República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013187024202100006 01 Accionante: Alba Mery Ojeda Rueda Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Veinticuatro de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 019 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la parte actora, en contra del fallo de tutela de 22 de enero de 2021, proferido por el Juzgado Veinticuatro de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- Relató la demandante que, en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, expidió el Acuerdo No. 20171000000116 de 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente, a través de concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA De manera que, refiere, producto de la convocatoria aludida, se expidió la resolución de lista de elegibles No. 20182120190405 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del día 15 de enero 2019 para proveer una vacante de la OPEC No 58390, con la denominación Instructor, Código 3010, GRADO 1, dentro de la cuál la accionante ocupa el segundo lugar de elegibilidad, con 67.69 puntos definitivos en la convocatoria.
Ahora, advera, el SENA reportó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL UNOS CARGOS unos cargos no ofertados para que se haga el uso correspondiente de la lista de elegibles en los términos del Acuerdo 562 de 2016, empero, esta última se limita la aplicabilidad de la resolución de aspirantes prestos a ser nombrados en cargos catalogados como “mismos empleos”.
En ese sentido, comenta, por medio de la Circular Conjunta No. 20191000000117 de 29 de Julio do 2019, la CNSC impartió directrices tendientes ilustrar la aplicación de la Ley 1960 de 2019 en relación a los diversos procesos de selección realizados, en consecuencia, en lo referente a la convocatoria en la que participó, no extendió la vinculatoriedad del acto administrativo a empleos equivalentes, sin valorar que la planta de personal del SENA es global y flexible, aunado a que la lista de elegibles está próxima a vencerse, pese a que varios cargos ofertados y no ofertados no han sido provistos.
Bajo esa perspectiva, indica, las entidades accionadas no han hecho ofrecimiento de nombramiento, siquiera en periodo de prueba, de cara a cargos análogos al de denominación instructor, código 3010, grado 1, que vía concurso de méritos aprobó las distintas fases de selección. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA De otra parte, reseña, el SENA expidió un reporte con 170 vacantes nuevas para niveles profesional, instructor, técnico, secretario y auxiliar administrativo, aunque se opone a disponerlos con aquellas personas que están dentro de la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017, a pesar de que tienen similitud funcional con el cargo al que aspira desempeñar.
En ese contexto, expresa, el 20 de agosto de 2020 presentó petición a la CNSC requiriendo el nombramiento en periodo de prueba en alguno de los cargos no ofertados, con tareas análogas, conforme a lo dictado por la Ley 1960 de 2019, frente a lo que la entidad peticionada manifestó que en listas de elegibles proferidas con anterioridad a la expedición de la normativa mencionada, únicamente son utilizables respecto a los mismos empleos para los que fueron emitidas.
Igualmente, asegura, impetró al SENA solicitud en la misma calenda que la anterior, para obtener el nombramiento en un cargo no ofertado con la denominación instructor; sin embargo, aduce, haber recibido una contestación incongruente con las inquietudes planteadas en el sentido que, como aconteció con la CNSC, se abstuvo de proveer las vacantes de amplia similitud funcional.
Aunado a lo anterior, puntualiza, la requerida no suministró datos concretos en lo atinente al área temática y profesión del funcionario que desempeña el cargo de instructor a nivel nacional, toda vez que remitió un listado con perfilamiento e identificación de la vacante. Con todo, agrega, el 22 de octubre de 2020 la CNSC varió el criterio de utilización de listas de elegibles proferidas con antelación a la divulgación de la Ley 1960 de 2019, habida cuenta 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA que avaló su uso, por ende, es dable proveer un cargo con una persona que aprobó el concurso de méritos respecto a otro empleo de similares condiciones y características.
En suma, depreca la reivindicación de las garantías superiores al debido proceso administrativo, igualdad, acceso a cargos y funciones públicas; asimismo, en procura de la protección de los derechos vulnerados, solicitó ordenar: (i) que el SENA verifique la planta global de los empleos que cumplen con las mismas características del empleo identificado con la OPEC No. 58390, denominado Instructor, Código 3010, Grado I, o los cargos que han sido declarados en vacancia definitiva, y solicite a la C.N.S.C. el uso de la lista de elegibles;
(ii) que la C.N.S.C. provea al SENA el registro de elegibles con los empleos equivalentes al ya referido, con el fin de que esta última nombre al actor en el cargo al que aspiró; (iii) que el estudio de equivalencias se realice de acuerdo a las previsiones del Criterio Unificado del 22 de septiembre de 2020, por consiguiente se elabore la lista de elegibles para que el SENA nombre a la quejosa, en estricto orden del mérito, en alguno de las vacantes disponibles, por lo que se ha de suspender las demás listas de elegibles hasta tanto se de cumplimiento al mandato judicial impartido en la presente acción de tutela;
(iv) que las accionadas informen al Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas; (v) que se publique en las páginas web de las demandadas la existencia de la presente acción constitucional (vi) vincular a los funcionarios provisionales que desempeñan los cargos de interés ofertados y a los concursantes aspiraron al mismo empleo que el actor. 2.2.- Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Veinticuatro Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que mediante auto adiado 8 de enero del año en 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA desarrollo avocó el trámite constitucional y dispuso el respectivo traslado a las accionadas. 2.3.- El asesor jurídico de la C.N.S.C. descorrió traslado e informó que, respecto a idénticas pretensiones a las de la presente solicitud de amparo, el 30 de noviembre de 2020, se profirió fallo por parte del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Graciela Pulido León, radicado 2020-00315, la cual amparó los derechos de los concursantes en la Convocatoria 436 de 2017, con efectos inter comunis para todos los participantes de la convocatoria del SENA que se encuentren en lista de elegibles.
De otra parte, advierte que no se satisface el presupuesto de precedibilidad de la subsidiaridad, por cuanto, la accionante puede controvertir los actos administrativos del concurso de méritos del que hizo parte, a través de los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa. Incluso, resalta, la actora no demostró la concurrencia de un perjuicio irremediable, de suerte que la petición de amparo no es siquiera procedente de forma transitoria y excepcional.
Igualmente, complementa, no se abastece el requisito de inmediatez, en tanto, la lista de elegibles fue establecida desde 2018, mientras los empleos temporales a partir de diciembre de 2017, razón suficiente para concluir que la interposición de la reclamación tutelar está por fuera de cualquier marco de razonabilidad, dado que fue presentada en octubre de 2020, es decir, más allá de un año del origen del evento lesivo.
Acota, adicionalmente, la demandante pretende la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, aunque este cuerpo 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA normativo entró a regir desde el 27 de junio de esa anualidad, por ende, las nuevas plazas que se generen en empleos distintos a aquellos por los que optaron los aspirantes incluidos en una lista de elegibles anterior a la calenda de divulgación de la disposición jurídica anotada, no pueden ser objeto de pretensión de ocupación por parte de esta, comoquiera que al participar en la convocatoria 436 2017, solamente tiene posibilidad de acceso al mismo cargo por el que aplicó en ese proceso de selección. Precisamente, agrega, el Criterio de 16 de enero de 2020, estableció que para la lista de elegibles expedidas con anterioridad a la expedición de la Ley 1960 de 2019, deberá usarse durante la vigencia del acto administrativo de seleccionables, por tanto no es dable que opte por empleos equivalentes al que inicialmente designó. Así, explicó, de conformidad con la interpretación del máximo Tribunal Constitucional, en la sentencia T-340 de 2020, resulta erróneo concluir que la simple pertenencia a una lista de elegibles, configure un derecho particular y concreto para ser nombrado en período de prueba, pues para que esto suceda debe existir una vacante definitiva en las mismas condiciones que las ofertadas en el concurso de méritos.
Es así como, una vez conformadas las listas para proveer por mérito las vacantes definitivas de los empleos objeto de concurso, se genera para quienes las integran dos situaciones: (i) para quien se encuentre en orden de elegibilidad de acuerdo al número de vacantes a proveer, se configura el derecho a ser nombrado en período de prueba en el empleo aspirado; y, (ii) para los que no ocuparon una posición meritoria dentro de la lista de elegibles, surge la expectativa de ser nombrado ante la generación de 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA nuevas vacantes, lo anterior, haciendo uso de la lista en el orden de mérito subsiguiente, durante los 2 años de vigencia. De otra parte, la Ley 909 de 2004, define empleo como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”, y sumado a ello, el glosario de la página del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), contempla los elementos de identificación del empleo tales como nomenclatura, denominación, código, grado, asignación básica, propósito, funciones y requisitos.
En el mismo sentido, explicó que, habrá de entenderse “mismo empleo”, aquellos a los que corresponde a igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica e idéntico grupo de aspirantes; criterios con los que, en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC, por tal motivo, cumplir con todos los presupuestos se torna como requisito sine qua non para que un elegible pueda ser nombrado en la plaza para la que concursó y demostró cumplir con lo exigido, y no otra para la cual no se sometió a evaluación dentro del proceso de selección. Posteriormente, expuso que, en el marco del uso de las listas, se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tiene asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño, se exigen requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales idénticas, al tiempo que deben pertenecer al mismo nivel jerárquico con un grado salarial igual; sin embargo, el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, que es la norma que prevé 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA el concepto de “empleo equivalente”, está ubicada en el capítulo 2 “Derechos de los Empleados de Carrera por Supresión del Empleo”, título 11 “Del retiro del servicio”, por lo tanto, la aplicación del citado artículo se encuentra encaminada al amparo del empleado que tiene derechos de carrera administrativa, cuando la plaza que desempeña ha sido objeto de supresión, en consecuencia, dicha disposición no es aplicable a los elegibles, pues estos no ostentan derechos de carrera en el cargo para el cual concursaron.
Frente al uso de los plurimencionados actos administrativos para proveer las vacantes, diferenció dos situaciones en las que resulta aplicable; la primera, cuando un postulante que ha ocupado una posición meritoria encontrándose en el intervalo del nombramiento en período de prueba y la posesión, da lugar a que la entidad nominadora derogue o revoque el acto administrativo de nombramiento, o una vez efectuada la posesión del elegible y previo a culminar el periodo de prueba, se configura un presupuesto de retiro; y, la segunda, con ocasión de que el participante que ha ocupado una posición meritoria se encuentra posesionado y superado el período de prueba, y concurre una de las causales del retiro del servicio aplicables de conformidad con el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 201514 o al generarse nuevas vacantes del “mismo empleo”, durante la vigencia de las listas de elegibles.
Ahora bien, en lo atinente al caso concreto, concluyó que consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO, se constató que durante la vigencia del listado, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, no ha reportado vacantes adicionales a las ofertadas en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017. Igualmente, comenta, el SENA no ha informado movilidad de la lista de elegibles, esto es, acto 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA administrativo posterior que modifica el contenido de la resolución No. CNSC 20182120190405 de seleccionables de 24 de diciembre de 2018.
Por consiguiente, la posibilidad de nombramiento de la quejosa depende de la generación de vacantes, no, como quiere hacerlo ver la accionante, de la aplicación del criterio unificado de 22 de septiembre de 2020 por cuanto la convocatoria No. 436 de 2017, inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019. De cara a lo expuesto, deprecó se declare la improcedencia de la acción constitucional. 2.4.- A su turno, el SENA, señaló en primer lugar, que carece de legitimidad en la causa por pasiva, comoquiera que la conformación de las listas de elegibles, es competencia de la C.N.S.C. En segundo lugar, manifestó que no se cumple el requisito de inmediatez, pues la lista cobró firmeza el 15 de enero de 2019.
En tercer lugar, frente a la subsidiariedad, resaltó la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta que las decisiones tomadas por las entidades accionadas, se expresan en actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa; asimismo, adujo que no se acreditó un perjuicio irremediable.
Además, resaltó que la C.N.S.C., conformó la lista de elegibles de empleo OPEC no. 58390, a través de resolución CNSC 20182120190405 de 24 de diciembre de 2018, acto administrativo 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA que al cobrar vigencia solo puede ser utilizado para proveer de manera específica vacantes definitivas que generen los cargos inicialmente convocados, con ocasión al surgimiento de las causales de retiro del servicio establecidos en la Ley 909 de 2004.
De acuerdo con lo anterior, asegura, las listas de elegibles solo serán usadas en caso que se presente alguna vacante definitiva en el empleo inicialmente convocado, con ocasión al acaecimiento de las causales de retiro del servicio establecidas en la Ley, siempre y cuando tales listas se encuentren vigentes, previa autorización de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, motivo por el cual, en el evento que la accionante continúe en orden de mérito para ser nombrada en la OPEC 58390, será oportunamente informada, comoquiera que el elegible que ocupó el primer lugar de mérito en el registro de elegibles respectivo, fue nombrado y posesionado.
Inclusive, manifiesta, la CNSC es la única facultada para autorizar el uso de la lista de elegibles en empleos análogos a aquel por el que la libelista optó al participar en la Convocatoria 436 de 2017. Finalmente, resalta que la gestora se presentó a la convocatoria 436 de 2017, adelantada por las C.N.S.C., para concursar en la OPEC No. 58390, denominada INSTRUCTOR, Grado I, y ocupó el segundo lugar del concurso de méritos, de suerte que la vacante disponible fue ocupada por la persona que obtuvo mayor puntuación, sin que concurra un motivo para que la quejosa sea designada en una vacante distinta a la que aspiró. En vista de lo expuesto, deprecó se declare la improcedencia de la solicitud de amparo. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA 2.5.- Posteriormente, el 21 de enero del corriente, la jueza constitucional a quo requirió (i) a la actora para que aclare si ha presentado otra acción de tutela por los mismos hechos ante otra autoridad judicial y (ii) al Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, a efectos de remitir copia de la decisión de primera y segunda instancia proferida con ocasión de la acción de tutela identificada con radicación 6800133333013202000213 00. 3.- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 22 de enero de 2021, el a quo profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró improcedente la solicitud tutelar, por cuanto, de acuerdo al acopio de material probatorio del diligenciamiento, apreció, la accionante promovió mecanismo amparo idéntico cuya resolución la efectuó el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga, bajo el radicado 68001333301320200021300 y cuya decisión de fondo fue proferida el 23 de octubre de 2020.
Esta situación, advierte, no fue informada por la actora, ni las demandadas, sin que esa omisión impida el estudio de existencia del fenómeno de la temeridad. En ese sentido, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, apunta, existe coincidencia en los sujetos procesales, fundamento fáctico y pretensión de restablecimiento de las garantías superiores afectadas, toda vez que al cotejar la demanda de tutela resuelta con antelación y la que fue sometida a su conocimiento halló, entre otras similitudes, la participación de la libelista en la convocatoria 436 de 2017 para proveer definitivamente, por 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA y en las dos acciones alega la violación de algunos derechos fundamentales por parte la CNSC y el SENA.
El concurso pertinente culminó con la lista de elegibles No 20182120190405 del 24 de diciembre de 2018, en la cual la tutelante ocupó el segundo puesto y reclama su nombramiento en un empleo igual o equivalente de los que hayan sido declarados en vacancia definitiva por alguna de las causales de retiro, posterior a la convocatoria 436, de manera que el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga – Santander zanjó la pretensión al ordenar al extremo pasivo adelantar la conformación del banco nacional de listas de elegibles con todas las resoluciones de aspirantes que aprobaron las fases de eliminación del concurso de méritos y que se encuentren vigentes respeto de los empleos con denominación instructor, código 3010, grado 1, debiendo tener en cuenta los perfiles de los empleos para los que concursaron los accionantes, así como el nivel jerárquico, grado salarial, los niveles de estudio, las disciplinas, núcleos básicos del conocimiento y las competencias de cada empleo, y además, convocar la realización de la audiencia pública para escogencia de empleo, conforme al procedimiento establecido en el Acuerdo 562 de 2016 y efectuar, luego de verificar que los elegibles cumplan los requisitos de experiencia y estudios, los nombramientos de los mismos con la lista de elegibles en estricto orden de méritos.
Con base en lo anterior, concluye la a quo, no hay dudas que la peticionaria obró dolosamente al ocultar información relevante sobre la existencia de una reclamación constitucional idéntica a la puesta a su consideración, por tanto, declaró improcedente la acción de tutela en virtud de temeridad. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA 4.- DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, una vez notificada de la decisión, dentro del término legal recurrió la decisión de primera instancia y en la sustentación del disenso, principalmente, mostró su inconformidad entorno a la declaración de existencia de temeridad porque, indica, la petición resuelta por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga – Santander y la actual tienen diferencias en lo referido a las pretensiones y, resalta, la similitud en algunos apartados del fundamento fáctico no hace ambas solicitudes tutelares plenamente análogas.
En efecto, precisa, si bien en ambos mecanismos de amparo demandó nombramiento, en la tutela bajo radicado 68001333301320200021300 deprecó tal situación en la planta temporal, mientras que en esta en periodo de pruebas respecto de uno de los cargos no ofertados en la convocatoria que participó. Adiciona, de conformidad a lo ordenado por el juez de tutela de Bucaramanga – Santander, se adelantó la audiencia pública para aplicación de un cargo temporal, lo que no le impide aspirar a uno no ofertado de manera permanente.
En otro frente, agrega, de acuerdo a la decisión T-034 de 2005, interpuso la nueva acción de tutela en atención a que surgieron circunstancias adicionales inicialmente no previstas, es decir, descarta una actuación dolosa y de mala fe ya que acomete pretensiones distintas a las expuestas por primera vez ante el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Así, detalla en punto a la motivación de la protección de garantías superiores incoada, la jueza constitucional de primer nivel pasó inadvertido un precedente constitucional de ineludible observancia, esto es, la providencia T-340 de 2020, a través de la cual la Corte Constitucional, encontró acorde al ordenamiento jurídico la aplicación contenida en la Ley 1960 de 2019, en tanto a pesar de ocupar un lugar en la lista de elegibles, el puesto asignado excedió el número de vacantes, además que, la resolución aún se encuentra vigente.
Ciertamente, añade, la a quo va en contravía del principio rector de reducir la provisionalidad en el empleo público, pues, no hay razones para impedir el nombramiento en un cargo permanente, conforme a las precisiones hechas en el memorial inicial de tutela. Por tanto, solicita revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar acoger las pretensiones requeridas desde la interposición del mecanismo de amparo. 5.- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1983 del 2017, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, previamente a cualquier análisis,, en efecto como aseguró la jueza veinticuatro de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta ciudad, se estructura la temeridad; luego en caso de desacreditar esa situación de improcedencia del mecanismo de amparo, establecer si se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá varificar si en el sub judice el SENA y/o la C.N.S.C., vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa de la accionante. 5.1.- De la temeridad en la acción de tutela 5.1.1.- El sustento exclusivo de la decisión impugna es, como lo anota la recurrente, la aparente concurrencia de los elementos del ejercicio temerario de la acción de tutela, comoquiera que la solicitud de restablecimiento de derechos fundamentales impetrada en esta oportunidad, desde la óptica de la jueza constitucional de primer nivel, coincide ampliamente con una resuelta por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga -Santander. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA En este panorama, valga decir, la Corte Constitucional ha establecido que la temeridad consiste en la interposición de tutelas idénticas, sin motivo expresamente justificado, contrariando el principio de buena fe previsto en el artículo 83 la Constitución Política, ya que no garantiza la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Según decisión T-001 de 2016, los parámetros para demostrar la configuración de la temeridad, dentro del curso de la acción de tutela, consisten en: “(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.
(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
Con todo, la presentación de dos o más acciones de tutela no constituye automáticamente una actuación arbitraria, sino que 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA se hace necesario verificar las circunstancias que rodean cada caso para inferir que se configura temeridad. 5.1.2.- En ese sentido, según providencia T-169 de 2011, la multiplicidad de acciones de tutela no es el único criterio para establecer la improcedencia de la reclamación tutelar, toda vez que la identidad de partes, pretensiones y objeto pueden justificarse en “1) las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y 4) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.” En este contexto, observa la Sala que erró la jueza veinticuatro de ejecución de penas y medidas de seguridad, en el sentido que no detalló que la petición de amparo que capta la atención del Tribunal en esta oportunidad, difiere de aquella que resolvió el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga – Santander puesto que, acertadamente reseñó la accionante, a pesar de guardar concordancia en algunos aspectos fácticos relevantes, en materia de pretensiones, cada reclamación va dirigida a materializar aspiraciones diferentes.
Al efecto, al margen de lo resuelto por el congnoscente, en la acción de tutela promovida en pretérita oportunidad, demandó la realización de una audiencia pública, por temática del cargo, en 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA aras a lograr la inclusión en algún empleo público temporal no ofertado, mientras que en esta ocasión, ciertamente, limita el perímetro de su exigencia al nombramiento en alguna vacante definitiva que no hizo parte de las ofertas de empleo de la convocatoria 436 de 2017 de la que participó, es decir, la Sala comparte las postulaciones de alzada formuladas por la quejosa en punto de la disimilitud del requerimiento constitucional.
Es más, como lo señaló la impugnante, la orden proferida por el juez trece administrativo del circuito de Bucaramanga, se cumplió y en la actualidad, ocupa un cargo en la planta temporal del SENA, sin que eso signifique que pierda la aptitud para obtener el nombramiento en un cargo con vacancia definitiva, en tanto este le otorgaría los derechos de carrera administrativa, posibilidad admitida en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, al indicar que, el ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
Por tanto, equivocó la cognoscente al liquidar el pleito en razón de la homogeneidad de sujetos procesales, fundamento fáctico y reclamación pretendida, porque, en estricto sentido, conforme se acaba de explicar, no hay dichas coincidencias, en cambio, para este juez plural concurren divergencias que connotan la individualidad de cada acción de tutela y, en consecuencia, fue precipitado concluir que opera el fenómeno de la temeridad.
Bajo esa óptica, la Corporación se aparta de las consideraciones esgrimidas por la funcionaria judicial de primera 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA instancia y, en definitiva, abordará el estudio de procedibilidad del mecanismo de amparo promovido por OJEDA RUEDA. 5.2.- De los requisitos generales de procedibilidad 5.2.1.- Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que ALBA MERY OJEDA RUEDA, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa en nombre propio, en procura de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas, que se han visto presuntamente vulnerados, ya que no ha sido nombrada para ocupar una de las vacantes equivalentes al cargo de Instructor, código 3010, Grado I. 5.2.2.- Por otra parte, en lo concerniente a la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva del SENA, comoquiera que es la autoridad administrativa a la que le corresponde realizar los nombramientos para proveer los cargos vacantes, de conformidad con las listas de elegibles vigentes.
Por su parte, la C.N.S.C. tiene la aptitud para comparecer al trámite constitucional, pues es la dependencia encargada de expedir los lineamientos en los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa, además de autorizar el uso de las listas de elegibles y mantenerlas actualizadas de conformidad con los reportes de las entidades acerca de los nombramientos y vacantes disponibles. 5.2.3.- Sobre el requisito de procedibilidad de la inmediatez se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que la peticionaria interpuso la acción de tutela el pasado 7 de enero de 2021, esto es, aproximadamente cuatro meses y medio después de haber impetrado solicitudes de vinculación ante el SENA y la C.N.S.C., lo cual es a todas luces un término razonable; además, hay que tener en cuenta que la lesión aducida por la tutelante ha sido permanente e inalterable en el tiempo comoquiera que, señala, desde que la lista de elegibles del concurso de méritos en el que participó cobró firmeza, no ha podido ocupar vacantes disponibles en empleos equivalentes para el que aplicó, aun cuando la Ley 1906 de 2019, permite la ocupación de cargos disponibles en situaciones que se agoten los puestos libres y no se haya agotado la resolución de personas aptas para ser seleccionadas en el empleo público. 5.2.4.- Finalmente, en cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el 2 Ibídem. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 Recientemente, la Corte Constitucional, señaló los parámetros que se deben a analizar con respecto a la procedencia de la acción constitucional, en asuntos referentes a las decisiones tomadas en el marco de concursos de méritos, al explicar lo siguiente: “Ahora bien, desde una perspectiva general, la Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.
La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.
(…) En este orden de ideas, se concluye que la acción de tutela es procedente por vía de excepción para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de méritos, y que, más allá de 3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garantías constitucionales, siendo, prevalente, en este escenario, la protección del mérito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, como lo señaló expresamente Sentencia T-059 de 2019.
Para la Sala, en este caso, la acción de tutela procede como mecanismo principal de protección de los derechos al trabajo y al acceso a cargos públicos, en un contexto indefectible de amparo al mérito como principio fundante del orden constitucional. Por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron objeto de convocatoria, por lo que, al haber quedado una vacante definitiva frente exactamente el mismo cargo para el cual él concursó, aparece la disputa que es objeto de revisión en esta tutela, consistente en determinar si cabía el encargo frente a un funcionario de la entidad, o si, por el contrario, debía hacerse uso de la lista de elegibles en el orden y conforme al mérito demostrado, por parte de las personas que concursaron para acceder a la función pública.
Así las cosas, como lo manifestó este Tribunal en la citada Sentencia T-059 de 2019, se observa que, en esta oportunidad, la controversia implica verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales”.
En segundo lugar, se avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia, a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso administrativo no son siempre eficaces, concerniente a que “(…) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta”. Al respecto, como se mencionó en el acápite de antecedentes, su vigencia se limitó a dos años, por lo que si ella quedó en firme el día 31 de julio de 2018, la posibilidad de aplicarla se extendió hasta máximo el 30 del mismo mes pero de este año, de suerte que hoy en día no cabe proceder a su uso y, en caso de no asumir la revisión de lo resuelto por el juez de instancia y decretar la improcedencia de la acción de tutela, prácticamente el accionante no tendría mecanismo alguno para reclamar su acceso a la función pública, y se estaría, por razones meramente formales, excluyendo la verificación del mérito como principio fundante del Estado colombiano. No sobra recordar que el actor ocupa en la actualidad el cargo que reclama, en virtud de lo resuelto por el juez de segunda instancia en este trámite de amparo constitucional, por decisión del 3 de julio de 2019. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA En tercer lugar, como ya se dijo, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de elegibles definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, el accionante no podría ocupar el cargo al que –según alega– tiene derecho, con lo cual únicamente podría recibir una compensación económica.
Esta realidad descarta la eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y excluye la verificación del mérito, en contravía del mandato del artículo 2 del Texto Superior, que impone como obligación del Estado velar por el goce efectivo de los derechos, lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica.”5 En el caso bajo análisis, se tiene que la parte accionante deprecó el amparo de sus derechos fundamentales, comoquiera que, habiendo ocupado la segunda posición en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182120186355 de 24 de diciembre de 2018, para la provisión del cargo de Instructor Código 3010 Grado 1, tuvo conocimiento de que la C.N.S.C. no ha dado uso al mencionado acto administrativo para proveer empleos equivalentes al que optó, ni tampoco aquellos semejantes en materia funcional al que aspiró, situación que desconoce los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso.
En este sentido, se debe indicar que, respecto de lo solicitado, este mecanismo constitucional es procedente, pues, en la actualidad el actor ostenta el primer lugar en la lista de elegibles, teniendo en cuenta que el cargo convocado para el que concursó de la OPEC 58390, es detentado por la persona que ocupó el primer puesto en el proceso de selección. En vista de lo anterior, la pretensión se encamina a que, en sede de tutela se estudie, conforme con las previsiones del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, la necesidad de la utilización de la mencionada lista de elegibles para la provisión de empleos que no fueron inicialmente convocados o equivalentes, 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-340 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA pero que se encuentran vacantes durante su vigencia, en aplicación del principio constitucional del mérito. Así, en el caso bajo análisis se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si las autoridades demandadas han vulnerado las precitadas garantías fundamentales de la parte accionante. 5.3.- Del contenido de los derechos aducidos por la parte actora 5.3.1.- Derecho al acceso a los cargos públicos y la aplicación en el tiempo de la Ley 1960 de 2019 La Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, ha enseñado cómo a través de los procesos de selección de concurso de méritos, se materializa el acceso de los ciudadanos al ejercicio de cargos públicos, bajo las pautas que se establezcan en la convocatoria, las cuales no pueden modificarse, salvo que intervenga una autoridad judicial: “(…) el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada (…)” De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 25 dispone que “(…) todos los ciudadanos gozarán, (…) sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país (…)”, debiendo el Estado adoptar todas las medidas apropiadas para que dicha prerrogativa 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA pueda ser usada por todas las personas interesadas en acceder a los cargos públicos.”6 Aunado a lo expuesto, paulatinamente la Corte Constitucional ha permitido la utilización de listas de elegibles vigentes, para empleos que no fueron parte de la convocatoria, como una manera de privilegiar el principio del mérito para la provisión de cargos públicos.
Al respecto, ha señalado: “Es importante señalar que lo expresado hasta aquí no contradice ni desconoce lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010 sobre el deber de la administración de hacer uso del registro de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una norma especial que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, creó para la Defensoría del Pueblo, entidad con un régimen especial de carrera.
Es cierto que la Fiscalía General de la Nación también tiene un régimen especial de carrera, frente a la cual el legislador no consagró una norma igual o similar a la que fue analizada en esa oportunidad por esta Sala, razón por la que no se puede afirmar que nos encontremos ante supuestos de hecho iguales que exijan el mismo tratamiento jurídico.
Lo anterior significa que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos. Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil.
La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto.”7 Esta postura también fue acogida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual precisó: “Así pues, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado, que la «entidad convocante» pueda disponer la 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
STC8488-2017 de 14 de junio de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU- 446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA posibilidad de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que: (i) dicha regla sea prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y (ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.”8 A su turno, el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, consagraba que “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.” Lo anterior, originó que la Corte Constitucional, en una primera etapa de su jurisprudencia, restringiera totalmente el uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos diferentes a los del concurso de méritos; sin embargo, como se vio en el apartado inmediatamente anterior, dicha postura se morigeró, al punto de permitir su utilización en cargos no convocados, siempre que se trate del mismo empleo y lo permita la convocatoria.
De otra parte, la Ley 1960 de 2019, en busca de privilegiar el principio constitucional del mérito, estableció el deber de usar los plurimencionados actos administrativos durante su vigencia, no solo para las vacantes de los empleos que fueron convocados, sino también para vacantes definitivas de cargos equivalentes que no hicieron parte de la convocatoria.
Así, en el artículo 6, se modificó el numeral del 4 artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se la siguiente forma: 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección B. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. Expediente 11001032500020130130400 y otros. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA 4.
Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.
De cara a lo expuesto, se zanjó la discusión sobre el uso de las listas de elegibles, exclusivamente para los empleos objeto del concurso de méritos, empero, generó el debate acerca de los efectos en el tiempo de aplicación de la norma, diametralmente opuesta a la predecesora. En este sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la CNSC, emitieron la Circular Conjunta No. 20191000000117 del 29 de julio de 2019, en la que, respecto a la vigencia de la ley enunciada, indicó: “Conforme con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional.
Los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019, podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019. Con fundamento en lo antes citado, los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 se regirán por el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 vigente antes de su modificación.” Del mismo modo, la CNSC profirió Criterio Unificado, con el objetivo de precisar la aplicación en el tiempo, de la mencionada normativa; así, el 1 de agosto de 2019, consideró: 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria.
De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria, fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles. En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada”.
Sin embargo, dicho Criterio Unificado, se dejó sin efecto en virtud de otro aprobado el 16 de enero de 2020, en el siguiente sentido: “El enfoque dado por la Ley 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que puedan hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde el proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los mismos empleos o vacantes en cargos de empleos equivalentes.” Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional recientemente se pronunció acerca del tema, y estableció que a la Ley 1960 de 2019, deben dársele efectos retrospectivos, en lo que concierne al uso de listas de elegibles para las personas que ocuparon lugares que excedían el número de vacantes ofertadas, en procesos de selección anteriores a la entrada en vigencia de dicha normativa, y aclaró: 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA “Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles.
De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.
Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.
Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.
Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.”9 Sobre los conceptos de “mismo empleo” y empleo equivalente Unos de los principales cuestionamientos que ha suscitado la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, es el relativo al alcance dado a los dos conceptos enunciados.
Para absolver este interrogante, la CNCS profirió complementación al Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 y el Criterio Unificado del 22 de septiembre del mismo año. En el primero de los referidos documentos, adicionó la postura adoptada, en el sentido de indicar que por “mismo empleo”, debe entenderse el que tenga “igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” En el segundo, reiteró el concepto de “mismo empleo” y clarificó que “Se entenderán por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de la lista de elegibles”; y estableció el procedimiento 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-340 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA que se debe seguir, para determinar la equivalencia de los empleos. 5.4.- Del caso concreto Sobre el particular, se tiene que el demandante deprecó el amparo atendiendo que, participó en la Convocatoria 436 de 2017, aspirando al cargo de Instructor, Código 3010, Grado I, OPEC 58390, prevista para proveer 1 cargo en el SENA, ocupando el segundo lugar de la lista de elegibles, empero, durante su vigencia se han generado vacantes en empleos similares, sin que se haya usado el mencionado acto administrativo para proveerlos, en contravía de las previsiones del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019.
Al respecto, manifestó la C.N.S.C., existe pronunciamiento del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, que amparó, con efectos inter comunis, los derechos de los participantes en la Convocatoria 436 de 2017 que se encuentren en lista de elegibles, como el caso de ALBA MERY OJEDA RUEDA, en el sentido de ordenarle a la entidad darse efectos retrospectivos a la Ley 1960 de 2019, por lo que cualquier pronunciamiento respecto de la promotora, resulta inane.
De cara a lo anterior, considera esta Corporación, los efectos inter comunis tienen una aplicación excepcional y la Corte Constitucional se ha reservado esa competencia para sí misma. En este sentido, en sentencia de unificación, manifestó: La decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos “inter partes”.
Solo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos “inter comunis” o “inter 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA pares”. El uso de estos “dispositivos amplificadores” es una competencia reservada a las autoridades judiciales que adoptan las providencias.
Particularmente, la jurisprudencia vigente ha establecido que la determinación y amplificación de estas figuras están autorizadas únicamente a la Corte Constitucional”10 Además, el que se haya proferido una tutela con los mencionados efectos, no impide que cualquier persona presente su propia reclamación constitucional, por lo que esta situación no constituye una causal de improcedencia de la acción, más aún cuando las demandadas no acreditaron en el curso del trámite constitucional el cumplimiento de la orden que otrora una autoridad judicial impuso acerca de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, frente a la Convocatoria 436 de 2017, que permita constatar la carencia de objeto por hecho superado.
De conformidad con lo expuesto, para esta Sala resulta evidente que el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, excedió sus competencias como juez constitucional, y por lo mismo, el efecto en el que se pronunció no puede ser predicable más que para las partes que integraron aquel procedimiento tutelar. Ahora, conforme a la exposición de la accionante, la discusión se centra, en esta oportunidad, en la posibilidad de prescindir el criterio unificado expedido por la CNSC de 22 de septiembre de 2020, con vista a que las entidades accionadas nombren a la demandante de manera definitiva en el empleo al cual participó o uno similar que haya sido o no ofertado con la denominación Instructor Código 3010 Grado 01 de la temática de belleza. 10 Corte Constitucional.
SU-349 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Frente a esa controversia, la postura defensiva coincidente de las accionadas estriba en que ineludiblemente deben acatarse y observarse los Criterios de Unificación acerca de la aplicación de la mencionada Ley 1960 de 2019, porque, en términos generales, son la hoja de ruta en punto a las discrepancias suscitadas de cara a los concursos de méritos aprobados después de su entrada en vigencia, por lo que, al trasladar las notas interpretativas a la problemática que ocupa a la Sala, emerge incuestionable que no es dable cumplir los cánones del cuerpo normativo referido respecto a los procesos de selección anteriores a su divulgación, en consecuencia, la lista de elegible solo se utilizará para la provisión de empleos convocados y de las vacantes generadas en esos cargos durante la vigencia del acto administrativo.
En este orden, advierte el Tribunal que la hermenéutica de las entidades accionadas dista mucho de ser válida y admisible. Apréciese, en principio, las listas de elegibles aún vigentes, es decir, en aquellas donde todavía existen personas en espera de un cargo vacante por proveer, debe observarse lo dispuesto en el artículo 6º ejudem, en relación con “las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso”, dado que a pesar de que la elaboración del acto administrativo se perfeccionó en vigencia de una ley anterior, lo cierto es que su objeto, esto es, la provisión de cargos públicos a través de estas, a la fecha no se ha consolidado, de suerte que, en virtud del efecto general inmediato de las leyes, es claro que esta disposición, sin dudas, ha alterado el objeto de la resolución cuestión, comoquiera que por antonomasia puede suplir las vacantes de aquellos cargos equivalentes no convocados que surjan después de efectuado el concurso. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA De otro lado, téngase presente que la lectura integral del artículo aludido atrás, lleva directamente a plantear que un análisis diferente al referido implica detrimento de la cláusula constitucional de la condición más beneficiosa del trabajador, en lo que atañe a las dudas que surjan entorno a la aplicación de las fuentes formales del derecho11, puesto que la controversia sobre la extensión de la lista de elegibles a cargos no previstos inicialmente es una situación no consolidada que, al tener una regulación más favorable a los intereses de la accionante, ha de avenirse a los presupuestos imbuidos en la disposición invocada, ya que, itera la Sala, la norma tiene, a no dudarlo, el propósito de dotar de mayor eficacia al principio del mérito, es decir, que los cargos equivalentes no convocados surgidos con posterioridad al concurso sean ocupados por aquellos que obtuvieron los mejores resultados en el mismo.
Realmente, en complemento a esa aserción, a partir de la mera construcción de la técnica legislativa del artículo que refutan las accionadas, si la vocación del legislador era la limitación de la misma, por ejemplo, hubiese acudido a fórmulas como la contemplada en el artículo 4 idem, que al referirse al encargo, explicita que “lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley”, de tal modo que no hay motivo valedero para prohijar la posición de la CNSC y el SENA.
Además, no siendo suficiente lo anterior, observa esta Sala que las accionadas desconocen la jurisprudencia del Corte Constitucional -referidas líneas arriba-, que aclaró la aplicación 11 Remitirse al artículo 53 superior. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, en relación con las personas que hacen parte de una lista de elegibles, en una posición que excede el número de vacantes que se buscaban proveer con el concurso de méritos.
En ese sentido, en virtud de la interpretación realizada por el máximo Tribunal, en el sub judice no existe duda de que es aplicable la plurimencionada ley, en el efecto temporal mencionado, pues la actora ocupó la segunda posición en la lista de elegibles de la OPEC 58390, habiendo sido ofertada únicamente una vacante, en la que a la fecha se encuentra posesionado el concursante que alcanzó la posición de mérito convocada.
Ahora bien, en atención a que la solicitud de amparo se originó en el conocimiento de la actora, acerca de la declaratoria desierta de varias vacantes con la misma denominación del cargo al que aspiró, pues en su opinión, debe usarse el acto administrativo del que hace parte para la provisión de esas plazas, evidencia este juez colegiado que le asiste razón parcialmente, pues no necesariamente debe utilizarle la resolución en la que ocupa posición de mérito, comoquiera que antes debe determinarse que dichas vacantes sean de empleos equivalentes al que concursó de conformidad con el Acuerdo 165 del 12 de marzo de 2020, expedido por la C.N.S.C., según el cual la Lista General de Elegibles para Empleo Equivalente, es “el acto administrativo en el cual se agrupan en estricto orden de mérito a los elegibles de empleos equivalentes, para cubrir las vacantes definitivas de estos empleos, sea que se trate de vacantes declaradas desiertas o que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso mixto en la misma Entidad, en los términos establecidos en la Ley 1960 de 2019.” 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA En todo caso, lo que aparece evidente es que la posición meritoria que la concursante alcanzó en la Convocatoria 436 de 2017, genera en las accionadas el deber de incluirla en el proceso de postulación para la provisión de cargos declarados desiertos o vacantes en forma definitiva que sean equivalentes, circunstancia que implica el agotamiento del procedimiento reglado previsto para dicho propósito; así, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, sobre un asunto muy similar al que se analiza, señaló: “Ahora bien, el Acuerdo No. 562 de 5 de enero de 2016, por el cual «se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004»., dispone en su canon 11 sobre el uso de las listas de elegibles que: Corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o persona delegada para ello), la lista de personas con las cuáles se debe proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso y realizar el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo.
Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos, con ocasión para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, serán provistas mediante uso de listas de elegibles previo agotamiento de los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.
Subrayado fuera de texto. Expuesto a lo anterior, es claro para la Sala que en el asunto motivo de reproche, se declaró desierta la convocatoria para 34 vacantes del cargo mencionado en líneas atrás, razón por la cual debía continuarse con el procedimiento establecido en el Acuerdo No. 562 de 2016.”12 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia STC 10579-2019. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Así pues, la utilización de las listas de elegibles, procederá respecto de vacantes definitivas generadas durante su vigencia, y en este sentido, es importante precisar, que, a la fecha de la presente providencia, es claro que, es claro que se ha superado el término de vigencia de la Resolución 20182120186695 del 24 de diciembre de 2018, pues feneció el pasado 15 de enero de 2021.
Empero, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, ello no obsta para que, la mencionada lista tenga aplicabilidad, comoquiera que la promotora impetró la acción de tutela, antes de la pérdida de vigencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional, ha señalado: “Es oportuno aclarar que actualmente la lista de elegibles ha perdido vigencia. Conforme al artículo 15 de la resolución 3037 de 2011 de 10 de junio de 2011, las listas de elegibles conformadas a través de dicho acto administrativo tendrán una vigencia de dos años desde la fecha de su firmeza.
Conforme a lo publicado por la CNSC, la fecha de firmeza fue el 29 de junio de 2011, de forma tal que su vigencia fue hasta el 29 de junio de 2013. Sin embargo, la señora Torres Rodríguez, elevó el presente amparo antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia buscando ser nombrada en un empleo igual o equivalente al que ella participó, tal como las normas del concurso que regían lo permitían, o por lo menos que se elevara la solicitud de autorización del uso de la lista de elegibles a la CNSC, por lo que dicha lista tiene plena aplicabilidad en el caso en estudio.”13 En vista de todo lo expuesto, se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues el SENA, teniendo el deber de utilizar las listas de elegibles vigentes para la provisión de los cargos no convocados y aquellos que se declararon desiertos con la misma denominación de la OPEC 58390, no ha hecho el estudio de equivalencias, ni mucho menos solicitado al C.N.S.C. la utilización de los mencionados actos administrativos. 13 Corte Constitucional.
Sentencia T-112A de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Por lo tanto, se ordenará al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 58390, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles.
Agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, la C.N.S.C., deberá consolidar la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 58390, y remitirla al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.
Una vez cumplido lo antecedente, y previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, el SENA deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optaron, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.
En este sentido, cabe aclarar que no es viable acceder a la pretensión de ordenar el nombramiento en período de prueba del accionante, pues ello dependerá de que una vez se haya agotado el trámite ordenado, resulte en una posición de mérito en caso de existir plazas equivalentes a la que aspiró. En consecuencia, esta Sala revocará el proveído de primera instancia, mediante el cual se declaró improcedente la acción, y concederá el amparo de los derechos al debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos públicos del gestor. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela de 22 de enero de 2020 proferido por el Juzgado Veinticuatro de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante declaró improcedente el amparo deprecado por ALBA MERY OJEDA RUEDA, identificada con la cédula de ciudadanía 63.296.263.
En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa del accionante. 2º ORDENAR al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 58390, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles. 3º ORDENAR a la C.N.S.C. que agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, consolide la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 58390, y remitirla al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019. 110013187024202100006 01 ALBA MERY OJEDA RUEDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA 4º ORDENAR al SENA que, una vez cumplido lo antecedente, previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optaron, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto. 5º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA HERNÁNDEZ ORTEGA Magistrada