República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109003202000110 01 Accionante: Leidy Alexandra Infante Camargo Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 028 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por la parte actora, en contra del fallo de tutela de 4 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la solicitud de amparo de LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- Relató la accionante en la demanda que, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – en adelante C.N.S.C.-, mediante Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, realizó la Convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.
Agregó que, producto de esa convocatoria, la C.N.S.C. expidió la Resolución No. 20182120139695 de 17 de octubre de 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA 2018, para proveer una vacante de la OPEC No 60564, con la denominación profesional grado 8.
Advierte la accionante, se presentó a la convocatoria y después de cumplir cada una de las etapas, ocupó el sexto lugar de elegibilidad con 65.33 puntos definitivos. De otro lado, menciona, el SENA con posterioridad a la convocatoria en cuestión, creó 565 cargos temporales con denominación profesional grado 8. De igual forma, adveró que de conformidad con la Ley 909 de 2004, se deben cubrir las vacantes temporales con la listas de elegibles elaborada por el autoridad convocante, por ende, comenta, ha presentado peticiones tendientes a obtener información acerca de la planta temporal que actualmente tiene el SENA y si se está dando cumplimiento a lo normado en el artículo 21 numeral 3 de la Ley 909 de 2004; asimismo, refiere que deprecó detalles puntuales al personal transitorio de la autoridad accionada y la forma en la que se ha recompuesto la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017.
Así pues, de conformidad a las respuestas recibidas, no entiende por qué el SENA, ni la CNSC no cubrieron las vacantes disponibles ofertadas con los optantes aptos para aplicar a los cargos, en tanto que, aduce, ella y todos los demás tienen derechos de ocupar las plazas temporales, empero, a través de comunicado de 16 de julio de 2020, hace alusión recibió información para postularse a una vacante libre lo que en su criterio no se aviene a las formas previstas por la ley para la provisión de ese cargo, porque, indica, las demandadas debieron hacer una audiencia pública de exposición de todos los empleos 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA denominados profesional grado 8, pues a la luz de los dictados de la sentencia C-288 de 2014, plantea, que tal diligenciamiento es de ineludible observancia. Luego, relaciona, el 4 y 11 de agosto de 2020, se expidió el resultado de revisión de hojas de vida de los candidatos, aun cuando no se hizo la evaluación de la gestora, situación inexplicable habida consideración que advierte el extremo pasivo debió integrar la audiencia pública para composición de los 87 cargos libres, no sólo un total de 35 que fue el número de vacantes que ofertó el SENA, pues por una modificación inapropiada del manual de funciones de empleados, hubo una variación de los requisitos mínimos que deben abastecer los aspirantes, circunstancia irregular, porque alteró las condiciones de participación previstas en la convocatoria con el objetivo de privilegiar a personas que ajenas a la lista de elegibles del concurso 436 de 2017.
Corolario de lo anterior, solicita el restablecimiento y protección de las garantías superiores a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas, en consecuencia se ordene a la C.N.S.C. y al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA: (i) seleccionar los 87 empleos denominados profesional grado 8 de la planta temporal, de acuerdo a los resultados obtenidos en las pruebas de conocimiento;
(ii) recomponer las listas del banco de listas de elegibles en estricto orden de mérito para proveer las vacantes disponibles; y, (iii) efectuar la audiencia pública de provisión de empleos de cargos temporales. Además, a manera de petición especial, requirió, de un lado, la publicación en la página web de las accionadas de la admisión 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA de la tutela y, de otro, se vinculen a los funcionarios provisionales que ocupan las vacantes ofertadas y a los concursantes que se inscribieron al cargo profesional grado 8. 2.2.- Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que, en providencia de 9 de noviembre de 2020, avocó conocimiento de la demanda de amparo, de tal modo que tras vincular a las entidades accionadas y recibir las contestaciones al escrito tutlar, procedió a emitir fallo el 23 de noviembre del mismo año, en el cual se negó el amparo solicitado; como consecuencia de la impugnación presentada por la interesada, el Tribunal Superior de Bogotá, conoció el caso. 2.3.- Esta Corporación, el 21 de enero del año en curso, declaró la nulidad de las actuaciones a partir del auto admisorio de la tutela, comoquiera que, encontró indebida la integración del contradictorio, al omitir la vinculación de todas las personas que actualmente se encuentran ocupando en provisionalidad la OPEC No 60564, con la denominación profesional grado 8 y, del mismo modo, a los integrantes de las listas de elegibles emitidas para ocupar dicha plaza en el territorio nacional, quienes tienen interés en el proceso.
Como consecuencia de ello, el trámite retornó al sentenciador de primer grado que, el 27 de enero hogaño, avocó conocimiento de la presente acción de tutela, corrió traslado a las demandadas y, realizó la vinculación oficiosa atendiendo el proveído anulatorio. 2.4.- La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL descorrió traslado e informó que, mediante comunicación radicada con el 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA No. 20206000740012 del 17 de julio de 2020, el SENA solicitó la verificación de los actos administrativos vigentes de personas aptas para ser seleccionadas y pertenecientes al Banco Nacional de Listas de Elegibles para la provisión de dieciocho vacantes de empleos temporales.
Adveró, en concordancia con lo estipulado en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, la Sentencia C-288 de 2014, por el Decreto 894 de 2017 y el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, la CNSC procedió a realizar el estudio técnico y remitió la totalidad de las listas de elegibles vigentes para la provisión de dichos empleos, entre ellas, la respectiva a la OPEC 60375, de la que hace parte la accionante.
Dicha respuesta se dio mediante comunicación radicada con el No. 20201020588311 del 10 de agosto de 2010, por manera que aseguró es competencia del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, contactar por el medio más expedito posible a los elegibles y solicitar que manifiesten su interés de aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrado en el empleo objeto de provisión, así como efectuar la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos de los designados, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2.2.5.7.4 y 2.2.5.7.6 del Decreto 1083 de 2015, y en los artículos 4° y 5° de la Ley 190 de 1995.
Por otra parte, aclaró que, en cuanto a nombramientos y posesiones y, en general en la administración de plantas de personal, la CNSC no tiene competencia, pues dicha facultad se otorgó por la Ley exclusivamente en los representantes legales o delegados de las respectivas entidades, tal como lo prescribe el artículo 2.2.5.1.1 del Decreto 1083 de 2015, que señala: “(…) Corresponde a los ministros, directores de departamentos administrativos, presidentes, directores o gerentes de las entidades 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, nombrar al personal de su entidad u organismo, salvo aquellos nombramientos cuya provisión esté atribuida a otra autoridad por la Constitución o la ley (…)”.
Así las cosas, la competencia para realizar el nombramiento, posesión y retiro de los servidores del SENA, recae exclusivamente en su representante legal o en la persona que éste delegue, no correspondiéndole a la Comisión interferir en esta facultad. Finalmente, anotó, que la celebración de audiencia pública para la nominación en un empleo de carácter temporal no ha sido establecida por Ley ni por la jurisprudencia constitucional, razón por la que deprecó la desvinculación, puesto que la diligencia instada solo aplica para que los elegibles en posiciones meritorias puedan ser nombrados en periodo de prueba cuando en desarrollo de un concurso de méritos se ofertaron vacantes con diferentes ubicaciones geográficas, no cuando el ofrecimiento va encaminado a obtener un nombramiento en un empleo temporal, como resulta ser en el presente caso. 2.4.- Por su parte el Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, manifestó que la petición tutelar no cumple los requisitos de inmediatez, subsidiariedad, ni perjuicio irremediable.
Adicionó, la provisión de empleos de la planta temporal no se debe realizar mediante audiencia pública, pues la forma de provisión obedece a establecido en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, no es cierto entonces que deban 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA aplicarse las reglas de uso de listas de elegibles como lo señala el accionante.
Ahora, frente a la vulneración de derechos aducida, se opuso a dicha afirmación puesto que el proceso de provisión de la planta temporal se realiza acorde con lo señalado en los mencionados artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, en igualdad de condiciones para los elegibles señalados por la CNSC.
Fruto de lo sintetizado en procedencia, demandó declarar improcedente el mecanismo de amparo impetrado.
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 4 de febrero de 2021, el a quo profirió fallo de primera instancia, en el que refirió, a modo de planteamiento preliminar, la accionante participó en el concurso público de la convocatoria 436 de 2017 de la CNSC ocupando el segundo lugar de elegibilidad en la lista de elegibles No. 20182120139695 de 17 de octubre de 2018, dentro del empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos No. 60375, denominación profesional grado 8, siendo actualmente seleccionable y con lista vigente para un cargo temporal en el SENA; sin embargo y a pesar que esta entidad hizo el ofrecimiento de un solo cargo para que escogiera entre muchos individualizados, estimó que para aquella que optó, había otro participante interesado con mayor puntaje al que obtuvo, por lo que se privilegió la aspiración de aquél. En ese sentido, razona, de conformidad con el artículo 58 del Acuerdo 20171000000116 de 2017 concordante con la disposición 31 de la Ley 909 de 2004, la vigencia de la lista de 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA elegibles que integra feneció el 5 de noviembre de 2020, por consiguiente, la vía procesal idónea para censurar los actos administrativos, son las acciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa, porque el resguardo de derecho fundamentales no está previsto para suplantar tales mecanismos preferentes.
Asimismo, refuerza el argumento sintetizado, dentro del particular no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la que emerge imposible conceder la protección deprecada siquiera de forma transitoria. De hecho, añade, la situación que expone como lesiva fue consecuencia directa de una decisión de la gestora dado que eligió un cargo respecto del cual había otro aspirante con mejor puntuación a la que ella obtuvo; igualmente, conmina a que la promotora evite promover deliberadamente múltiples reclamaciones de amparo con base en los mismos hechos y encaminadas a la materialización de las mismas pretensiones, toda vez que la solicitud tutelar en cuestión es análoga a una que fue interpuesta en un Juzgado de Duitama.
En ese contexto, corolario de lo que antecede, declaró improcedente la reclamación constitucional promovida por LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO.
4. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, en el término legal para recurrir interpuso y sustentó la alzada, con base en los siguientes argumentos: Para comenzar, señala, a voces del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, al estar inscrito en la lista de elegibles tiene derecho a 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA aspirar a cualquiera de los empleos temporales o de carrera administrativa disponibles en el SENA, por lo que, precisa, a la luz de sus pretensiones, en lo que guarda armonía con lo que persigue, no comparte la interpretación sesgada hecha por el juez a quo sobre el particular.
De otro lado, advierte que el juez constitucional de primer nivel, no hizo una valoración juiciosa de las afirmaciones de lesión consignadas en el memorial de amparo, puesto que otorgó absoluta credibilidad a los alegatos de defensa aducidos por las accionadas sin verificar la fiabilidad de esos argumentos y, adicionalmente, reprocha que no haya hecho un trabajo probatorio más encomiable en tanto se abstuvo de ordenar pesquisas tendientes al recaudo de más elementos de prueba.
En otro orden de ideas, refiere con base a las Resoluciones 4970 de 24 de marzo, 5260 de 13 de abril, 5804 de 24 de abril y 6204 de 22 de mayo de 2020, se decretó la suspensión de términos y cronograma de procesos de selección adelantados por la CNSC, por ende, es equivocado el planteamiento que apunta a la pérdida de vigencia de las listas de elegibles.
Incluso, añade, con base en la decisión del Consejo de Estado de 8 de agosto de 2019, bajo radicación culminada en 2019-00730, no es justificación valedera para oponerse a la provisión de vacantes disponibles ofertadas, el vencimiento de la lista de elegible hecha porque de elevar la solicitud de inclusión con anterioridad a la ocurrencia del plazo de fenecimiento, no se puede desechar la pretensión del aspirante.
Finalmente, comenta, la solicitud tutelar que instauró en Duitama-Boyaca tiene un basamento jurídico y fáctico diferente a 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA la que capta la atención de la Sala, en consecuencia, no se configura la temeridad.
Así las cosas, demandó revocar la decisión de primera instancia y en cambio amparar las prerrogativas aducidas en el libelo originario. 5. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1983 del 2017, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar, establecer si en la presente acción constitucional, previamente a cualquier análisis, se estructura la temeridad, comoquiera que aparentemente la quejosa promovió otra solicitud tutelar para la protección de sus 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA garantías superiores; luego en caso de desacreditar esa situación de improcedencia del mecanismo de amparo, determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá verificar si en el sub judice el SENA y/o la C.N.S.C., vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa de la accionante. 5.1.- Anotación preliminar 5.1.1.- En la decisión impugnada el fallador, aun cuando no declaró la existencia de temeridad, sí refirió a la presunta concurrencia de los elementos de tal instituto jurídico, comoquiera que la solicitud de restablecimiento de derechos fundamentales impetrada en esta oportunidad, desde la óptica del juez constitucional de primer nivel, coincide ampliamente con aquella solicitud de amparo interpuesta en el juzgado tercero administrativo oral del circuito de Duitama Duitama y que está siendo conocida por el Tribunal Superior de Tunja.
En este panorama, valga decir, la Corte Constitucional ha establecido que, la temeridad consiste en la interposición de tutelas idénticas, sin motivo expresamente justificado, contrariando el principio de buena fe previsto en el artículo 83 la Constitución Política, ya que no garantiza la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Según decisión T-001 de 2016, los parámetros para demostrar la configuración de la temeridad, dentro del curso de la acción de tutela, consisten en: “(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.
(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
Con todo, la presentación de dos o más acciones de tutela no constituye automáticamente una actuación arbitraria, sino que se hace necesario verificar las circunstancias que rodean cada caso para inferir que se configura temeridad. 5.1.2.- En ese sentido, según providencia T-169 de 2011, la multiplicidad de acciones de tutela no es el único criterio para establecer la improcedencia de la reclamación tutelar, toda vez que la identidad de partes, pretensiones y objeto pueden justificarse en “1) las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y 4) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.” En ese contexto, observa la Sala que erró el juez tercero penal del circuito con función de conocimiento de esta sede, en el sentido que no detalló que la petición de amparo que capta la atención del Tribunal en esta oportunidad, difiere de aquella que resolvió el juzgado tercero administrativo oral del circuito de Duitama y que, ahora conoce el Tribunal Superior de Tunja, puesto que, acertadamente reseñó la accionante, a pesar de guardar concordancia en algunos aspectos fácticos, en materia de pretensiones, cada reclamación va dirigida a aspectos diferentes.
Al efecto, en la acción de tutela promovida en pretérita oportunidad, demandó que se oferte los empleos de Profesional Grado 8, código 60375, en la Oferta Pública de Empleos con el fin de que quienes formen parte de la lista de elegibles, opten por alguna de estas plazas, mientras que en esta ocasión, ciertamente, limita el perímetro de su exigencia a que, una vez actualizada la lista de elegibles, se realice audiencia pública, por temática del empleo, en aras a proveer los empleos Profesional Grado 8 de la planta temporal del SENA.
Véase, frente a esta última aclaración, la demandante en la fundamentación de la presente acción de tutela, cuestiona la forma en que las entidades accionadas ocuparon las vacantes de la planta temporal del SENA, por manera que introduce un elemento nuevo no contemplado en el primer libelo. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Bajo esa óptica, la Corporación se aparta de las consideraciones esgrimidas por el funcionario judicial de primera instancia y, en definitiva, abordará el estudio de la procedibilidad del mecanismo de amparo promovido por INFANTE CAMARGO. 5.2.- De los requisitos generales de procedibilidad 5.2.1.- Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa en nombre propio, en procura de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas, que se han visto presuntamente vulnerados, ya que no ha sido nombrado para ocupar una de las vacantes similares al cargo Profesional Grado 8, código 60375 de la planta temporal del SENA. 5.2.2.- Por otra parte, en lo concerniente a la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva del SENA, comoquiera que es la autoridad administrativa a la que le corresponde realizar los nombramientos para proveer los cargos vacantes, de conformidad con las listas de elegibles vigentes.
Por su parte, la C.N.S.C. tiene la aptitud para comparecer al trámite constitucional, pues es la dependencia encargada de expedir los lineamientos en los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa, además de autorizar el uso de las listas de elegibles y mantenerlas actualizadas de conformidad con los reportes de las entidades acerca de los nombramientos y vacantes disponibles. 5.2.3.- Sobre el requisito de procedibilidad de la inmediatez se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que la peticionaria interpuso la acción de tutela el 6 de noviembre de 2020, esto es, cerca de dos meses después de haber impetrado derechos de petición ante el SENA y la C.N.S.C., lo cual es a todas luces un término razonable; además, hay que tener en cuenta que la lesión aducida por la tutelante ha sido permanente e inalterable en el tiempo comoquiera que, señala, desde que la lista de elegibles del concurso de méritos en el que participó cobró firmeza, no ha podido ocupar vacantes disponibles en empleos análogos para el que aplicó, aun cuando la entidad demandada creó plazas temporales con las mismas especificaciones del cargo al que ella aspiraba. 5.2.4.- Finalmente, en cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el 2 Ibídem. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 Recientemente, la Corte Constitucional, señaló los parámetros que se deben a analizar con respecto a la procedencia de la acción constitucional, en asuntos referentes a las decisiones tomadas en el marco de concursos de méritos, al explicar lo siguiente: “Ahora bien, desde una perspectiva general, la Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.
La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.
(…) En este orden de ideas, se concluye que la acción de tutela es procedente por vía de excepción para cuestionar actos administrativos 3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA dictados en desarrollo de un concurso de méritos, y que, más allá de la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garantías constitucionales, siendo, prevalente, en este escenario, la protección del mérito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, como lo señaló expresamente Sentencia T-059 de 2019.
Para la Sala, en este caso, la acción de tutela procede como mecanismo principal de protección de los derechos al trabajo y al acceso a cargos públicos, en un contexto indefectible de amparo al mérito como principio fundante del orden constitucional. Por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron objeto de convocatoria, por lo que, al haber quedado una vacante definitiva frente exactamente el mismo cargo para el cual él concursó, aparece la disputa que es objeto de revisión en esta tutela, consistente en determinar si cabía el encargo frente a un funcionario de la entidad, o si, por el contrario, debía hacerse uso de la lista de elegibles en el orden y conforme al mérito demostrado, por parte de las personas que concursaron para acceder a la función pública.
Así las cosas, como lo manifestó este Tribunal en la citada Sentencia T-059 de 2019, se observa que, en esta oportunidad, la controversia implica verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales”.
En segundo lugar, se avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia, a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso administrativo no son siempre eficaces, concerniente a que “(…) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta”. Al respecto, como se mencionó en el acápite de antecedentes, su vigencia se limitó a dos años, por lo que si ella quedó en firme el día 31 de julio de 2018, la posibilidad de aplicarla se extendió hasta máximo el 30 del mismo mes pero de este año, de suerte que hoy en día no cabe proceder a su uso y, en caso de no asumir la revisión de lo resuelto por el juez de instancia y decretar la improcedencia de la acción de tutela, prácticamente el accionante no tendría mecanismo alguno para reclamar su acceso a la función pública, y se estaría, por razones meramente formales, excluyendo la verificación del mérito como principio fundante del Estado colombiano. No sobra recordar que el actor ocupa en la actualidad el cargo que reclama, en virtud de lo resuelto por el juez de segunda instancia en este trámite de amparo constitucional, por decisión del 3 de julio de 2019. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA En tercer lugar, como ya se dijo, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de elegibles definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, el accionante no podría ocupar el cargo al que –según alega– tiene derecho, con lo cual únicamente podría recibir una compensación económica.
Esta realidad descarta la eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y excluye la verificación del mérito, en contravía del mandato del artículo 2 del Texto Superior, que impone como obligación del Estado velar por el goce efectivo de los derechos, lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica.”5 En el caso bajo análisis, se tiene que la parte accionante deprecó el amparo de sus derechos fundamentales, comoquiera que, habiendo ocupado la segunda posición en la lista de elegibles contenida en la Resolución 20182120139695 de 17 de octubre de 2018, para la provisión del cargo Profesional Grado 8, Código 60375, tuvo conocimiento de que la C.N.S.C. no ha dado uso al mencionado acto administrativo para proveer los empleos creados en la planta temporal del SENA, situación que desconoce los precedentes jurisprudenciales y el ordenamiento jurídico aplicables al caso.
En este sentido, se debe indicar que, respecto de lo solicitado, este mecanismo constitucional es procedente, pues, la actora pretende que se aplique el orden de méritos para suministrar las plazas de la planta temporal que se crearon o resultaron vacantes en vigencia de la lista de elegibles y, comoquiera que la misma perdió vigencia a partir del 5 de noviembre de 2020, no cuenta con un medio eficaz e idóneo que le permita exigirle a la dependencia administrativa accionada, que proceda a hacer su nombramiento.
En vista de lo anterior, la pretensión se encamina a que, en sede de tutela se estudie, conforme con las previsiones del 5 Corte Constitucional. Sentencia T-340 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, la necesidad de la utilización de la mencionada lista de elegibles, para la provisión de empleos de la planta temporal que no fueron inicialmente convocados, pero que se encuentran vacantes durante su vigencia, en aplicación del principio constitucional del mérito.
Así, en el caso bajo revisión se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si las autoridades demandadas han vulnerado las precitadas garantías fundamentales de la parte accionante. 5.3.- Sobre los empleos de carácter temporal El artículo 21 de la Ley 909 de 2004 regula lo atinente a los empleos de carácter temporal o transitorio que son creados al interior de las plantas de personal de las entidades públicas de acuerdo con sus necesidades, precepto normativo que en el numeral 3, regula la forma en que dichas plazas deberán ser ocupadas. 3.
El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.
En la misma línea, el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, estableció que: “Para la provisión de los empleos temporales de que trata la Ley 909 de 2004, los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer”. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Con fundamento en estas disposiciones, la CNSC, en sesiones de 26 y 28 de enero, 2 y 11 de febrero de 2016, revisó el Criterio Unificado para la provisión de empleos de plantas temporales emitido en 2014 y, al respecto, precisó: “Los anteriores criterios no violentan de forma alguna el principio de mérito, por cuanto el funcionario que fue nombrado, debió ser designado con sustento en el orden contemplado en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, cuyo vinculo con la administración terminará cuando se cumpla el término o plazo determinado o determinable contenido en el acto administrativo de designación. […] Para el caso de las vacantes definitivas de los empleos de las plantas temporales ocurrida con ocasión de alguna de las causales de separación del servicio o el vencimiento del término de duración del nombramiento, deberá la Administración para su provisión, dar estricta aplicación a las disposiciones contenidas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, cuya exequibilidad fue condicionada a la interpretación contenida en la Sentencia C-288 de 2014, puesto que al tratarse de una nueva vinculación, ésta deberá dar cuenta de los principios que rigen la función pública, así como el de mérito, reconocido como pilar fundamental del Estado Social de Derecho que conlleve a la selección de los mejores funcionarios para el cumplimiento eficiente y eficaz de los fines esenciales del estado.
Así las cosas, siempre que un empleo de una planta temporal quede en vacancia definitiva, la Entidad deberá para su provisión, dar estricto cumplimiento al siguiente orden: 1. Listas de elegibles vigentes que administre la Comisión Nacional del Estado Civil, previa autorización otorgada por ésta, cuya solicitud se tramitará siempre que reúna los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004”6. 5.4.- Del caso concreto De entrada debe aclararse que, aun cuando a la fecha de la providencia se superó el término de vigencia de la Resolución No. 20182120139695 de 17 de octubre de 2018, las listas de elegibles deben utilizarse para cubrir las vacantes generadas durante la 6 Comisión Nacional del Servicio Civil.
Criterio Unificado "Provisión de Empleos de Plantas Temporales", aprobado en Sala Plena de Comisionados del 11 de febrero de 2016. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA vigencia de las mismas, luego no son de recibo las alegaciones de las accionadas dirigidas a enervar el estudio de la reclamación constitucional por el advenimiento del plazo de dos años del registro, más aún cuando la promotora elevó en el mes de agosto del año anterior, peticiones de nombramiento a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – y al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, aspecto que no fue controvertido por el extremo pasivo.
Sobre el particular, la jurisprudencia especializada7, ha señalado: Así las cosas, la Sala encuentra que la expiración de la lista no constituye una justificación válida para abstenerse de proveer todas las vacantes ofertadas, porque i) la accionante solicitó su nombramiento antes del vencimiento de la lista para alguno de los cargos vacantes y ii) admitir el razonamiento de la entidad accionada sería desconocer las finalidades de la carrera administrativa, el rol constitucional del principio al mérito y los esfuerzos económicos y organizacionales en que incurre el Estado para que todos los cargos ofertados se provean con las personas merecedoras señaladas en la lista.
Ahora bien, se tiene que la demandante deprecó el amparo atendiendo que, participó en la Convocatoria 436 de 2017, aspirando al cargo Profesional, Grado 8, Código 60375, OPEC No 60564 prevista para proveer un cargo en el SENA, ocupando el segundo lugar de la lista de elegibles. Empero, aduce, durante su vigencia y en atención al Decreto 553 del 30 de marzo de 2017, se crearon 155 empleos temporales correspondientes a la plaza a la que se postuló, sin que la entidad accionada haya usado el mencionado acto administrativo para 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00730-01(AC) 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA proveerlos, en contravía de las previsiones del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
Con ocasión de la interposición de la acción de tutela, el SENA en la contestación, informó que una vez creados los empleos temporales en la planta de personal y, ante las inquietudes que surgieron de cara al uso de las listas de elegibles vigentes, la entidad decidió proveer los cargos mediante la creación de una Guía de Provisión de Empleos Temporales, en la que se establecieron los lineamientos y requisitos especiales para acceder a los empleos ofertados.
Así pues, el Tribunal advierte que la aplicación del presupuesto normativo en el que se sustenta la petición de amparo está limitado a los cargos de carrera administrativa, circunstancia que impide prohijar las aspiraciones de la tutelante, porque, con base en el aludido artículo 21 ibídem, se trata de una situación diferente a aquellas que deben ser provistas previo proceso de selección. Para comenzar, en virtud del artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, para la provisión de los empleos temporales de que trata la Ley 909 de 2004, los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer.
En caso de ausencia de lista de elegibles, los empleos temporales se deberán proveer mediante la figura del encargo con empleados de carrera de la respectiva entidad que cumplan con los requisitos y competencias exigidos para su desempeño. Para tal fin, la entidad podrá adelantar un proceso de evaluación de las capacidades y 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA competencia de los candidatos y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.
En caso de ausencia de personal de carrera, con una antelación no inferior a diez (10) días a la provisión de los empleos temporales, la respectiva entidad deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad. Para la valoración de las capacidades y competencias de los candidatos la entidad establecerá criterios objetivos.
A propósito, ciertamente la sentencia C-288 de 2014, plasma la naturaleza disímil de esta categoría de empleo público, en tanto, en ejercicio de una interpretación sistemática del canon aludido concluyó que el empleo temporal es completamente distinto al empleo de carrera y constituye una categoría distinta de empleo público, lo cual se confirma en la ubicación de la norma demandada, pues la misma no se encuentra dentro de las normas que regulan la carrera administrativa sino en una norma independiente dentro de las que rigen el empleo público.
Tal postura, halla consonancia con las líneas fundamentales que el Consejo de Estado, ha diagramado sobre el asunto, comoquiera que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia de 16 de agosto de 2012, radicación 11001-03-06- 000-2011-00042-00(2105), adveró: “De lo dicho anteriormente se tiene que el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende, su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador; ello exige un soporte técnico que justifique su implementación, el cual debe ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública; además, se debe contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Para la provisión de los empleos temporales se debe acudir inicialmente al Banco Nacional de Listas de Elegibles y, sólo en su defecto, la entidad podrá acudir a un "proceso de evaluación de las capacidades y competencias de candidatos", en el que podrá participar cualquier persona que reúna las condiciones para ocupar el cargo ofertado.
(…) Desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, de lo cual se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado.
De este modo, vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación funcionarial con la Administración. Se trata por tanto de un vínculo precario, que por su naturaleza no alcanza el mismo grado de protección de un empleo de carrera administrativa, bajo el cual surge una relación indefinida que sólo puede terminar por las causas establecidas por la ley.
En tal sentido, parece más deseable acceder a un empleo de carrera administrativa que a uno puramente temporal. Es por ello, precisamente, que las llamados por la ley a ocupar los cargos temporales no son las personas que ya pertenecen a la carrera administrativa de la entidad y que en virtud de ella gozan de los beneficios propios de una vinculación estable e indefinida con el Estado, sino, por el contrario, quienes están en una lista de elegibles a la espera de lograr esa condición y, en su defecto, aquéllos otros para quienes un vínculo temporal puede ser una alternativa válida de empleo.
De manera que la ausencia de una situación administrativa que permita a los funcionarios de carrera administrativa desvincularse transitoriamente de sus cargos para ocupar empleos temporales sin perder derechos de carrera administrativa, no parece obedecer a un vacío legal, sino a la lógica misma de la normatividad analizada, en cuanto a que lo natural es querer acceder a un empleo de carrera más que a uno temporal y no al contrario.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista de la función pública, la creación de plantas de personal de carácter temporal o transitorio tiene por objeto la atención de necesidades del servicio que no pueden satisfacerse con la planta de personal de la entidad, bien sea porque se deben afrontar tareas que no corresponden a las actividades normales de la organización; o porque se enfrenta una sobrecarga laboral; o para el desarrollo de programas o proyectos de duración determinada; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional especializada.
Por tanto, si la planta de personal de la entidad puede cumplir tales propósitos, la implementación de una planta temporal carece de 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA sustento y no se justificará entonces un esfuerzo presupuestal y organizacional adicional por parte del Estado.
Es por ello que, en síntesis, la Sala comparte lo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en Concepto EE 034814 de diciembre 28 de 2010, en cuanto a que si la razón de ser de una planta temporal es la insuficiencia de personal en la planta permanente de la entidad, carece de sentido que los cargos temporales sean provistos con personal de carrera administrativa: "Ahora, cuando la designación va a proceder excepcionalmente con una persona no comprendida en el Banco Nacional de Elegibles, no resulta lógico que se pretenda realizar la designación con un servidor que ostente derechos de carrera administrativa, particularmente porque una de las razones que justifican la adopción de empleos temporales es la insuficiencia de servicios laborales dentro de la planta permanente para atender los distintos procesos institucionales y satisfacer la demanda de atención que requieren los usuarios." Desde esta perspectiva, la Sala no alberga dudas en que la petición incoada por la gestora no se aviene a la estirpe del empleo público que espera ocupar, dado que, de acuerdo a las disertaciones relievadas atrás, los cargos temporales están marginados de las reglas propias de la carrera administrativa porque, en lo esencial, tienen una vocación efímera y contraria a esta modalidad de vinculación estatal, y bajo ese entendido, si bien la accionante puede optar por vacantes generadas durante la vigencia de la lista de elegibles de la que hace parte, no por ello está habilitada para pretender ocupar cargos temporales bajo las mismas reglas que rigen la provisión de los empleos objeto del concurso de méritos.
Asimismo, es claro para la corporación que el asunto motivo de reproche relativo al número de plazas ofrecidas por el SENA, no reviste la trascendencia que la gestora atribuye por cuanto la diferencia en el guarismo de vacantes ofertadas deviene que algunas fueron provistas antes de la vigencia del registro de elegibles a través de encargo, esto es, una modalidad de 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA movilización dentro de la carrera administrativa para aquellos que ya desempeñan un cargo en la autoridad nominadora.
En efecto, aunque ciertamente la lista de elegibles tiene trascendencia para la provisión de los cargos de la planta temporal de una entidad pública, esta se circunscribe a su existencia al momento de presentarse la vacante y, sobre este aspecto, es evidente que los empleos surgidos con anterioridad a la ejecutoria del acto administrativo indicado, podían proveerse sin utilizar el registro, sencillamente porque este aún no se había proferido; cosa distinta ocurre cuando al momento de quedar en firme el listado de aspirantes, surjan vacantes temporales, evento en el cual es imperativa su utilización, empero, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el SENA acreditó que las vacantes que se presentaron en vigencia de la lista de elegibles – 111 - se ocuparon con los concursantes, conforme a la metodología prevista en la Guía de Provisión de Empleos Temporales, la que previó reglas que garantizan la imparcialidad, objetividad y eficiencia en la asignación de plazas, sin que eso implique que a la promotora se le hayan vulnerado sus garantías iusfundamentales por no alcanzar alguna de ellas, entre otras razones porque se le permitió la postulación, solo que una persona con mejor derecho obtuvo la designación. Entonces, se evidencia que en sede de este mecanismo constitucional no es viable acceder a la conformación de lista de elegibles para la provisión de empleos temporales, como tampoco a la realización de una audiencia para la ocupación de los mismos, puesto que, en ambos escenarios, el marco de aplicación se circunscribe estrictamente a los cargos de carrera administrativa. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA En ese sentido, los lineamientos jurisprudenciales invocados por la accionante son imprecisos, en la medida que fueron construidos con miras a remediar una situación administrativa distinta a la que relató en la sustentación de la solicitud de amparo, en tanto, insiste la Corporación, la provisión de cargos temporales generados durante la vigencia del acto administrativo de sujetos seleccionables, de un lado, no se somete integralmente a las normas que rigen los concursos de méritos para proveer cargos de carrera administrativa, y de otro, el extremo pasivo expuso que aquellas vacantes que surgieron antes y después de la vigencia del registro de elegibles se ocuparon en la forma prevista por el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015.
En consecuencia, ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales aducidos por la demandante, este juez plural de tutela confirmará el proveído de primera instancia, mediante el cual se declaró improcedente la petición de reivindicación de garantías superiores. En mérito de lo expuesto, este despacho, adscrito al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1° CONFIRMAR el fallo de tutela de 4 de febrero de 2021 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante declaró improcedente el amparo deprecado por LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO, identificada con la cédula de ciudadanía 1.032.399.613, de conformidad a los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 110013109003202000110 01 LEIDY ALEXANDRA INFANTE CAMARGO COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA 2º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada