República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013107007202100041 01 Accionante: César Díaz Rocha y otros Accionado: Sociedad de Activos Especiales Derecho: Vida, Salud y Vivienda digna Origen: Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 061 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por CÉSAR DÍAZ ROCHA, en contra del fallo de primera instancia proferido el 23 de marzo de 2021, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual se declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales deprecado. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.
Según el escrito de tutela, el demandante interpuso la acción constitucional, en nombre propio y como padre de DANIEL ERNESTO DÍAZ GALEANO e hijo de ELDA ROCHA DE DÍAZ, en contra de la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES (en adelante SAE). 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales En ese sentido, informó que, el inmueble en el que convive con su familia, que es de su propiedad y tiene afectación a vivienda familiar, fue vinculado al proceso de extinción de dominio No.10298, que cursa en la Fiscalía Doce de la Dirección Nacional Especializada de Extinción de Dominio y se encuentra a disposición de la SAE, a pesar de que él ni su esposa, fueron vinculados a la actuación, sino un primo de esta última.
De igual manera, señaló que desde el 2013, ha acreditado ante la mencionada delegada del ente acusador, que el apartamento es ajeno al trámite, por lo que presentó oposición a la acción y tres improcedencias extraordinarias, sin que la Fiscalía se haya pronunciado al respecto. Asimismo, indicó que desde ese año, le comunicó a la SAE, que reside en el bien junto con su núcleo familiar, siendo terceros afectados, por lo que ha solicitado a la accionada, la entrega en depósito o arrendamiento, sin que haya aceptado la propuesta.
En la misma línea, aclaró que con él conviven: i. su progenitora, quien tiene 82 años, sufre de diabetes, hipertensión, demencia senil y enfermedad pulmonar crónica, ii. su hijo de 33 años, paciente esquizofrénico y iii. su esposa, que padece de diabetes y asma. Aunado a lo expuesto, precisó que su madre, cónyuge y él estuvieron contagiados de Covid-19, encontrándose aún en proceso de recuperación. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Igualmente, manifestó que, mediante comunicación CS2021-004717 del 3 de marzo de 2021, la demandada informó que, en cumplimiento de las resoluciones números 682 del 18 de abril de 2018 y 507 del 26 de noviembre del mismo año, se notificó diligencia de desalojo de la propiedad ubicada en la Calle 57B No. 45-23 apartamento 104 y garaje 10, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50C- 530762 y 50C-530750, por lo que, si dentro de los 3 días siguientes al recibo de la misiva no estaba desocupado el inmueble, se procedería a desalojarlo el 11 de marzo del corriente a las 8:00 a.m. En el mismo sentido, acotó que los actos administrativos que menciona la comunicación, nunca le fueron notificados de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, en especial la Resolución No. 682 del 18 de abril de 2018.
De igual forma, señaló que en el 2020, la entidad accionada había accedido a que hiciera la entrega del inmueble, una vez termine el confinamiento por la crisis de emergencia sanitaria, por lo que al no haber culminado el mismo, la notificación de desalojo se ha convertido en acoso psicológico para los habitantes de la residencia. Por otro lado, manifestó que interpuso acción de tutela que tramitó el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que declaró improcedente el amparo, siendo confirmada la decisión por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Sin embargo, luego de exponer las razones que sustentaron las decisiones, puntualizó como hechos nuevos que: (i) de conformidad con lo considerado por el a quem, solicitó el control de legalidad de la medida cautelar ordenada, empero, la solicitud fue resuelta negativamente por parte de la Fiscalía encargada, argumentando que no es procedente en el presente caso, (ii) la propiedad cuenta con afectación de vivienda familiar, es el único inmueble del peticionario, y no está en capacidad de adquirir otro, (iii) como consecuencia del desalojo anunciado por la SAE, el gestor y su familia quedarán sin un lugar en donde vivir y trabajar, (iv) en virtud de la emergencia sanitaria se ven gravemente afectadas las prerrogativas del accionante y su núcleo familiar, y (v) la decisión de la entidad demandada, no se dio dentro del proceso de extinción de dominio, ni por orden de otra autoridad, pues es una decisión potestativa de la sociedad.
Corolario de lo expuesto, señala que se han vulnerado las garantías fundamentales a la vida, salud y vivienda digna del demandante y sus familiares. 2.2. El juez séptimo penal del circuito especializado de Bogotá, el 9 de marzo del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, ordenando la vinculación de la SAE, la FISCALÍA DOCE DE LA DIRECCIÓN NACIONAL ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO y la FISCALÍA SÉPTIMA DE LA UNIDAD DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.
Igualmente, ofició al JUZGADO CUARENTA Y UNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BOGOTÁ y al JUZGADO CINCUENTA Y DOS PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales para que alleguen copia de las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, respecto de la tutela interpuesta por el actor por hechos similares. 2.3.
En memorial de fecha 10 de marzo de 2021, la FISCAL SÉPTIMA ESPECIALIZADA antes FISCAL DOCE DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, dio respuesta a la acción tutelar, manifestando que, el 5 de abril de 2013, la Fiscalía Cuarenta y Dos de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, profirió resolución de inicio de la acción de extinción del derecho de dominio, sobre los bienes de Carlos Alberto Rincón Díaz y su madre Fanny Díaz Herrera, por ser el primero socio del narcotraficante Daniel Barrera Barrera, alias “El Loco Barrera”, decretando el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de los predios identificados con los números de matrícula inmobiliaria 50C-530762 y 50C-530750.
En este sentido, indicó que los bienes objeto de medidas cautelares, permanecen bajo la administración de la SAE. De igual manera, acotó, la acción de extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y contenido patrimonial y procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quién lo tenga en su poder o lo haya adquirido, siendo independiente de cualquier otra de naturaleza penal, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.
Asimismo, de cara al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, señaló que esta no está prevista como un 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales medio para entorpecer el proceso y no procede ante la existencia de mecanismos ordinarios, máxime cuando no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable.
De otra parte, informó, las diligencias se encuentran culminando la etapa de notificación de la resolución de inicio, pues se fijó edicto emplazatorio el 15 de diciembre de 2020, por lo que, una vez culminada la etapa, se proseguirá con el trámite consagrado en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 82 de la Ley 1453 de 2011.
Finalmente, agregó, el proceso es voluminoso y complejo, se han interpuesto numerosos derechos de petición y más de veinticinco acciones de tutela, treinta y cinco solicitudes de improcedencia extraordinarias y más de doscientos cincuenta bienes afectados. 2.4. De igual manera, la jueza cuarenta y uno penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, allegó copia del fallo de primera instancia de la acción de tutela interpuesta por el demandante, proferido el 19 de noviembre de 2019.
Adicionalmente, acotó que el despacho carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que las pretensiones de la demanda constitucional, se dirigen en contra de la SAE. 2.5. Por su parte, la SAE adveró que, las funciones de la entidad se limitan a la administración de bienes que sean puestos a disposición del Fondo para la Rehabilitación Social 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales y Lucha Contra en Narcotráfico -FRISCO-, por lo que no puede disponer de ellos sin que medie una orden judicial.
En este sentido, indicó que el parágrafo 2 del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014, señala que la entidad que administre el mencionado fondo, será la secuestre o depositaria de los muebles e inmuebles sobre los que se hayan adoptado medidas cautelares, por lo que considera, no existe acción u omisión de su parte, que vulnere las garantías fundamentales del actor.
De otra parte, resaltó que las resoluciones de inicio de los procesos de extinción de dominio, cobran firmeza inmediata desde su expedición, de tal forma que la jurisdicción especialísima de extinción de dominio, adquirió competencia. Igualmente, enfatizó, en el presente trámite no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela ante la existencia de mecanismos ordinarios idóneos y eficaces.
De igual manera, señaló que la entidad tiene facultad de policía administrativa, para la recuperación de los bienes que se encuentran bajo su administración, por lo que, en el desarrollo de esas competencias, expide actos administrativos de ejecución, que no definen situaciones jurídicas, sino que permiten materializar la decisión de la autoridad judicial y, por lo tanto, no admiten recursos, ni ningún tipo de solicitud.
En la misma línea, puntualizó que la diligencia de desalojo no puede ser suspendida, por expresa disposición 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales legal del parágrafo 3 del artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 22 de la Ley 1849 de 2017. Sobre el caso concreto, manifestó que el 5 de noviembre de 2019, el accionante elevó petición en la que solicitó no realizar la diligencia de desalojo programada para el 26 de ese mes y año, y se respondió mediante el oficio CS2019-029959, en el cual se le indicó que lo relativo a la propiedad de los inmuebles debía ventilarlo en el trámite de extinción de dominio, en el que el juez competente deberá decidir si extingue el derecho o lo reconoce en favor del actor y su familia.
De igual manera, sobre la falta de notificación de la Resolución No. 0682 del 18 de abril de 2018, indicó que la misma fue comunicada a los residentes del inmueble el 21 de octubre de 2019, con acuse de recibo de edificio Nemqueteba. En la misma línea, indicó que la diligencia de desalojo prevista para el 26 de noviembre de 2019, se suspendió en virtud de acuerdo de entrega voluntaria suscrito el 25 del mismo mes y año, por lo que fue reprogramada para el 14 de enero de 2020.
Adicionalmente, resaltó que se promovió la solicitud de amparo mencionada en la demanda constitucional, la cual fue declarada improcedente en primera y segunda instancia. Corolario de lo expuesto, deprecó se deniegue la protección deprecada. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales 2.6. Por último, el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, no se pronunció respecto de lo peticionado en el auto que avocó el presente trámite. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 23 de marzo de 2021, el juez de primera instancia profirió sentencia en la que, consideró que se evidenciaba como único hecho novedoso, respecto de la tutela anteriormente interpuesta por el actor, lo relativo a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, pues el objetivo de ambas demandas es que cese la acción de desalojo y expulsión del bien inmueble, por lo que, al existir pronunciamiento constitucional sobre los otros aspectos, limitó el análisis únicamente a la presunta afectación, de cara a la situación de salubridad pública.
En ese sentido, manifestó que no encontró acreditado el motivo por el cual la decisión de la administradora del FRISCO, afecta la salud y la vida en condiciones dignas de la progenitora y el hijo del demandante, pues en ningún momento se les está restringiendo o afectando los servicios de salud. De igual manera, indicó que no se demostró que el actor esté incapacitado o impedido para solventar a sus parientes una vivienda digna diferente a la que habitan actualmente y, adicionalmente, tiene una hermana que también está en la obligación de socorrer y prestar asistencia a su madre, mientras se soluciona el asunto judicial. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Asimismo, con relación a la ausencia de notificación de las resoluciones números 682 del 18 de abril y 506 del 26 de noviembre de 2019, señaló que no es admisible el argumento, pues de lo evidenciado en el trámite constitucional, se observa que ha existido diálogo entre las partes, inclusive manifestando la posibilidad de entrega voluntaria de los predios.
Igualmente, la propuesta de que el accionante ejerza como arrendatario o depositario del inmueble, ya fue resuelta y comunicada en medio del proceso. Así, reiteró que las inconformidades que surjan en el trámite del proceso de extinción de dominio, deben surtirse al interior del mismo. Finalmente, con relación a la pandemia, señaló que si bien es una circunstancia que afecta a la generalidad de la población, no se acreditó la existencia del perjuicio irremediable, máxime cuando el actor cuenta con empleo, salud y disposición necesaria para ubicar a su familia en una vivienda digna.
Corolario de lo anterior, declaró la improcedencia del amparo deprecado. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificado el promotor de la decisión, presentó impugnación, en cuya sustentación resaltó que, el fallo de 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales primera instancia no hizo referencia a varios de los planteamientos realizados.
En este sentido, adujo el gestor, no se consideró el estado de salud de su hijo y progenitora, tampoco la protección legal del inmueble por estar afectado a vivienda familiar, las solicitudes de depósito y arrendamiento presentadas por la parte actora, el buen cuidado y mantenimiento del inmueble, que la diligencia de desalojo es una facultad de la SAE y la emergencia sanitaria de la que se desprende el riesgo de vulneración de las prerrogativas de dos personas que se encuentran incapacitadas.
Finalmente, señaló se han afectado los derechos fundamentales de su familia, y aún así se desatendieron las instrucciones del juez constitucional, pues aunque se solicitó el control de legalidad de la medida cautelar, la Fiscalía lo negó aduciendo su improcedencia. Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo y se amparen las garantías superiores. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales; cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice la SAE, y/o la FISCALÍA SÉPTIMA DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 5.1 Consideración preliminar En el caso bajo análisis, desde la demanda de tutela, el actor manifestó haber incoado acción constitucional por hechos similares a los que adujo en la solicitud de amparo que ahora es objeto de estudio.
En este sentido, se evidencia de las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado Cuarenta y Uno 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Penal Municipal con función de Control de Garantías y el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá que, en aquella ocasión, el mecanismo de protección se deprecó, en contra de la SAE y fue vinculada la FISCALÍA SÉPTIMA antes DOCE DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.
Igualmente, el sustento fáctico en aquella oportunidad, se refirió a que mediante oficio CS2019-024133 del 18 de octubre de 2019, la administradora del FRISCO, le comunicó las resoluciones números 682 del 18 de abril y 507 del 26 de noviembre de 2018, y le notificó la diligencia de desalojo del inmueble con números de matrícula inmobiliaria 50C-530762 y 50C-530750, de propiedad del gestor, con afectación de vivienda familiar y en donde reside con su madre de la tercera edad que padece múltiples quebrantos de salud, su esposa e hijo, este último con esquizofrenia paranoide.
Lo anterior, comoquiera que el bien fue incluido en el proceso de extinción de dominio No. 10298, con el que no existe relación, pues su cónyuge fue injustamente vinculada porque su primo es señalado como socio de Daniel Barrera Barrera alias “el Loco Barrera”. En dicha oportunidad, las pretensiones se encaminaron a que amparen los derechos fundamentales a la vida, salud y vivienda digna del promotor, su madre e hijo y, en consecuencia, se ordene la suspensión de la diligencia de desalojo informada mediante oficio CS2019-024133 del 18 de octubre de 2019 y se autorice el depósito o arrendamiento del inmueble al peticionario. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales De cara a lo anterior, conviene precisar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la configuración de la temeridad, en los siguientes términos: Cuando una persona promueve la misma acción de tutela ante diferentes operadores judiciales, bien sea simultánea o sucesivamente, se puede configurar la temeridad, conducta que involucra un elemento volitivo negativo por parte del accionante.
La jurisprudencia ha establecido ciertas reglas con el fin de identificar una posible situación constitutiva de temeridad. Sobre el particular, esta Corporación señaló: “La Sentencia T-045 de 2014 advirtió que la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos;
(iii)identidad de pretensiones y (iv) la ausencia de justificación razonable en la presentación de la nueva demanda vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del demandante. En la Sentencia T-727 de 2011 se definió los siguientes elementos “(…) (i) una identidad en el objeto, es decir, que ¨las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental¨;
(ii) una identidad de causa petendi, que hace referencia a que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado”.
(negrilla fuera del texto original) En caso de que se configuren los presupuestos mencionados anteriormente, el juez constitucional no solo debe rechazar o decidir desfavorablemente las pretensiones, sino que además deberá imponer las sanciones a que haya lugar. Asimismo, la Corte incluyó un elemento adicional a los mencionados anteriormente y afirmó que la improcedencia de la acción de tutela por temeridad debe estar fundada en el dolo y la mala fe de la parte actora.
Concluyó esta Corporación que la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.
Sin embargo, la Corte ha aclarado que la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda ser considerada como temeraria, toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.
En términos de la Corte: “En conclusión, la institución de la temeridad pretende evitar la presentación sucesiva o múltiple de las acciones de tutela. Al mismo tiempo, es evidente que existen elementos materiales particulares para determinar si una actuación es temeraria o no. En ese sentido, la sola existencia de dos amparos de tutela aparentemente similares no hace que la tutela sea improcedente.
A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si ocurre su configuración en cada asunto sometido a su competencia”1. De conformidad con lo anterior, en el asunto sub lite, encuentra esta Sala, existe identidad de partes, pues en las dos acciones se demanda a la SAE y de la narración de los hechos, se impone la necesidad de vincular a la FISCALÍA SÉPTIMA antes DOCE DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, con fundamento en la premisa fáctica de la inclusión del inmueble de propiedad del peticionario en un proceso de extinción de dominio del que se deriva la medida cautelar de embargo y secuestro, que pretende ejecutar la administradora mediante diligencia de desalojo, lo que se alega vulnerador de las garantías fundamentales a la vida, salud y vivienda digna del gestor y sus familiares en condición de vulnerabilidad.
Sin embargo, como circunstancias adicionales, adujo el promotor, la afectación derivada de la pandemia ocasionada 1 Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales por el Covid-19 y que solicitó ante la fiscalía encargada del proceso extintivo, el control de legalidad de la medida cautelar, siendo esta denegada, argumentando que la misma es improcedente.
Por lo anterior, comoquiera que respecto de los dos aspectos novedosos no existe pronunciamiento en sede constitucional, el análisis en esta instancia, se limitará a éstos únicamente, en contraposición a lo considerado por el a quo, que estimó que el único tópico sobre el que debía pronunciarse es el de vulneración en época de emergencia sanitaria.
Lo anterior, comoquiera que es evidente que el juez de primer nivel, pretermitió el análisis del hecho alegado por el demandante, relativo a que agotó los medios a su alcance señalados en los fallos constitucionales que declararon improcedente el amparó que solicitó, pues acudió a la Fiscalía accionada en busca de que se diera trámite al control de legalidad de las medidas cautelares que finalmente devino improcedente, por lo que, es necesario que esta Corporación, se pronuncie sobre el asunto en esta instancia. 5.2.
Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que CÉSAR DÍAZ ROCHA, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa en nombre propio y en calidad de agente oficioso de su hijo DANIEL ERNESTO DÍAZ GALEANO y su progenitora ELDA ROCHA DE DÍAZ por lo que, es preciso rememorar la doctrina de la Corte Constitucional, en punto a esta figura; al respecto ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha fundamentado la agencia oficiosa en tres principios constitucionales “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales;
(ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (iii) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”2.
Así mismo, ha delimitado los siguientes requisitos que deben cumplirse para que la agencia oficiosa sea procedente: 2 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales “En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” 4.3.3.
En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se aprecia que su deferencia no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal. Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez deberá analizar el cumplimiento de la siguiente exigencia y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.3 Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los presupuestos constitutivos de la agencia oficiosa se encuentran reunidos.
En efecto, CÉSAR DÍAZ ROCHA, indicó que actúa como agente oficioso sus parientes, y aunque no precisó motivo alguno por el cual los agenciados se encuentran imposibilitados para interponer directamente la acción constitucional, con los hechos narrados en la demanda de tutela, se evidencia que su hijo es una persona que padece de una grave afectación mental y su madre, además de sufrir varios padecimiento de salud, incluida demencia senil, tiene la edad de 82 años. 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-072 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Corolario de lo anterior, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa en el caso bajo análisis. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”4 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de FISCALÍA SÉPTIMA DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, comoquiera que se trata de la delegada que tramita el proceso en el que se ordenó la medida cautelar de embargo y secuestro de los inmuebles identificados con números de matrícula inmobiliaria 50C- 530762 y 50C-530750. 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Asimismo, la SAE, es la institución encargada de la administración del bien del promotor y la que ha dispuesto el desalojo del mismo. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”5 La Sala considera, la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que, el quejoso interpuso acción de tutela el 9 de marzo del corriente, por lo que, transcurrieron apenas unos días desde que le fue notificada la comunicación del 3 de marzo de 2021, mediante la cual se solicitó que desocupara el inmueble, so pena de llevar a cabo diligencia de desalojo el 11 del mismo mes y año. Subsidiariedad 5 Ibídem. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales En cuanto al principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.6 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.7 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque mediante comunicación CS2021- 004717 del 3 de marzo de 2021, la SAE informó que, en cumplimiento de las resoluciones números 682 del 18 de abril de 2018 y 507 del 26 de noviembre del mismo año, se notificó diligencia de desalojo de la propiedad ubicada en la Calle 57B 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 7 Ibídem. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales No. 45-23 apartamento 104 y garaje 10, identificada con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-530762 y 50C-530750, por lo que, si dentro de los 3 días siguientes al recibo de la misiva no desocupaba el inmueble, se procedería a desalojarlo el 11 de marzo del corriente a las 8:00 a.m. Al respecto, alegó la parte actora haber agotado los medios ordinarios para controvertir las medidas cautelares impuestas la Fiscalía accionada, comoquiera que solicitó ante la misma el control de legalidad, empero, el mismo le fue negado por no procedente.
En este sentido, conviene aclarar que, teniendo en cuenta que el proceso de extinción de dominio No.10298, de conformidad con lo informado por la demandada, se tramita bajo las previsiones de la Ley 793 de 2002, modificada por la Ley 1453 de 2011, no está prevista la posibilidad de acudir al control de legalidad establecido en la Ley 1708 de 2014.
Lo anterior, considerando que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se pronunció, respecto del régimen de transición de las mencionadas leyes, en los siguientes términos: “No obstante, en esta oportunidad la Corte recoge ese criterio jurisprudencial, para sostener, en su lugar, las siguientes reglas: (i) Los procesos de extinción de dominio iniciados durante la vigencia de la Ley 793 de 2002 deberán agotarse íntegramente con apego a esa normatividad.
(ii) Los procesos de extinción de dominio iniciados durante la vigencia de la 1453 de 2011 deberán agotarse íntegramente con apego a esa normatividad. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales (ii) Los que hayan comenzado luego de la promulgación de la Ley 1708 de 2014 se regirán por esta codificación, y también se adelantarán con apego a ésta aquéllos que, aun habiendo iniciado antes de su entrada en vigor, tengan origen en una causal de extinción de dominio distinta de las señaladas en los numerales 1° a 7° del artículo 2° de la Ley 793 de 2002, o diferente de las establecidas en el artículo 72 de la Ley 1453 de 2011.”8 De esta manera, observa la Sala, no son aplicables las previsiones de la Ley 1708 de 2014, al trámite en el que se encuentra vinculado el actor, lo cual no conlleva automáticamente a la inexistencia de medios ordinarios para la controversia de inconformidades del accionante.
En este sentido, cabe mencionar, el proceso se encuentra en etapa de notificación de la resolución de inicio, contra la cual caben los recursos de ley, así como, una vez superada la etapa probatoria, la Fiscalía General de la Nación, debe dictar decisión declarando la procedencia o improcedencia de la acción de extinción de dominio, siendo esta ultima apelable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 14A de la Ley 793 de 2002.
Por lo anterior, a pesar de que el actor intentó agotar el mecanismo ordinario que le fue indicado en el trámite constitucional que promovió en el 2019, lo cierto es que, el control de legalidad de las medidas cautelares no es aplicable al proceso de extinción de dominio No.10298, empero, por tratarse de un trámite en curso, el accionante puede acudir a los recursos mencionados previstos en la normativa vigente, por lo que subsiste el argumento de la improcedencia de la 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 21 de noviembre de 2018. Radicado: 52776. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales acción constitucional, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad. En la misma línea, conviene precisar, la Corte Constitucional se han pronunciado acerca de la improcedencia general del mecanismo de amparo, en relación con procesos que se encuentren en trámite, puesto que se deben agotar los mecanismos dispuestos legalmente al interior de los mismos.
Sobre el particular, ha señalado el alto Tribunal: “77. Como se expuso en los fundamentos jurídicos 12 a 30 esta providencia la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que el primer nivel de análisis que debe abordar el juez constitucional ante este tipo de solicitudes consiste en determinar si la acción cumple con los requisitos generales de procedibilidad. 78.
En el presente asunto, en relación con el requisito general sobre el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa, cabe revisar el estado actual del proceso de extinción de dominio para concluir que éste no se encuentra satisfecho. 79. La estructura del proceso de extinción de dominio supone la intervención de dos autoridades judiciales -la Fiscalía y los Jueces del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá-.
En el caso del señor (…), los jueces, con posterioridad a la resolución de 3 de julio de 2013, no han tenido oportunidad de hacer su pronunciamiento de fondo (art. 13-6 de la Ley 793 de 2002), sobre lo que la Fiscalía resuelva en materia de procedencia o de improcedencia de la acción extintiva en su contra, en tanto que en la actuación se siguen recopilando pruebas. 80.
Así, cualquier inconformidad o presunta violación de alguno de los derechos fundamentales del actor debe ser tramitada primero ante la propia Fiscalía General de la Nación, dentro de las oportunidades que prevé el artículo 13 de la Ley 793 de 2002 para tal fin y, posteriormente, ante los jueces de extinción de dominio que en todo caso deberán hacer el pronunciamiento respectivo una vez les sea remitido el expediente por el ente acusador. 81.
Por lo anterior, como el trámite procesal no ha terminado, mal podría el juez de tutela relevar y, por ende, excluir a las 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales autoridades judiciales competentes en la adopción de las decisiones necesarias para definir si existe el material probatorio necesario para que en la etapa de juzgamiento se resuelva sobre la procedencia o la improcedencia de la acción de extinción de dominio de los bienes del actor, que la Fiscalía inició formalmente desde el 17 de marzo de 2006 y con apertura de etapa preliminar desde el 26 de diciembre de 2000.
Por lo anterior, la Sala Plena no podrá estudiar de fondo la decisión atacada por el señor (…) en la acción de tutela, pues aquello corresponde al juez natural. El juez especializado de extinción de dominio es la autoridad judicial encargada de emitir pronunciamiento sobre la posible cosa juzgada, el análisis probatorio y el probable desconocimiento del precedente en el proceso extintivo.
Al juez constitucional no le compete abordar de fondo los asuntos propios del proceso de extinción de dominio, que aún se encuentra en trámite.”9 Corolario de lo expuesto, deviene improcedente el amparo deprecado, en lo que se refiere a las medidas cautelares dispuestas por la FISCALÍA SÉPTIMA DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO, teniendo en cuenta que tampoco se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, puesto que, si bien se comprobaron las afectaciones de salud de los agenciados, no se evidenció que la situación económica y personal del actor, le impida procurar un nuevo lugar de residencia para él y sus familiares, máxime si se tiene en cuenta que el gestor reconoció trabajar en una prestigiosa empresa nacional.
Ahora bien, respecto de la actuación de la SAE, puesto que se pretende la suspensión de la orden de desalojo, la Corte Constitucional, ha establecido que procede la acción de tutela, ante la inexistencia de medios ordinarios de defensa. En este sentido, ha puntualizado: “Por último, respecto de la Sociedad de Activos Especiales es necesario diferenciar dos tipos de actuaciones.
Por un lado, los actos administrativos que ordenaron el inicio de las actuaciones 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-394 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales tendientes a recuperar los bienes objeto de medidas cautelares y, por el otro, la diligencia de entrega o desalojo como procedimiento para obtener la efectiva aprehensión del bien.
Bajo ese entendido, la Sala observa que en el asunto objeto de revisión, la accionante no cuestionó la legalidad de los actos administrativos proferidos por la SAE, derivados del proceso de extinción de dominio, esto es, las Resoluciones 584 del 27 de junio de 2016, y 682 del 18 de abril de 2018, sino que promovió la acción de tutela contra la diligencia de entrega del apartamento en el que reside en compañía de la agenciada.
En ese sentido, el análisis del requisito de subsidiariedad se hará respecto de esta actuación. Al efecto, el ordenamiento jurídico no consagra ningún mecanismo o recurso para controvertir u oponerse a la orden de entrega, por cuanto, conforme al Decreto 2136 de 2015, la SAE solo actúa como administradora y secuestre de los bienes puestos a disposición del FRISCO, sin tener poder de disposición sobre ellos (ver supra 10 y 11).
Por consiguiente, al aplicar las reglas atrás establecidas (ver supra 33), la Sala considera que la acción de tutela es procedente ante la inexistencia de medios ordinarios de defensa.”10 En razón de lo anterior, frente a este preciso aspecto, se considera que se ha superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si la SAE ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, vida y vivienda digna de la parte accionante. 5.3.
Del caso concreto Se tiene que el demandante acude a la solicitud de amparo, comoquiera que mediante comunicación CS2021- 004717 del 3 de marzo de 2021, la SAE informó que, en cumplimiento de las resoluciones números 682 del 18 de abril de 2018 y 507 del 26 de noviembre del mismo año, se notificó diligencia de desalojo de la propiedad ubicada en la Calle 57B No. 45-23 apartamento 104 y garaje 10, identificada con los 10 Corte Constitucional.
Sentencia T-441 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales folios de matrícula inmobiliaria 50C-530762 y 50C-530750, por lo que, si dentro de los 3 días siguientes al recibo de la misiva no desocupaba el inmueble, se procedería a desalojarlo el 11 de marzo del corriente a las 8:00 a.m. En este sentido, estima el actor que se vulneran las garantías fundamentales propias de su progenitora, quien padece de diabetes, hipertensión, demencia senil y enfermedad pulmonar crónica y de su hijo, el que a pesar de ser mayor de edad ha sido diagnosticado con esquizofrenia paranoide, puesto que la administradora del FRISCO, accedió en mayo de 2020, a que la entrega voluntaria del inmueble se realice una vez superado el confinamiento generado por la pandemia del Covid-19.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, se ha pronunciado en casos similares al que nos ocupa, estableciendo la ausencia de vulneración derivada de los actos ejecutivos de la accionada, en cumplimiento de órdenes judiciales proferidas por la Fiscalía. Sobre este asunto, ha precisado la jurisprudencia: “Si a lo explicado se agrega que la actuación de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), emerge enmarcada en las funciones de policía administrativa otorgadas en el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 2897 de 2011, en materia de cumplimiento de decisiones judiciales proferidas en procesos de extinción de dominio, deviene lógico colegir que su proceder se ajustó al debido proceso.
Pues, una vez los bienes fueron legalmente secuestrados por orden de la Fiscalía, se dejaron a disposición del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales Organizado (FRISCO), que es administrado por la SAE, la que, en ejercicio de su actividad, dispuso, en Resolución 3447 de 28 de febrero de 2019, hacer efectiva la entrega o «desalojo», lo que comunicó a los ocupantes del inmueble posteriormente (CSJ STP3287-2017, 9 mar. 2017, radicado 90528).
De modo que, en atención a que la señalada resolución se dictó en cumplimiento de una decisión judicial proferida por la Fiscalía, la misma no puede ser controvertida en sede administrativa o jurisdiccional, por tratarse de un acto ejecución, es decir, se limita a satisfacer la orden judicial que se le impartió (sentencia de 7 de abril de 2011, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 25000-23-25- 000-2010-00152-01(1495-2010).
Así las cosas, como el acto administrativo atacado no obedece a la decisión libre, autónoma o voluntaria de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., sino al acatamiento de un mandato judicial, mal podría derivarse de ello la conculcación de los derechos fundamentales de la interesada.”11 De esta manera, siendo que, en el caso bajo análisis, la actuación de la entidad accionada, se limita al cumplimiento de lo ordenado por la Fiscalía General de la Nación, en el proceso de extinción de dominio en que el fue vinculado el inmueble de propiedad del actor, no se avizora irregularidad de que repercuta en la afectación de los derechos invocados.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien los familiares del actor presentan afectaciones de salud, ninguna de ellas impide su reubicación en otra vivienda, así como tampoco se acreditó que el gestor no tenga posibilidad de buscar otro sitio en donde pueda convivir con su núcleo familiar, máxime si se tiene en cuenta que, desde hace varios años sabe de la existencia de las medidas cautelares que recaen sobre el inmueble en el que reside. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión de Tutelas.
Sentencia del 16 de diciembre de 2019. Radicado: 108115. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales En este sentido, cabe mencionar, tampoco se explicó, ni se comprobó, que el cambio de residencia impida el acceso a los servicios médicos requeridos para el tratamiento de los padecimientos de los parientes del promotor.
Asimismo, con relación a la manifestación acerca de la situación de aislamiento, derivada de la emergencia sanitaria, no sobra aclarar, mediante el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional estableció el confinamiento obligatorio ininterrumpido que estuvo vigente hasta el 1 de septiembre siguiente, comoquiera que a partir de esa fecha, entró en vigencia el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020, por medio del cual se reguló la fase de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable, por lo que, desde entonces, se flexibilizaron las medidas sin que se presente impedimento para gestionar la mudanza y la entrega del bien secuestrado.
Con base en lo precedente, considera esta Sala que, respecto de la SAE, no existe acción u omisión que haya vulnerado las garantías superiores del peticionario y sus familiares, por lo que, confirmará el proveído del 23 de marzo de 2021. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales 1° CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, calendado el 23 de marzo de 2021, mediante el cual se declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocado por CESAR DÍAZ ROCHA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.342.104 y como agente oficioso de DANIEL ERNESTO DÍAZ GALEANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.032.410.866 y ELDA ROCHA DE DÍAZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 20.156.566, e conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2° INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado 110013107007202100041 01 César Díaz Roca y otros Sociedad de Activos Especiales EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada