticas sociales”.
Ibidem pie de página 1, p. 16. [Cita inserta en el texto transcrito]. 7 HAZ PAZ, www.psicologia-onlain.com/colaboradoresviolencia, p. 1. [Cita inserta en el texto transcrito]. 5 explícita consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y la prohibición expresa de discriminar a la mujer. El principio de tratamiento igual reconocido constitucionalmente, se configura en un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona.
Incluir a la mujer, es una decisión fundamentada en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la cual fue aprobada por el Estado colombiano a través de la Ley 248 de 1995. No cabe duda además que los índices de violencia la afectan ostensiblemente, a las menores se le asignan obligaciones domésticas desde tempranísima edad, tienen mayor exposición al maltrato sexual, igual que las adolescentes quienes además reciben maltrato físico y psicológico por parte del cónyuge, realizan una doble jornada de trabajo económico y doméstico.
Por su parte las ancianas deben ejercer labores domésticas hasta avanzada edad y muchas veces sin ninguna protección. ( ) Todo para proponer que el agravante punitivo, acoja el criterio de que la violencia sea ejercida, además de los casos previstos, contra quien se encuentre en condición de debilidad e indefensión (sic). En consecuencia el texto del inciso segundo del artículo deberá decir: la pena se aumentará de la mitad a las tres curtas (sic) partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor, mujer, anciano o discapacitado o en contra de quien se encuentre en estado de debilidad o indefensión (sic).
Se entrega a manos del interprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefención (sic) o las condiciones de indefención (sic) del caso concreto y con ello se sigue el criterio constitución (sic) de interpretación dinámica y razonable de la Carta. 6 Es necesaria esta medida por cuanto la violencia intrafamiliar no cesa.
Tenemos la dificultad de contar con cifras exactas disgregadas pero a pesar de saber que en esta materia son pocas las denuncias, encontramos cifras de procesos de violencia intrafamiliar registrados en el país que nos demuestran el crecimiento de su presencia perversa. (Negrillas no originales). «8. Nótese cómo, siguiendo el querer del legislativo, la Corte Constitucional, en sentencia CC C-368 de 2004, resaltó que la protección prevista en la agravante del inciso 2º del canon 229 del Código Penal pretende «garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores de edad, personas con discapacidad, ancianos, mujeres) y erradicar la violencia de la familia», dadas las circunstancias de debilidad que subyacen su existencia en un mundo desigual. «9.
Particularmente, en torno al deber de salvaguardia de la mujer, en esa providencia se resaltó que la debilidad que se predica frente a ella tiene su origen en la concepción de sometimiento a la figura masculina, la cual debe ser conjurada a través de un marco jurídico de protección por parte del Estado, como política pública efectiva para prevenir, sancionar y erradicar la violencia sufrida por generaciones: En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del género al tiempo que ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el caso de las mujeres.
En este punto es importante resaltar como el enfoque constitucional está encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura masculina en las relaciones parentales, afectivas políticas, e incluso jurídicas y que se veía reflejada en distintas disposiciones legales de orden civil y la ausencia de reconocimiento, hasta hace poco más de medio siglo, de las mujeres como titulares de derechos civiles y políticos.
En este sentido, los artículos 43 y 53 de la Constitución proclaman la igualdad entre hombre y mujer, proscriben la discriminación de las 7 mujeres por razón del estado de embarazo y, por el contrario, ordenan darles especial protección. Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del Estado en el marco del derecho internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres ayuda a su perpetuación. «10.
Y más adelante, en sentencia C-029 de 2009, esa Corporación destacó que: [E]xiste un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia.
Para tal efecto el legislador tiene la potestad de tipificar como delito las diversas formas de violencia que vulneran la unidad y armonía familiar e incrementar como medida de política criminal los límites punitivos fijados para el delito de violencia familiar descrito en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007.
(Subrayas no originales). «11. Así, es un contrasentido afirmar que la falta de distinción entre el reconocimiento de las circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentra la mujer frente a tejidos hegemónicos de discriminación, que han dado lugar a una protección reforzada en su favor, y el amparo prodigado respecto de otros sujetos en situación de debilidad por sus condiciones naturales específicas –niños, ancianos y situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se 8 encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad-, afianza la idea infundada de debilidad o incapacidad de la mujer.
En todos los casos, tal cual se percibe en los antecedentes legislativos de la Ley 882 de 2004, es su situación de vulnerabilidad –por discriminación, edad, condición física o sensorial- la que habilita un estándar efectivo de protección que, para el caso, se ve representado en un juicio de responsabilidad más profundo y un incremento sancionatorio más severo (resaltado fuera de texto). «12.
La violencia doméstica como una de las tantas formas de violencia contra la mujer no únicamente vulnera sus derechos fundamentales, sino que constituye un problema político, social y de salud pública, que impide la construcción de relaciones democráticas en el marco de la familia y la sociedad y que, por ende, involucra a todos los miembros de la familia y al Estado como garante de su vida, honra y bienes. «13.
En verdad, no solo nuestra Carta Política obliga a la protección de la mujer contra toda forma de discriminación; la garantía de los derechos de las mujeres también se encuentra prevista en varios instrumentos internacionales ratificados por Colombia, entre los que cabe destacar: 13.1. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que obliga a «garantizar la igualdad de jure y de facto entre mujeres y hombres, es decir, una igualdad tanto en las normas y leyes, como en los hechos y resultados». 13.2.
La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993, que indica que «los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer» y; 9 13.3.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como "Convención de Belem do Pará", que establece una gama de derechos (a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a la libertad y a la seguridad personales, a no ser sometida a torturas, a la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia, a la igualdad ante la ley, a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos, a la libertad de asociación, a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones, a ser libre de toda forma de discriminación, y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación) y la obligación estatal, entre otras, de: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; 10 f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. «14.
La obligación del Estado y de las autoridades judiciales de proteger los derechos fundamentales de la mujer implica la función de defenderla de la violencia generada en todos los ámbitos, de género – por abuso del poder y las relaciones asimétricas entre hombres y mujeres-, doméstica –en afrenta de las relaciones de solidaridad y apoyo recíproco entre los miembros de la familia-, sexual, laboral, económico, etc. «15.
Estas obligaciones superiores impiden, a mi modo de ver, adoptar una interpretación judicial –como la plasmada en la sentencia de la que me separo- que, por fuera del principio de legalidad, reduzca el umbral de protección que el legislador pretendió establecer, en tanto limita la persecución de las agresiones generadas al interior de las familias contra sus mujeres y anula los propósitos de protección reforzada que el precepto incorpora. «16.
Lo anterior, sobre todo, si lo que sugiero no es la aplicación automática de la circunstancia agravante en comento, una vez constatado el género femenino del sujeto pasivo de la acción penal, como elemento objetivo del tipo, sino la exclusión del ingrediente normativo contextual creado por la jurisprudencia, pues lo correcto es superar el ámbito de la tipicidad y transitar hacia la fase de la antijuridicidad material, para establecer si, en el caso concreto, el acto violento ejercido por el agresor contra la mujer, tiene la entidad necesaria para lesionar el bien jurídico protegido, esto es, la familia, la 11 integridad física, psicológica o moral de la víctima, e incluso la igualdad que promueve la norma, desde el plano del interés jurídico de naturaleza pluriofensivo. «17.
En ese escenario, bien podría acudirse a la verificación de algunos supuestos que pueden resultar ilustrativos a la hora de definir la lesión de la unidad y paz familiar y la integridad física de la víctima, en el delito de violencia intrafamiliar (CSJ SP964-2019, rad. 46.935): «Para los comportamientos de violencia intrafamiliar, y sin tratarse de una lista cerrada ni taxativa, la Sala esboza estos factores objetivos de ponderación para el análisis lógico situacional de cada caso: i) Las características de las personas involucradas en el hecho.
Más allá de la constatación de que los sujetos activo y pasivo de la conducta cumplen con la condición requerida por el tipo del artículo 229 del Código Penal (es decir, pertenecer ambos al mismo núcleo familiar), se deben estimar los rasgos que los definan y vinculen ante la institución social objeto de amparo (la familia). En tal sentido, serán relevantes factores como la edad, posición dentro de la institución, relación que tenían los implicados antes del evento, etc.
(ii) La vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo. Como factor de particular importancia dentro de los indicados, será prevalente la debilidad manifiesta que pueda predicarse en la supuesta víctima, ya sea en razón de su sexo, edad, salud, orientación, dependencia económica o afectiva hacia el agente, etc. De ahí es posible establecer una relación directamente proporcional entre una mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo y una mayor afectación o menoscabo del bien.
(iii) La naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato. Se trata de la apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción. Ello implica que la 12 lesividad de un comportamiento se analizará en función de los intereses de las personas involucradas, como se dijo en CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31362.
Por ejemplo, la bofetada de un padre contra su hijo tendrá menos relevancia que un acto que le produzca incapacidad médica o daño sicológico. (iv) La dinámica de las condiciones de vida. Aparte de la situación concreta de cada sujeto de la conducta, son de igual importancia datos como la vivienda en donde opera el núcleo, su estrato social, el rol de los demás integrantes de la familia, así como todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado.
Y (v) la probabilidad de repetición del hecho. Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc». «18.
La postura que hoy defiendo, igualmente, tiene soporte en el derecho comparado, concretamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España –posición mayoritaria-, el cual, a partir de precedentes del Tribunal Constitucional de ese país, consideró, desde el plano de la lesividad de la conducta, que, en el delito de violencia intrafamiliar i) no puede exigirse prueba del elemento subjetivo, es decir, de un móvil de subyugación o dominación masculina, ii) el procesado tiene la facultad de probar que los hechos no se encuentran relacionados con discriminación de género y iii) «basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la 13 que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual.
Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.» «19. En la violencia intrafamiliar, se insiste, cuando la agresión recae en una mujer, la agravante procede por esa exclusiva condición, como incluso se reconoce en la providencia de la que me separo (folio 10), no como una regla automática de solución normativa, sino siempre que se compruebe la afectación sustancial del bien jurídico protegido. «20.
Y es que no logro encontrar nada persuasivo en las exigencias extranormativas exigidas en el estadio actual de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que prohíjan la comprobación de un contexto específico de subyugación patriarcal que, más que amparar a la mujer frente a las prácticas violentas de sujeción de la mujer al hombre, vienen debilitando el efecto preventivo que la disposición incorpora (resaltados ajenos al texto), lo cual sucede también en los precedentes jurisprudenciales –citados en la providencia de la que me aparto- en torno al delito de feminicidio, en los que se indica que «será necesario acreditar que quien realiza el comportamiento ‘siente aversión hacia las mujeres » o «cuando la subordinación o la dominación la colocan en una situación extrema de vulnerabilidad», o si la causa del acto violento está asociada a la «instrumentalización». «21.
De ninguna manera, se trata del desmonte de las garantías debidas al procesado o de la imposición automática de condenas, sino del respeto al principio de legalidad del delito y de las penas, el cual ha sido erosionado por la Sala mayoritaria en aras de una supuesta protección de la víctima, justamente desde su infracción (resaltados ajenos al texto). «22.
Ahora, desde el ámbito procesal, la estructura típica implantada por la Corte Suprema, contrae una clara violación del 14 principio de igualdad de armas, en tanto le impone a la Fiscalía y a la víctima una carga probatoria desproporcionada, pese a que el juez como árbitro del debate debería propender por el equilibrio procesal de las partes e intervinientes. «23.
Resáltese aquí que, aunque no hay duda de que esa tipología de violencia –me refiero a la doméstica- hunde sus raíces en la formación cultural dentro de un contexto patriarcal, donde la educación para niños y niñas ha sido diverso, en clave de género, de modo que se establece una diferencia jerárquica del hombre a la mujer, que es aceptada como parte del orden establecido por una tradición patriarcal, no es posible colegir como mecanismo de protección estatal y social una visión hermenéutica que, dentro del espectro de la violencia intrafamiliar, convierta a la mujer en sujeto discrecional de protección, la revictimice y la obligue a acreditar jurisdiccionalmente un contexto sistemático de violencia de género, máxime cuando las agresiones perpetradas por su abusador suelen pertenecer al ámbito privado y son altamente silenciadas bajo un prejuicio de normalización y el legislador no previó un elemento del tipo de contexto que torne más gravoso para la víctima la demostración de las lesiones y perjuicios sufridos con la infracción penal. […] «25.
Ahora, descendiendo al caso concreto, distinto al parecer de la mayoría, es evidente que, la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia no se quebrantó, debido a que, comprobado que el maltrato intrafamiliar recayó en una mujer por su condición de tal, el análisis de antijuridicidad realizado por las instancias, en orden a establecer que la familia y la integridad física de la ofendida fueron francamente vulnerados, permitía mantener la condena proferida contra DUARTE ROBAYO, con la circunstancia agravante descrita en el inciso 2º del artículo 229 del Código penal. «26.
Repárese, al respecto, que, tal cual fue reseñado por los falladores e incluso desde la formulación de imputación, se trató de un 15 acto de violencia doméstica –físico y moral- desplegado por el acusado no solo en el seno del hogar, sino en las zonas comunes del conjunto residencial donde habitaba la pareja, con el apoyo de tres hermanos – dos hombres y una mujer-, contra tres personas, una menor de edad – el hijo común de la pareja- y dos de ellas mujeres, y por lo menos una de estas: la esposa, por razón de un ataque celotípico y del socorro que ella le prestó a la otra –encargada de los servicios domésticos-, ante acusaciones prejuiciosas y calumniosas vertidas por el primero frente a esta, conflicto familiar que, por cierto, según quedó acreditado en el juicio, no se limitó al día de los hechos, sino que venía cursando de tiempo atrás. 27.
Un juicio de lesividad, inscrito en la teoría de la protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal –el cual se encuentra completamente ausente en la decisión de la que me aparto-, habría permitido establecer que un episodio como el descrito es claramente lesivo de la integridad familiar y que, en todo caso, se asentó en una pauta de discriminación, asumida en grupo –el acusado junto con sus hermanos (NELSON SMITH, WILSON y RUBY ASTRID -, al tratar a las mujeres como seres inferiores que pueden ser objeto de i) golpes indiscriminados, ii) amenazas derivadas de afirmarse el acusado como “el dueño de la casa” y de asegurarle que irían a construir evidencias con miras a quitarle la custodia de su hijo y iii) insultos con palabras soeces, alusivas a conductas sexuales y a presuntas infidelidades, sin importar siquiera la presencia de un niño que clamaba, sumido en llanto, por la integridad física de su madre».
En el caso concreto que ocupa a la sala del tribunal, la condición de mujer de la víctima quedó plenamente acreditada; la decisión de la que me aparto reconoce que se trata de violencia intrafamiliar y ella recayó sobre una mujer, además, aunque no se imputaron, el acervo da cuenta de otras agresiones; lo cual muestra, con claridad, que los hechos ocurrieron en el contexto de dominación reclamado.
Con todo respeto, considero que la línea jurisprudencial establecida mayoritariamente por la Corte y acogida por quienes componen esta 16 sala de decisión es refractaria al propósito necesario de evitar la violencia por discriminación contra colectivos que tradicionalmente la han sufrido por género, sexo, religión, raza o motivos políticos, por lo cual, antes que allanar el camino hacia una sociedad mejor contribuyen a mantener una situación francamente ofensiva para los derechos humanos. Corolario de lo anterior, en este caso, el reconocimiento de la existencia de la causal de agravación de la conducta, que está sancionada con una pena mayor, habría conducido a la confirmación de la sentencia condenatoria, en lugar de prorrogar los ataques a la dignidad de la víctima por la declaración de la prescripción. Cordialmente, MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada