República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109031202100053 01 Accionante: Osman Enrique Fernández Cortés Accionado: Sanitas E.P.S. y Colpensiones Derecho: Mínimo vital y Seguridad Social Origen: Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 056 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por COLPENSIONES, en contra del fallo de primera instancia proferido el 18 de marzo de 2021, por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de OSMAN ENRIQUE FERNÁNDEZ CORTÉS. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela presentado mediante agente oficioso, el accionante se encuentra vinculado a COLPENSIONES y a SANITAS E.P.S. En ese sentido, informó que padece de DIABETES desde hace 23 años, lo que le ha generado desprendimiento de retina y a pesar de que ha recibido tratamiento durante 2 años, su 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros visión ha desmejorado al punto de que no puede desarrollar actividades como leer o desempeñar alguna actividad laboral.
Aunado a lo anterior, señaló, desde el 2018 empezó a sufrir patologías renales, así como afectaciones cardiacas y pulmonares, por lo que fue atendido en el Hospital Universitario San José, en donde empezó a recibir tratamiento de diálisis peritoneal, el cual requiere cuatro veces al día. Igualmente, indicó que, con ocasión a su estado de salud ha sido incapacitado ininterrumpidamente y estando afiliado a MEDIMAS E.P.S., esta realizó los pagos del subsidio de incapacidad hasta el día 180, que se cumplió en junio de 2019, empero, sólo hasta el 14 de enero de 2020, remitió concepto de rehabilitación desfavorable y no del día 120 al 150.
Asimismo, comunicó que atendiendo la liquidación de la E.P.S. a la que se encontraba vinculado, se trasladó a SANITAS E.P.S., sin embargo, esta no le ha cancelado las incapacidades que le corresponde asumir, desde el mes de julio de 2020. De otra parte, manifestó que le fue dictaminada pérdida de capacidad laboral del 72,25%, pero COLPENSIONES, ha dilatado el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Corolario de lo expuesto, y, comoquiera que ninguna de las entidades ha pagado las prestaciones sociales que les corresponde, el actor estima vulneradas las garantías fundamentales a la vida digna, igualdad, salud, mínimo vital y dignidad humana. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros 2.2. La jueza treinta y uno penal del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 5 de marzo del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, ordenando la vinculación de COLPENSIONES, MEDIMAS E.P.S. y SANITAS E.P.S. 2.3.
Igualmente, mediante auto del 16 del mismo mes y año, ordenó la vinculación de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO. 2.4. En memorial de fecha 9 de marzo de 2021, SANITAS E.P.S., dio respuesta a la acción tutelar, manifestando que, el actor ingresó por traslado, con un total de 537 días de incapacidad, reportando ENFERMEDAD RENAL CRÓNICA, al 30 de junio de 2020, por lo que, a partir del 7 de julio de ese año, se han validado y expedido 215 días de incapacidad.
De igual manera, acotó, los 540 días se cumplieron el 3 de julio de 2020, estando a cargo del fondo de pensiones desde el día 180, que se cumplió el 10 de marzo de ese año. Asimismo, informó que la incapacidad comprendida entre el 4 y 31 de julio de 2020, se encuentra rechazada, debido a que la prescripción médica no tiene la identificación del médico tratante.
En la misma línea, indicó que en la fecha liquidó la prestación desde el 1 de agosto de 2020 al 31 de enero de 2021, autorizándose a favor del empleador, que en el caso bajo análisis es la Superintendencia de Notariado y Registro, quedando el pago disponible para el 12 de marzo del corriente, 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros y agregó que, no tiene conocimiento de incapacidades pendientes de tramitar.
De conformidad con lo anterior, señaló que por parte de la entidad se han cumplido todas las obligaciones legales, y por lo tanto, solicitó declarar la improcedencia del amparo deprecado. 2.5. De igual manera, COLPENSIONES, aclaró que la Dirección de Medicina Laboral, determinó que el día inicial de incapacidad fue el 27 de noviembre de 2018, el día 180, el 10 de junio de 2019 y el día 540, el 31 de mayo de 2020.
En ese sentido, indicó que el 29 de septiembre de 2020, la entidad procedió con el pago del subsidio de incapacidad del 15 de noviembre de 2019 al 31 de mayo de 2020, resaltando que la cancelación después del día 540, corresponde a la E.P.S. En cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, enfatizó que solo hasta el 29 de enero de 2021, el accionante requirió al fondo de pensiones para que conceda la prestación mencionada y en aquella oportunidad, se le informó que para dicho trámite la administradora cuenta con un término de 4 meses, el cual no se ha superado.
Por último, resaltó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional, pues para obtener la satisfacción de lo pretendido, el promotor debe acudir al juez ordinario laboral. De cara a lo anterior, deprecó se declare la improcedencia del presente trámite. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros 2.6.
Por su parte, MEDIMAS E.P.S., adveró que, la institución liquidó y reconoció la prestación de incapacidad superior a 180 días, comprendidos desde el 18 de junio de 2019, hasta el 14 de enero de 2020, teniendo en cuenta que esta última, es la fecha de emisión y notificación del concepto de rehabilitación ante el fondo público de pensiones, al que le corresponde el pago en adelante.
De igual manera, confirmó que, desde el 1 de julio de 2020, el demandante hace parte de los afiliados de SANITAS E.P.S. En línea con lo expuesto, peticionó se declare la improcedencia del amparo constitucional. 2.7. A su turno, la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, manifestó que no es la competente para pronunciarse acerca de lo peticionado en el líbelo de la demanda constitucional, pues son las E.P.S. accionadas y COLPENSIONES, las que deben responder por el subsidio de incapacidad solicitado.
En igual sentido, refirió que la entidad garantiza el derecho a la seguridad social del gestor, realizando las cotizaciones al sistema en los tiempos y proporción legamente establecidos, así como, seguirá apoyando al funcionario ante las mencionadas instituciones, siempre que cuente con la información necesaria. De otra parte, sobre el estado de las incapacidades del peticionario, indicó que el 6 de junio de 2019, se cumplieron 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros los 180 de incapacidad, los cuales fueron reconocidos y pagados por MEDIMAS E.P.S., y a partir del 1 de agosto de 2019, el actor fue retirado de la nómina.
Asimismo, comunicó que fue sólo hasta el 14 de enero de 2020, que la mencionada E.P.S., se pronunció acerca del concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que, hasta esa fecha, el pago del subsidio de incapacidad le corresponde a MEDIMAS E.P.S., y posteriormente debe ser la administradora de pensiones, la que asuma el pago. Finalmente, señaló que la empleadora no tiene la obligación de pagar directamente las incapacidades del actor, por lo que, solicitó se declare la improcedencia en lo relacionado con la entidad. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 18 de marzo de 2021, la jueza de primera instancia profirió sentencia en la que, luego de referirse a la procedencia excepcional del mecanismo de amparo, para reclamar el pago de incapacidades laborales, consideró que, comoquiera que SANITAS E.P.S., evidenció durante el trámite de la acción constitucional que liquidó y autorizó el pago de las incapacidades comprendidas entre el 1 de agosto de 2020 y 31 de enero de 2021, explicando que el periodo del 2 al 31 de julio de 2020, se rechazó porque la prescripción médica no contaba con la identificación del médico tratante, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado.
De otra parte, con relación al reconocimiento de la pensión de invalidez, observó que el actor elevó solicitud al 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros respecto el 29 de enero de 2021 ante COLPENSIONES, y si bien, dicha entidad cuenta con el término de 4 meses para pronunciarse, encontró que, no informó dicha situación al petente, teniendo la obligación de comunicar el estado del trámite y el tiempo que demanda su resolución. Corolario de lo anterior, amparó el derecho fundamental de petición del accionante y ordenó a la administradora de pensiones que suministre al gestor, respuesta en la que, de cuenta del estado de su solicitud, las razones por las cuales no se ha pronunciado de fondo y la fecha en que procederá a ello.
Finalmente, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión deprecado, indicó que, siendo una competencia propia del fondo de pensiones, el despacho no está facultado para emitir pronunciamiento al respecto. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada COLPENSIONES de la decisión, presentó impugnación, en cuya sustentación resaltó que, la entidad cuenta con el término legal de 4 meses para pronunciarse acerca de solicitudes de reconocimiento y pago de pensión de invalidez.
En este sentido, reiteró que el demandante radicó la solicitud el 29 de enero de 2021 y en la misma fecha, se le informó que se daría contestación de fondo en el plazo establecido legamente, el cual no se ha cumplido hasta la fecha. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros Por lo anterior, deprecó se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare la improcedencia de la acción constitucional. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales; cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice COLPENSIONES, SANITAS E.P.S., y/o MEDIMAS E.P.S., vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que César Orlando Fernández Cortés, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa en calidad de agente oficioso de su hermano OSMAN ENRIQUE FERNÁNDEZ CORTÉS, por lo que, es preciso rememorar la doctrina de la Corte Constitucional, en punto a esta figura; al respecto ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha fundamentado la agencia oficiosa en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales;
(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”1.
Así mismo, ha delimitado los siguientes requisitos que deben cumplirse para que la agencia oficiosa sea procedente: “En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” 4.3.3.
En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se aprecia que su deferencia no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal. Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.2 Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los presupuestos constitutivos de la agencia oficiosa se encuentran reunidos.
En efecto, César Orlando Fernández Cortés, indicó que actúa como agente oficioso de OSMAN ENRIQUE FERNÁNDEZ CORTÉS, y aunque no precisó motivo alguno por el cual el agenciado se encuentra imposibilitado para interponer directamente la acción constitucional, con los hechos narrados en la demanda de tutela, se evidencia que es una persona con graves padecimiento de salud, dentro de los 1 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017.
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros que se incluye poca capacidad visual que le impide desarrollar actividades cotidianas como leer o escribir. Corolario de lo anterior, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa en el caso bajo análisis.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”3 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de COLPENSIONES, SANITAS E.P.S. y MEDIMAS E.P.S., comoquiera que se trata de entidades a las que ha estado vinculado el gestor y por lo tanto, tienen la competencia funcional del pago del subsidio de incapacidad por enfermedad común, desde el día 3 en adelante. 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros Asimismo, el fondo público de pensiones, es la institución a la cual se encuentra afiliado el actor y ante la cual elevó la petición de reconocimiento y pago de la prestación social de invalidez. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”4 Además, se ha establecido jurisprudencialmente que este requisito no es exigible de manera estricta “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”5 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros La Sala considera, en primer lugar que, con relación a la ausencia de pago del subsidio de incapacidad, la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, pues de comprobarse la vulneración, esta habría permanecido en el tiempo.
En segundo lugar, respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que, el quejoso interpuso acción de tutela el 4 de marzo del corriente, transcurrió poco mas de un mes desde que elevó la petición al fondo de pensiones el 29 de enero de esta anualidad, lo cual es, a todas luces, un término razonable, conclusión a la que igualmente se puede llegar, considerando que, además, reclama el pago del subsidio por incapacidad desde julio del año anterior.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.6 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.7 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque, de una parte, SANITAS E.P.S., no ha realizado el pago del subsidio de incapacidad, desde julio de 2020 al momento de interposición de la demanda de amparo, y, de otra parte, COLPENSIONES, ha dilatado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a su favor.
Al respecto, si bien es cierto, la parte actora dispone de medios ordinarios para la satisfacción de sus pretensiones, como acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según corresponda, en el sub judice se cumple el requisito bajo análisis, teniendo en cuenta que, la Corte Constitucional8, ha admitido la procedencia la acción de tutela, para el amparo del derecho al mínimo vital, que se ve amenazado ante el no pago del subsidio de incapacidad por ser éste el único ingreso para la subsistencia del actor, pudiéndose configurar un perjuicio irremediable, en tanto las graves afectaciones de salud que padece, le impiden desarrollar cualquier actividad laboral y proveerse su sustento. 7 Ibídem. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros De igual manera, en relación con la ausencia de pronunciamiento del fondo de pensiones, acerca del reconocimiento y pago de la plurimencionada prestación social, se supera el requisito enunciado, comoquiera que, el ordenamiento jurídico no prevé un mecanismo ordinario que permita al gestor, exigirle a la autoridad judicial demandada, pronunciarse acerca de lo solicitado.
En razón de lo anterior, en el caso concreto se considera que se ha superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, seguridad social y mínimo vital de OSMAN ENRIQUE FERNÁNDEZ CORTÉS. 5.2 Alcance de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados 5.2.1.
Derecho de petición y debido proceso administrativo La Corte Constitucional ha señalado sobre el derecho de petición: “La respuesta de fondo hace referencia al deber que tienen las autoridades y los particulares de responder materialmente a las peticiones realizadas. Según esta Corte, para que no se vulnere el derecho fundamental de petición, la respuesta debe observar las siguientes condiciones: a) claridad, esto es que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisión, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas; c) congruencia, que hace referencia a que la respuesta esté conforme con lo solicitado; y por último, d) consecuencia en relación con el trámite dentro del cual la solicitud es presentada, de manera que, si la respuesta se produce con 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente.
Ahora bien, este Tribunal ha aclarado que la resolución de la solicitud no implica otorgar lo pedido por el interesado, en tanto, existe una diferencia entre el derecho de petición y el derecho a obtener lo pedido. En efecto, la sentencia C-510 de 2004 indicó que el derecho de petición se ejerce y agota en la solicitud y la respuesta.
No se decide propiamente sobre él [materia de la petición], en cambio si se decide por ejemplo sobre el reconocimiento o no del derecho subjetivo invocado ante la administración para la adjudicación de un baldío, el registro de una marca, o el pago de una obligación a cargo de la administración». Así, el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal” 9 De igual manera, el alto Tribunal Constitucional ha enseñado la relación que en estos casos se presenta entre el derecho fundamental de petición y el debido proceso administrativo, por cuanto en “un buen número de las actuaciones en las que deberá aplicarse el debido proceso se originan en el ejercicio de ese derecho, y además porque en tales casos el efectivo respeto del derecho de petición dependerá, entre otros factores, de la cumplida observancia de las reglas del debido proceso.”10 Ahora bien, de cara a las peticiones incoadas en materia pensional, el alto Tribunal Constitucional ha precisado los términos que tienen las administradoras de pensiones, para dar respuesta de fondo acerca de las peticiones relativas al reconocimiento y pago de las mencionadas prestaciones sociales a su cargo, estableciendo que, dentro de los 15 días siguientes a su recepción, se deberá informar al peticionario el 9 Corte Constitucional.
Sentencia C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-680 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros estado del trámite, las razones que han demorado su respuesta y la fecha en la que se dará contestación de fondo, sin que se pueda exceder el término de 4 meses -por regla general-, para resolver el asunto; así ha indicado: “33.
En cuanto a las solicitudes relacionadas con el derecho a la pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia, el artículo 19 del Decreto 656 de 1994 establece que deberán decidirse en un plazo máximo de cuatro (4) meses. De igual manera, el artículo 4° de la Ley 700 de 2001 prevé que los operadores públicos y privados del Sistema General de Pensiones y Cesantías contarán con un plazo no mayor a seis (6) meses, a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado, para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes, so pena de incurrir en una mala conducta y, en consecuencia, responder solidariamente en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía y el pago de costas judiciales.
Por su parte, la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 14, dispone que “salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción”. 34. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2017, sostuvo que “las autoridades ante las que se interponga una solicitud de carácter pensional, en principio, deben resolver la misma dentro de los quince días hábiles siguientes a su interposición. Salvo que se trate de una petición elevada ante la extinta Cajanal, ahora la UGPP, en cuyo caso el término para resolver es de 4 meses o que se refiera al trámite efectivo para el reconocimiento y pago de una mesada pensional, caso en el cual, la administradora de pensiones cuenta con 6 meses a partir del momento en que se radique la solicitud para realizar las diligencias necesarias tendientes al pago de la mesada”.
Conforme con las normas previamente señaladas y la jurisprudencia constitucional se tiene que: (i) Dentro de los quince (15) días siguientes a la interposición de una solicitud pensional, la administradora debe informar al peticionario sobre el estado en el que se encuentra su trámite, las razones por las cuales ha demorado la respuesta y la fecha en la que responderá de fondo sus inquietudes. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros (ii) Las solicitudes pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses, contados a partir de la presentación de la petición. (ii) Los fondos de pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud, para adoptar todas las medidas necesarias que faciliten el pago efectivo de mesadas pensionales.
(iii) La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir, que las solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al peticionario. 35. En síntesis, todas las personas tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las entidades encargadas de reconocer prestaciones sociales y a recibir una respuesta en los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia constitucional, esto es, a obtener respuesta oportuna y de fondo.”11 5.2.2.
Derecho fundamental a la Seguridad Social La Corte Constitucional ha señalado sobre el derecho a la seguridad social que, a pesar de su carácter prestacional, se considera una garantía fundamental, de cara a la estrecha relación que guarda con otras prerrogativas como el mínimo vital, máxime cuando se trata de situaciones de vulnerabilidad como la incapacidad para trabajar.
Sobre el particular, ha enseñado la jurisprudencia: “4.1. La Constitución Política en su artículo 48 contempla la seguridad social como un derecho así como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 4.2.
Igualmente la Ley 100 de 1993, catalogó este derecho como un servicio público esencial en lo relacionado con el sistema de salud y el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales y demás prestaciones económicas que cubre el sistema de salud. En esa medida, lo que busca este derecho es mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, que garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital..
(subrayas fuera del texto original) 11 Corte Constitucional. Sentencia T-155 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros (…) 4.7. En ese entendido, debe señalarse que el carácter prestacional del derecho a la seguridad social no lo excluye de su reconocimiento como fundamental, bajo la idea de que cualquier derecho consagrado en la Carta Política, sin distinción, ostenta esa calidad.
Como componente de este derecho la Sala hará mención a las incapacidades, como una de las formas a través de las cuales se busca proteger a quienes, con ocasión de la disminución de producción laboral, se encuentran imposibilitados para obtener por su cuenta los medios necesarios para su subsistencia en condiciones dignas(…).”12 (Negrilla fuera del texto).
De cara a lo anterior, para efectos del asunto bajo revisión, la Sala encuentra que, el punto neurálgico del debate se centra en la presunta vulneración de las garantías fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, derivada de la ausencia de pago del subsidio de incapacidad y la dilación en el reconocimiento de la pensión por invalidez, por cuanto es allí en donde está fincada la verdadera afectación invocada por el accionante, en virtud de la imposibilidad de obtener medios que garanticen su subsistencia, dadas las graves afectaciones de salud que padece. 5.2.3 Derecho al mínimo vital Esta garantía fundamental ha sido jurisprudencialmente reconocida, como una prerrogativa derivada de los derechos superiores a la vida, salud y dignidad humana, en aras de que las personas tengan acceso a medios que permitan su subsistencia en condiciones dignas, en especial, cuando hacen parte de un grupo de especial protección constitucional.
Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional, ha señalado: 12 Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros “Este derecho ha sido reconocido desde 1992 en forma reiterada por la jurisprudencia de esta Corte. Primero se reconoció como derecho fundamental innominado, como parte de una interpretación sistemática de la Constitución, “aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social”.
Luego se le concibió como un elemento de los derechos sociales prestacionales, “la mora en el pago del salario, (…) [significa una] abierta violación de derechos fundamentales (…), en especial cuando se trata del único ingreso del trabajador, y por tanto, medio insustituible para su propia subsistencia y la de su familia”. Posteriormente, se señaló que es un derecho fundamental ligado a la dignidad humana, “la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (…), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas (…) para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”.
(…) 71. Las subreglas sobre el mínimo vital en la jurisprudencia constitucional son: “(i) es un derecho que tiene un carácter móvil y multidimensional que no depende exclusivamente del análisis cuantitativo de ingresos y egresos de la persona; (ii) como herramienta de movilidad social, el mínimo vital debe ser entendido de manera dual, ya que además de ser una garantía frente a la preservación de la vida digna, se convierte en una medida de la justa aspiración que tienen todos los ciudadanos de vivir en mejores condiciones y de manera más cómoda; y (iii) en materia pensional, el mínimo vital no sólo resulta vulnerado por la falta de pago o por el retraso injustificado en la cancelación de las mesadas pensionales, sino también por el pago incompleto de la pensión, más cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.”13 Ahora bien, la prerrogativa superior enunciada, se garantiza, de igual manera, mediante el pago de las incapacidades, pues estas constituyen el recurso económico con el que cuenta el trabajador para solventar sus necesidades mientras se recupera o, como en el caso bajo estudio, le es reconocida la pensión de invalidez.
Sobre el tema, ha manifestado la Corte Constitucional: 13 Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros “La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”14 5.2.4.
Sobre el pago de incapacidades En lo relacionado con el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional, ha establecido una extensa línea jurisprudencial, con el objetivo de suplir los vacíos legales al respecto, o de aclarar la normatividad pertinente. De conformidad con lo anterior, se han consolidado varias reglas dependiendo del término de duración de la imposibilidad de ejercer la respectiva actividad laboral, cuando ello obedece a una enfermedad de origen común; al respecto ha señalado: “El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. En efecto, de conformidad con el citado proveído, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.
En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”15 (Negrilla fuera del texto).
De igual manera, acerca de la competencia para el pago de las incapacidades superiores a 540, el máximo Tribunal Constitucional, dando alcance a la Ley 1753 de 2015, reiteró que, dicha obligación corresponde a las E.P.S. Al respecto, manifestó: “En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”.
Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. 6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en que se solicite el 15 Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.”16 5.3.
Del caso concreto Se tiene que el demandante ha sido diagnosticado con DIABETES y ENFERMEDAD RENAL CRÓNICA entre otros, lo que ha derivado en que, desde el 27 de noviembre de 2018, ha estado la gran mayoría del tiempo impedido para desarrollar sus actividades laborales, superando los 540 días de incapacidad. En el mismo sentido, se estableció que MEDIMAS E.P.S., reconoció y pagó el subsidio correspondiente hasta el 14 de enero de 2020, fecha en la que, remitió y notificó concepto de rehabilitación desfavorable a COLPENSIONES.
Además de lo anterior, se evidenció, desde el 1 de julio del mismo año, el actor se vinculó a SANITAS E.P.S., empero, desde esa calenda no se han reconocido, ni pagado las incapacidades. Al respecto, dentro del trámite de la primera instancia, la E.P.S. actual del promotor, aclaró que los 540 días de incapacidad se cumplieron el 3 de julio de 2020, por lo que corresponde a la entidad el pago de la prestación social a partir del 4 del mismo mes y año, precisando que desde esa fecha al 31 de julio de 2020, no ha realizado la cancelación, comoquiera que la prescripción médica carece de la identificación del médico tratante, empero, las incapacidades del 1 de agosto al 31 de enero de 2021, se liquidaron y aprobaron, quedando 16 Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros disponibles a partir del 12 de marzo del año en curso, sin que se evidencien incapacidades posteriores pendientes de reconocimiento. Con base en lo expuesto, el despacho de primera instancia, encontró acreditada la carencia actual de objeto por hecho superado, por lo que, negó en amparo en contra de a SANITAS E.P.S. Sobre el particular, la Sala disiente de lo considerado en la sentencia de primer nivel, pues el hecho de que aun no se haya reconocido y pagado el subsidio de incapacidad desde el 4 al 31 de julio del año pasado, argumentando que en la prescripción médica no se encuentra la identificación del médico tratante, conlleva a que la vulneración no se haya superado completamente, pues se está trasladando al actor una barrera administrativa que no está en obligación ni en condiciones de soportar.
En ese sentido, conviene retomar el criterio de la Corte Constitucional, al respecto: “Son múltiples las oportunidades en las que esta Corte ha resaltado que la imposición de barreras administrativas excesivas e injustificadas por parte de las entidades que forman parte de los diferentes subsistemas de seguridad social vulneran los derechos fundamentales de los afiliados.
En el campo de las incapacidades médicas la jurisprudencia ha dispuesto que no es admisible constitucionalmente que el empleado enfermo tenga que sobrellevar cargas administrativas que no se encuentra en capacidad de soportar. (…) El deber de asistencia al afiliado recae principalmente sobre la EPS pero también involucra la participación activa del respectivo Fondo de Pensiones que, en aras de materializar el derecho a la seguridad social del afiliado, debe poner en marcha -desde el momento de la comunicación de la EPS- sus procedimientos 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros internos para dar respuesta a la prestación pretendida, correspondiéndose con la actuación de la EPS y cumpliendo con su deber de comunicación entre entidades del SGSS.
No de otra forma podría entenderse la integralidad del Sistema General de Seguridad Social sino con la existencia de obligaciones recíprocas entre los actores principales del Sistema frente a las necesidades del afiliado. Ciertamente, una persona que por su estado de salud no se encuentra en capacidad para trabajar, está igualmente despojada de la capacidad de asumir cargas administrativas que no sean estrictamente necesarias para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.
Por este motivo, sin esta comunicación constante y apoyo institucional, los usuarios del sistema que se encuentran incapacitados se ven forzados a adelantar la gestión de intermediación entre las distintas entidades en aras de poner en marcha los procesos administrativos con los cuales se logra la protección efectiva de sus derechos; todo a pesar de sufrir una dolencia de tal magnitud que la ha mantenido separado de sus labores más de 180 días.”17 De esta manera, y teniendo en cuenta que, el actor estuvo privado del único medio de subsistencia con el que cuenta, por más de ocho meses, debido a la inactividad de la E.P.S. a la que se encuentra afiliado, respecto del pago que legalmente debe realizar del subsidio de incapacidad a partir del día 540, no puede ser de recibo el argumento de que no ha pagado el auxilio de julio de 2020, porque la prescripción no cuenta con el número de identificación del médico tratante, dado que, claramente se impone al actor el deber de asumir una carga netamente administrativa, sobre la cual no tiene ningún de injerencia. Por lo anterior, se revocará el proveído de primera instancia, y en ese sentido, se ordenará a SANITAS E.P.S., que, dentro de las 48 horas siguientes, a la notificación de este proveído, reconozca y autorice el pago del subsidio de incapacidad del periodo comprendido entre el 4 y 31 de julio de 2020, a favor del accionante. 17 Corte Constitucional.
Sentencia T-523 de 2020. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros De otro lado, respecto a la dilación alegada por parte de COLPENSIONES, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, observa la Sala, que quedó evidenciado que el actor elevó la solicitud, el pasado 29 de enero de 2021, por lo que, tal y como lo consideró el a quo, a la fecha no se ha superado el término máximo previsto para dar respuesta de fondo, que, conformidad con la jurisprudencia expuesta líneas arriba, no puede ser superior a cuatro meses.
De cara a lo anterior, en el caso bajo análisis, la entidad accionada tiene hasta el 29 del corriente mes y año, para emitir pronunciamiento con relación a la pensión de invalidez del promotor. De esta manera, no es procedente ordenar lo pretendido por el accionante, toda vez que no se encuentra que la administradora pública de pensiones haya dilatado injustificadamente el trámite a su cargo, y encontrándose dentro del plazo legal, no ha vulnerado las garantías del peticionario.
Sin embargo, siguiendo el precedente citado del alto Tribunal Constitucional, tal y como lo consideró el juez de primer nivel, dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la misiva, las administradoras de pensiones deben informar al peticionario el estado del trámite, las razones por las que se ha demorado la respuesta y la fecha en la que se contestará de fondo la petición. En este punto, contrario a lo expuesto en la sentencia objeto de recurso, se encuentra que le asiste razón a la 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros impugnante, pues en la fecha de radicación del requerimiento, informó al gestor acerca del inició del trámite, indicándole que será resuelto en el término legal y que se realizó el traslado al área encargada para su estudio.
En ese sentido, considera esta Sala que, respecto de COLPENSIONES, no existe acción u omisión que haya vulnerado las garantías superiores del peticionario, por lo que, se revocará el proveído de primer nivel y, en su lugar, se negará el amparo en lo relacionado con el fondo de pensiones. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, calendado el 18 de marzo de 2021. 2º CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de OSMAN ENRIQUE FERNÁNDEZ CORTÉS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.363.888, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3º ORDENAR a SANITAS E.P.S., que, dentro de las 48 horas siguientes, a la notificación de este proveído, reconozca y autorice el pago del subsidio de incapacidad del periodo 110013109031202100053 01 Osman Enrique Fernández Cortés Colpensiones y otros comprendido entre el 4 y 31 de julio de 2020, a favor del accionante. 4º NEGAR la protección deprecada, respecto de COLPENSIONES. 5° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 6° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada