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Ref: 110013103040200300186 01 (Discutido y aprobado en sesi�n de 26 de julio de 2005). Decide la Sala el recurso de apelaci�n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 1� de abril de 2005, proferida por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso promovido por Norma Constanza Rengifo �lvarez contra Yesid Rengifo Espinosa y Yesid Segundo Rengifo �lvarez.
I. EL PETITUM 1. Se pide que se declare que los demandados habitan el apartamento 301, interior tres (3), de la agrupaci�n de vivienda Metr�polis Unidad Dos, ubicado en la carrera 54 A No. 80-30 de esta ciudad, �a t�tulo de comodato precario que les otorg� indirectamente a los demandados la se�ora Mar�a Mercedes �lvarez Rengifo, sin el consentimiento� de la demandante y que, por consiguiente, los se�ores Rengifo �no tienen ning�n derecho para continuar en el inmueble�, motivo por el cual deben restituirlo a su propietaria (fl. 55, cdno. 1).
De igual manera, se pide que se condene a los demandados a pagar el �lucro cesante y el da�o emergente derivado de la no entrega del inmueble� (fl. 56, cdno. 1). 2. Las referidas pretensiones se soportaron en los siguientes hechos: a) Norma Constanza Rengifo �lvarez adquiri� el inmueble por compra que realiz� a su hermana Mar�a del Roci� �lvarez Rengifo, mediante la escritura p�blica No. 2325 de 21 de junio de 1996, con el fin de que su se�ora madre Maria Mercedes �lvarez de Rengifo �viviera con la tranquilidad que se merec�a� dada su avanzada edad, am�n de �librarla de la violencia sicol�gica que permanentemente ha ejercido sobre ella su padre el se�or Yesid Rengifo Espinosa y su medio hermano Yesid Segundo Rengifo �lvarez�. b) Sin embargo, all� han permanecido estos �ltimos, �sin que mediera el consentimiento de la propietaria del inmueble, ni el de quien ostentaba el usufructo del mismo�. c) A ra�z de los insultos y malos tratamientos, la se�ora �lvarez de Rengifo �abandon� el apartamento, motivo por el cual termin� �el usufructo� constituido a su favor. d) La demandante pretende, entonces, que �se le devuelva el inmueble, pues bajo ninguna circunstancia lo quiere dejar en manos de los hoy poseedores quienes all� viven en forma gratuita� (fls. 54 y 55, cdno. 1). 3.
Los demandados manifestaron oponerse a las pretensiones de la demanda, sobre la base de que el inmueble es de propiedad del primero de ellos, s�lo que en el a�o de 1989 �por llamadas de la guerrilla� se vio obligado a transferirlo a su hija Mar�a Roci� y, posteriormente a la otra hija: la demandante. Por ende, el se�or Rengifo Espinosa sostiene que durante m�s de 15 a�os �ha permanecido ininterrumpidamente, d�a a d�a, en posesi�n del predio� (fl. 92, cdno. 1).
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En ella, el juez del conocimiento deneg� las pretensiones de la demanda, tras de considerar, en primer lugar, que de acuerdo al hecho 5� de la demanda, los demandados no son tenedores sino poseedores y, en segundo t�rmino, que no se hab�a demostrado el �comodato precario pregonado� (fl. 158, cdno. 1), pues estim� que los testigos eran �de o�das�, dado que el conocimiento de los hechos lo obtuvieron por comentarios de la madre de la demandante (fls. 156 a 160, cdno. 1).
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACI�N En criterio de la parte demandante, la providencia de primera instancia �desconoci� el r�gimen legal que gobierna el proceso de restituci�n por comodato precario�, en la medida en que ignor� por completo el derecho que le asiste �de solicitar de la justicia le restituya el inmueble de su propiedad, cuya tenencia est� en manos de dos personas que ingresaron sin el consentimiento de la usufructuaria�.
Indic�, adem�s, que �en ning�n momento se est� confesando que hay una posesi�n a favor de la parte demandada�, pues si se �uso� esa palabra, �no se hizo con el �nimo que jur�dicamente este vocablo significa, sino como una forma de expresar que ellos se encuentran all� y por dem�s viviendo y usufructuando el inmueble de manera gratuita� (fl. 8, cdno. 4).
Finalmente, sostuvo que �qued� demostrado que si la se�ora Mercedes �lvarez de Rengifo se fue del inmueble, fue porque los demandados con sus malos tratos y el constre�imiento que permanentemente ejercieron contra ella, la obligaron�, de manera que �ese usufructo� o �tenencia� termin�, quedando en libertad de solicitar la restituci�n del inmueble (fl. 15, cdno. 4).
CONSIDERACIONES 1. Un aspecto sustancial aflora como pilar del fracaso de las s�plicas de la demanda, referido fundamentalmente al tema de la legitimaci�n en la causa: la prueba de la existencia del contrato que soporta las s�plicas del libelo, t�pico que, desde luego, tiene que ver con la incidencia sobre aqu�l del �usufructo� que supuestamente fue constituido a favor de la se�ora �lvarez de Rengifo, am�n del examen de los derechos subjetivos que concede el dominio al propietario de una cosa determinada y, por supuesto, el estudio de los elementos que estructuran la tenencia y, particularmente, el comodato precario, estructuras jur�dicas que, en atenci�n a los hechos de la demanda y los alegatos de conclusi�n, son confusas para la parte demandante, al punto que recurre indistintamente a una y otra para justificar la pretensi�n restitutoria.
En torno a la �ltima de las materias se�aladas, cumple precisar que a voces del art�culo 2200 del C�digo Civil, �el comodato o pr�stamo de uso, es un contrato en que la (sic) una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o ra�z, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie despu�s de terminar el uso�.
Quiere significar lo anterior que, como ocurre con la mayor�a de los negocios jur�dicos, dicho contrato se estructura a partir de un acuerdo de voluntades, esta vez, entre el comodante y el comodatario respecto de la cosa materia del mismo (art. 1602 C. C.), seguida de la entrega material, en la medida en que �no se perfecciona sino por la tradici�n de la cosa� (inc. 2�, art. 2200, ib.).
De all� que es un contrato bilateral y esencialmente gratuito y real, de suerte que el derecho subjetivo que surge para el comodante de exigir del comodatario la restituci�n del bien, ora al momento de la terminaci�n de la vigencia de aqu�l, bien en cualquier momento �evento en el que adopta la calidad de �precario� (art. 2219, ib.)-, no puede derivar exclusivamente del ejercicio del derecho de dominio que ostente el primero de ellos sobre la cosa dada en comodato, sino del v�nculo jur�dico emanado de esa espec�fica relaci�n contractual, bajo el entendido de que el derecho de propiedad, no legitima per se al due�o para reclamar del tenedor la restituci�n de la cosa.
M�s a�n, ni siquiera bajo la hip�tesis prevista en el inciso 2� del art�culo 2220 del C�digo Civil, puede dejarse a un lado el contrato como instituci�n jur�dica que legitime la pretensi�n restitutoria bajo la hip�tesis del comodato precario, pues a�n en los eventos en que no exista �previo contrato�, o se presente �ignorancia o mera tolerancia del due�o�, la ley presume que, en todo caso, entre el comodante y el comodatario se extiende un v�nculo jur�dico que necesariamente es de �ndole contractual. 2.
En este orden de ideas, no hay necesidad ni siquiera de acudir al material probatorio aportado al proceso, para encontrar el derrumbe de las s�plicas del libelo, en la medida en que es la misma demandante la que parte del supuesto de que entre ella y los demandados no existe ning�n v�nculo jur�dico de naturaleza contractual, pues la legitimaci�n en la causa por activa tiene como �nico soporte la condici�n de propietaria que ostenta sobre el inmueble materia de proceso, calidad que, como se dijo, no genera el derecho subjetivo de reclamar del tenedor la restituci�n de la cosa, m�xime cuando en dicha pieza procesal igualmente confiesa que la supuesta tenencia que ejercen los demandados, la derivaron del consentimiento dado por un tercero, esto es, por su progenitora, lo cual reafirma el hecho de que no existi� relaci�n negocial entre la demandante y los demandados, pues quien toler� la permanencia de �stos en el inmueble fue justamente aqu�lla, dado el v�nculo familiar existente entre ellos: esposo e hijastro, respectivamente.
Para ilustrar el tema, conviene se�alar que, trat�ndose de contratos de comodato en el que se entrega para el uso una cosa con cargo a restituirla, la situaci�n es similar a la que se presenta en otros casos de tenencia, como lo es la que genera el contrato de arrendamiento, pues es ese v�nculo contractual, aunado a una causa legal, el que faculta al arrendador para solicitar del arrendatario (tenedor) la restituci�n del bien objeto del contrato arrendaticio, de suerte que no cabe pregonar que el propietario tambi�n est� legitimado para ejercer dicha acci�n, a menos, claro est�, que la persona que haya fungido como arrendador �que no siempre es el due�o- ceda sus derechos a aqu�l. Obs�rvese que el �xito de las pretensiones en el sub lite se complica, si se considera que la demandante tambi�n soporta sus pretensiones en la circunstancia de haber entregado el apartamento a su se�ora madre, en �usufructo�, al punto que la pretensi�n segunda del libelo apunta a que se declare que ese derecho real �termin� desde cuando ella �abandon� el inmueble� (fl. 55, cdno. 1), sin demostrar en forma id�nea la constituci�n del mismo, pues si aqu�l se constituye sobre inmuebles �por acto entre vivos, no valdr� si no se otorgare por instrumento p�blico inscrito� (art. 826 C. C.). 3.
Ahora bien, a�n aceptando en gracia de pol�mica que la alusi�n indistinta que hizo la demandante al derecho real de �usufructo� que dijo haber concedido a la se�ora Mar�a Mercedes �lvarez de Rengifo, e incluso, que el vocablo �posesi�n� que emple� en el hecho 5� de la demanda, para describir la calidad en que los demandados �viven all� en forma gratuita� (fls. 54 y 55, cdno. 1), fue producto de un simple juego de palabras de su apoderada judicial, a las que no le dio el significado que jur�dicamente les corresponde (fl. 8, cdno. 4), lo cierto es que la decisi�n no puede sufrir alteraci�n alguna, pues es evidente que se echa de menos la relaci�n negocial que con car�cter necesario debi� existir entre los litigantes, sin que, desde luego, se estructure la presunci�n de que trata la parte final del art�culo 2220 del C�digo Civil, tal como se dej� dicho. 4.
As� pues, al concluirse que naci� fallida la acci�n restitutoria, ninguna incidencia tiene en las resultas de la misma la prueba testimonial, la cual, entre otras cosas, s�lo corroboran la versi�n de la demandante en cuanto a que los demandados viven all� en forma gratuita por no cancelar ninguna renta o contraprestaci�n, pero, al propio tiempo, pone de relieve que la permanencia del se�or Rengifo Espinosa en el inmueble materia de pleito, se remonta a �poca anterior a la compra que hizo la demandante del mismo en el a�o de 1996, lo cual significa que el v�nculo de aqu�l con la cosa, no naci� a partir de la entrega material que hizo la demandante a su se�ora madre, sino que aqu�l ya exist�a para la �poca de la adquisici�n. Al respecto, t�ngase en cuenta que Mercedes �lvarez de Rengifo, contest� afirmativamente la pregunta sobre �si al momento de la firma de la escritura de confianza a Mar�a del Roci� por parte de su esposo, usted y �l viv�an en el apartamento�, versi�n que luego corrobor� al asentir �tambi�n- que el matrimonio que conformaba con el demandado viv�a �bajo un mismo techo�, am�n de que con anterioridad hab�a aceptado que Yesid Rengifo fue el primer due�o �en la familia- de ese inmueble (fls. 112 a 114, cdno. 1).
Incluso, la testigo Eva Emilia Silva de Moreno, tambi�n relata que antes de la compra ah� ya viv�a el demandado, aunque sugiriendo que era de manera espor�dica, por aquello de que �l �ten�a una finca en el Huila� (fl. 119, ib.). 5. Se concluye, entonces, que la decisi�n impugnada habr� de mantenerse, aunque por motivos distintos de los expresados por el a quo.
DECISI�N En m�rito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot� D.C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 1� de abril de 2005, proferida por el Juzgado 40 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso de la referencia. Costas del recurso a cargo de la parte demandante.
Liqu�dense. NOTIF�QUESE DORA CONSUELO BEN�TEZ TOB�N Magistrada RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS Magistrado CLARA BEATRIZ CORT�S DE ARAMBURO Magistrada PAGE PAGE 2 DCBT. Exp. 40200300186 01 4K}����P^� a�e�������'�'!3�3�3�3�3m4u4��������ƽ������ƨ��������tk_�S5�CJOJQJ\�^J5�CJOJQJ^JaJ^JaJmH sH 5�6�\�]�^JaJmH sH 5�\�^JaJmH sH 6�CJOJQJ]�>*CJOJQJCJOJQJmH sH 5�6�\�]�^JaJ^JaJ5�6�\�]�^JhCJOJQJ^JhCJOJQJ^JaJhmH sH CJOJQJ^J^JaJmH sH CJOJQJ^J^J *4KL`|}�����OP^_uv ���������������������� $dh1$a$dh1$ $dh1$a$dh1$$dha$dh$dha$$dha$�56�� _ ` YZ ��� � `a��de�������������������������������1$ $dh1$a$dh1$HI����� � �$�$�'�'�)�)V-W-70803 3!3�3�3�3�355����������������������������$a$$dha$u4�4�4555A5B5N5O5P5l5w5z5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�5�566���������������~�~�~�v�~�0JmHnHu0J j0JU@�^JhmH sH @���CJOJQJ^JmH sH ^J5�CJOJQJ^J"5�CJOJQJ\�^JaJmH sH \�^JaJmH sH 5�CJOJQJ^JaJCJOJQJ^JaJCJOJQJ^Jh5�CJOJQJ\�^JCJOJQJ^J5A5B5N5O5P5l5w5x5y5z5�5�5�5�5�5�5�5�5������������������$dha$ �B�*$1$ $dh1$a$$dha$ �B�*$ &F�hdh^�h$ &F�hdh^�ha$dh$dha$�5�5�5�5�56666��������$dha$�h]�h����&`#$3 0&P1�h��/ �"I!��"��#��$��%����n�� i8@��8NormalCJ_HaJmH sH tH JJT�tulo 1$$dh@&a$5�6�\�]�mH sH X@XT�tulo 2$$ &F 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JUDICATURA�C:\Mis documentos\Definitivos\2a instancia\Apelacion sentencias\abreviados\restituciones\2005-08 Contrato de comodato, carga probatoria 40200300186 01.doc����������������g�P�$o����������a�~<A���@x��8�0�^�8`�0�.�����������|���^��`�|�o(.��������^��`���.��p�L��p^�p`�L�.��@����@^�@`���.������^�`���.����L���^��`�L�.��������^��`���.��������^��`���.��P�L��P^�P`�L�.���?���^��`�?�o(.�����a�~g�P����������������RsV� �12�@�0Z�BB2@@��Unknown������������G��:�Times New Roman5��Symbol3&��:�Arial?5� �:�Courier New"1����ɒ�&L�FL�F��4)W!���x���0dq22�Q���'TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALConsejo SuperiorCONSEJO SUPERIOR JUDICATURA�� �����Oh��+'��0������ DP lx� ������(TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALRIBConsejo Superior DEonsonsNormal CONSEJO SUPERIOR JUDICATURA177Microsoft Word 9.0D@ފH?@�1�(��@����@j�)��4)�� ��՜.��+,��0 hp�������� ��Consejo SuperiorRWq2� (TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALT�tulo 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