República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109024202000125 01 Accionante: Elvis Solano Montaña Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 013 Bogotá, D. C., Diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ELVIS SOLANO MONTAÑA, en contra del fallo de tutela de 14 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 Relató el actor en la demanda que, participó en la Convocatoria 436 de 2017, realizada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – en adelante C.N.S.C.-, para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.
Agregó que, ocupó el segundo lugar de elegibilidad para el empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos No. 60538, denominado INSTRUCTOR, Código 3010, Grado I. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro De igual forma, indicó que el SENA y la CNCS, declararon desiertos varios cargos con la misma denominación, código y grado del que es elegible, sin tener en cuenta el Criterio Unificado expedido por ésta última entidad el 22 de septiembre de 2020, que autorizó el uso del registro de elegibles para la provisión de empleos equivalentes que no fueron ofertados, pues en su caso, han alegado que la utilización es únicamente para el mismo empleo.
De otra parte, señaló, la lista de elegibles de la que hace parte está próxima a vencerse, y hasta el momento no se ha empleado, a pesar de que varios de los cargos ofertados y aquellos que no lo fueron, permanecen sin provisión. Como sustento de lo anterior, realizó un recuento de la posición adoptada por las altas cortes y despachos judiciales en el país en torno a los cargos de carrera administrativa, así como las disposiciones aplicables en la materia y, aseguró que con la posición de las demandadas, se vulneraron sus prerrogativas a la dignidad humana, igualdad, derecho de petición, trabajo, debido proceso administrativo garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del estado, acceso a cargos y funciones públicas vía merito, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.
De igual manera, acotó que presentó derecho de petición en septiembre de 2020, ante la C.N.S.C., solicitando su nombraiento en período de prueba, haciendo uso de la lista de elegibles en la que ocupa posición de mérito, y en la respuesta la entidad le indicó que la utilización de los registros que quedaron en firme 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, procede únicamente para “el mismo empleo”.
Asimismo, relató que en la misma oportunidad, radicó solicitud de nombramiento en el SENA, ante la cual también peticionó información acerca de los empleos con la misma denominación al que aspira; sin embargo, aduce, la entidad no le indicó puntualmente cuáles son los cargos a nivel nacional que han sido declarados desiertos y no ofertados, con la denominación de INSTRUCTOR 1.
En suma, en procura de la protección de los derechos vulnerados, solicitó ordenar: (i) que el SENA verifique la planta global de los empleos que cumplen con las mismas características del empleo identificado con la OPEC No. 60538, denominado INSTRUCTOR, Código 3010, Grado I, o los cargos que han sido declarados en vacancia definitiva, y solicite a la C.N.S.C. el uso de la lista de elegibles;
(ii) que la C.N.S.C. provea al SENA el registro de elegibles con los empleos equivalentes al ya referido, con el fin de que esta última nombre al actor en el cargo al que aspiró; (iii) que el estudio de equivalencias se realizace de acuerdo a las previsiones del Criterio Unificado del 22 de septiembre de 2020; (iv) que las accionadas informen al Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas;
(v) que se publique en las páginas web de las demandadas la existencia de la presente acción constitucional (vi) vincular a los funcionarios provisionales que desempeñan los cargos de interés ofertados y a los concursantes aspiraron al mismo empleo que el actor. 2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Bogotá, que mediante auto adiado el 1 de diciembre de 2020, avocó el trámite constitucional y dispuso el respectivo traslado a las accionadas. 2.3 El 4 de diciembre de 2020, la C.N.S.C. descorrió traslado e informó que, respecto a identicas pretensiones a las de la presente solicitud de amparo, se profirió fallo por parte del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Graciela Pulido León, radicado 2020-00315, la cual se profirió el 30 de noviembre de 2020, con efectos inter comunis para todos los participantes de la convocatoria del SENA que se encuentren en lista de elegibles.
De otra parte, adveró que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el peticionario no demostró la inminencia, urgencia, gravedad y carácter impostergable del amparo que reclama y tampoco existe un perjuicio irremedibale, así que para controvertir las normas aplicables al concurso de méritos en el que participó, así como el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, puede acudir a los mecanismos ordinarios en sede contencioso administrativa.
Acotó, a partir del 27 de junio de 2019, entró a regir la Ley 1960 de 2019 que modificó la Ley 909 de 2004 y, en dicho cuerpo normativo, se determinó que las listas de elegibles deberán ser utilizadas para proveer las vacantes de los cargos que integraron la oferta de la convocatoria, así como nuevas plazas que se generen con posterioridad en los mismos empleos, y fue a partir de dicha regulación que la entidad emitió el Criterio de 16 de enero de 2020, en el que estableció las reglas de aplicación de la mencionada ley. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Así, explicó, de conformidad con la interpretación del máximo Tribunal Constitucional, en la sentencia T-340 de 2020, resulta erróneo concluir que la simple pertenencia a una lista de elegibles, configure un derecho particular y concreto para ser nombrado en período de prueba, pues para que esto suceda debe existir una vacante definitiva en las mismas condiciones que las ofertadas en el concurso de méritos.
Es así como, una vez conformadas las listas para proveer por mérito las vacantes definitivas de los empleos objeto de concurso, se genera para quienes las integran dos situaciones: (i) para quien se encuentre en orden de elegibilidad de acuerdo al número de vacantes a proveer, se configura el derecho a ser nombrado en período de prueba en el empleo aspirado; y, (ii) para los que no ocuparon una posición meritoria dentro de la lista de elegibles, surge la expectativa de ser nombrado ante la generación de nuevas vacantes, lo anterior, haciendo uso de la lista en el orden de mérito subsiguiente, durante los 2 años de vigencia. De otra parte, la Ley 909 de 2004, define empleo como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”, y sumado a ello, el glosario de la página del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), contempla los elementos de identificación del empleo tales como nomenclatura, denominación, código, grado, asignación básica, propósito, funciones y requisitos.
En el mismo sentido, explicó que, habrá de entenderse “mismo empleo”, aquellos a los que corresponde a igual 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica e idéntico grupo de aspirantes; criterios con los que, en el proceso de selección se identifica el empleo con un número OPEC, por tal motivo, cumplir con todos los presupuestos se torna como requisito sine qua non para que un elegible pueda ser nombrado en la plaza para la que concursó y demostró cumplir con lo exigido, y no otra para la cual no se sometió a evaluación dentro del proceso de selección. Posteriormente, expuso que, en el marco del uso de las listas, se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tiene asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño, se exigen requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales, al tiempo que deben pertenecer al mismo nivel jerárquico con un grado salarial igual; sin embargo, el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, que es la norma que prevé el concepto de “empleo equivalente”, está ubicada en el capítulo 2 “Derechos de los Empleados de Carrera por Supresión del Empleo”, título 11 “Del retiro del servicio”, por lo tanto, la aplicación del citado artículo se encuentra encaminada al amparo de los derechos del empleado que tiene derechos de carrera administrativa, cuando la plaza que desempeña ha sido objeto de supresión, en consecuencia, dicha disposición no es aplicable a los elegibles, pues estos no ostentan derechos de carrera en el cargo para el cual concursaron.
Frente al uso de los plurimencionados actos administrativos para proveer las vacantes, diferenció dos situaciones en las que resulta aplicable; la primera, cuando un postulante que ha ocupado una posición meritoria encontrándose en el intervalo del nombramiento en período de prueba y la posesión, da lugar a que 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro la entidad nominadora derogue o revoque el acto administrativo de nombramiento, o una vez efectuada la posesión del elegible y previo a culminar el periodo de prueba, se configura un presupuesto de retiro; y, la segunda, con ocasión de que el participante que ha ocupado una posición meritoria se encuentra posesionado y superado el período de prueba, y concurre una de las causales del retiro del servicio aplicables de conformidad con el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 201514 o al generarse nuevas vacantes del “mismo empleo”, durante la vigencia de las listas de elegibles.
Ahora bien, en lo atinente al caso concreto, aclaró, el accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Instructor, Grado 1, identificado con código 3010 del área temática de METROLOGÍA, en la que resultó en la segunda posición y, respecto a la lista de elegibles para proveer el empleo referido, indicó, esta se adoptó mediante Resolución No. 20182120186355 de 24 de diciembre de 2018, se publicó el 4 de enero de 2019 y cobró firmeza el 6 de febrero del mismo año, por lo que su vigencia es hasta el 5 de febrero de 2022.
Igualmente, concluyó que consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO, se constató que durante la vigencia del listado del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, no solicitó el uso de la lista de elegibles. Por último, indicó que mediante el oficio de salida No. 2020500729361 del 28 de septiembre de 2020, respondió de fondo la solicitud del gestor.
De cara a lo expuesto, deprecó se declare la improcedencia de la acción constitucional. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 5. A su turno, el SENA, señaló en primer lugar, que carece de legitimidad en la causa por pasiva, comoquiera que la conformación de las listas de elegibles, es competencia de la C.N.S.C. En segundo lugar, manifestó que no se cumple el requisito de inmediatez, pues la lista cobró firmeza el 6 de febrero de 2020.
En tercer lugar, frente a la subsidiariedad, resaltó la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta que las decisiones tomadas por las entidades accionadas, se expresan en actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa; asimismo, adujo que no se acreditó un perjuicio irremediable.
Finalmente, resaltó que el gestor se presentó a la convocatoria 436 de 2017, adelantada por las C.N.S.C., para concursar en la OPEC No. 60538, denominada INSTRUCTOR, Grado I, ubicado en la regional de esta ciudad, y, desde entonces, le fue advertido que sólo podía presentarse a un cargo. En vista de lo expuesto, deprecó se declare la improcedencia de la solicitud de amparo.
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 14 de diciembre de 2020, el a quo profirió fallo de primera instancia, en el que acogió el planteamiento de la C.N.S.C., relativo a la existencia de un pronunciamiento del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad, mediante el cual se amparon los derechos de petición y acceso a cargos públicos, y se ordenó darle 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro aplicación retrospectiva a la Ley 1960 de 2019, cuyos efectos inter comunis, cobijan al accionate como participante de la convocatoria 436 de 2017.
4. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, una vez notificado de la decisión, como primer aspecto, señaló que el fallo de primera instancia, no tuvo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales de las altas cortes, acerca de la procedencia de la acción de tutela respecto de pretensiones que se relacionen con el concurso de méritos. De igual manera, indicó que la posición adoptada por la C.N.S.C. en el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, es inconstitucional, pues limita la aplicación de las listas de elegibles únicamente a los “mismos empleos”, en contraposición de lo dispuesto en la Ley 1960 de 2019 y, por lo tanto del principio de inescindibilidad de la norma.
En la misma línea, señaló que el fallo objeto del recurso, no tuvo en cuenta que la C.N.S.C., cambió su postura en el Criterio Unificado del 22 de septiembre de 2020, permitiendo la aplicación de los plurimencionados actos administrativos para empleos equivalentes, así como tampoco consideró la sentencia T-340 de 2020, estableció que “para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente”. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Aunado a lo expuesto, hizo referencia a varios pronunciamientos en sede de tutela, que han considerado procedente la acción constitucional y amparado los derechos en casos similares al sub judice.
De cara a lo anterior, deprecó se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se concedan las pretensiones de la solicitud de amparo. 5. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1983 del 2017, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe en primer lugar determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice el SENA y/o la C.N.S.C., vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa del accionante. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que ELVIS SOLANO MONTAÑA, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que actúa en nombre propio, en procura de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas, que se han visto presuntamente vulnerados, ya que no ha sido nombrado para ocupar una de las vacantes similares al cargo de Instructor, código 3010, Grado I. Legitimación en la causa por pasiva 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva del SENA, comoquiera que es la autoridad administrativa a la que le corresponde realizar los nombramientos para proveer los cargos vacantes, de conformidad con las listas de elegibles vigentes.
Por su parte, la C.N.S.C. tiene la aptitud para comparecer al trámite constitucional, pues es la dependencia encargada de expedir los lineamientos en los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa, además de autorizar el uso de las listas de elegibles y mantenerlas actualizadas de conformidad con los reportes de las entidades acerca de los nombramientos y vacantes disponibles.
Inmediatez 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que el peticionario interpuso la acción de tutela el pasado 27 de noviembre de 2020, esto es, dos meses después de haber impetrado derechos de petición ante el SENA y la C.N.S.C., lo cual es a todas luces un término razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el 2 Ibídem. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 Recientemente, la Corte Constitucional, señaló los parámetros que se deben a analizar con respecto a la procedencia de la acción constitucional, en asuntos referentes a las decisiones tomadas en el marco de concursos de méritos, al explicar lo siguiente: “Ahora bien, desde una perspectiva general, la Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.
La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.
(…) En este orden de ideas, se concluye que la acción de tutela es procedente por vía de excepción para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de méritos, y que, más allá de la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar 3 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garantías constitucionales, siendo, prevalente, en este escenario, la protección del mérito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, como lo señaló expresamente Sentencia T-059 de 2019.
Para la Sala, en este caso, la acción de tutela procede como mecanismo principal de protección de los derechos al trabajo y al acceso a cargos públicos, en un contexto indefectible de amparo al mérito como principio fundante del orden constitucional. Por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron objeto de convocatoria, por lo que, al haber quedado una vacante definitiva frente exactamente el mismo cargo para el cual él concursó, aparece la disputa que es objeto de revisión en esta tutela, consistente en determinar si cabía el encargo frente a un funcionario de la entidad, o si, por el contrario, debía hacerse uso de la lista de elegibles en el orden y conforme al mérito demostrado, por parte de las personas que concursaron para acceder a la función pública.
Así las cosas, como lo manifestó este Tribunal en la citada Sentencia T-059 de 2019, se observa que, en esta oportunidad, la controversia implica verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales”.
En segundo lugar, se avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia, a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso administrativo no son siempre eficaces, concerniente a que “(…) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta”. Al respecto, como se mencionó en el acápite de antecedentes, su vigencia se limitó a dos años, por lo que si ella quedó en firme el día 31 de julio de 2018, la posibilidad de aplicarla se extendió hasta máximo el 30 del mismo mes pero de este año, de suerte que hoy en día no cabe proceder a su uso y, en caso de no asumir la revisión de lo resuelto por el juez de instancia y decretar la improcedencia de la acción de tutela, prácticamente el accionante no tendría mecanismo alguno para reclamar su acceso a la función pública, y se estaría, por razones meramente formales, excluyendo la verificación del mérito como principio fundante del Estado colombiano. No sobra recordar que el actor ocupa en la actualidad el cargo que reclama, en virtud de lo resuelto por el juez de segunda instancia en este trámite de amparo constitucional, por decisión del 3 de julio de 2019.
En tercer lugar, como ya se dijo, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro elegibles definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, el accionante no podría ocupar el cargo al que –según alega– tiene derecho, con lo cual únicamente podría recibir una compensación económica.
Esta realidad descarta la eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y excluye la verificación del mérito, en contravía del mandato del artículo 2 del Texto Superior, que impone como obligación del Estado velar por el goce efectivo de los derechos, lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica.”5 En el caso bajo análisis, se tiene que la parte accionante deprecó el amparo de sus derechos fundamentales, comoquiera que, habiendo ocupado la segunda posición en la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182120186355 de 24 de diciembre de 2018, para la provisión del cargo de INSTRUCTOR CÓDIGO 3010 GRADO 1, tuvo conocimiento de que la C.N.S.C. declaró desiertos varios cargos con la misma denominación, sin que se haya dado uso al mencionado acto administrativo para proveer los mismos, ni los empleos no convocados, situación que desconoce los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso.
En este sentido, se debe indicar que, respecto de lo solicitado, este mecanismo constitucional es procedente, pues, tal y como en el análisis citado del máximo tribunal, en la actualidad el actor ostenta el primer lugar en la lista de elegibles, teniendo en cuenta que el cargo convocado para el que concursó de la OPEC 60538, es detentado por la persona que ocupó el primer puesto en el proceso de selección. En vista de lo anterior, la pretensión se encamina a que, en sede de tutela se estudie, conforme con las previsiones del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, la necesidad de la utilización de la mencionada lista de elegibles para la provisión 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-340 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro de empleos que no fueron inicialmente convocados, pero que se encuentran vacantes durante su vigencia, en aplicación del principio constitucional del mérito. Así, en el caso bajo análisis se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si las autoridades demandadas han vulnerado las precitadas garantías fundamentales de la parte accionante. 5.2.
Alcance de los derechos Derecho al acceso a los cargos públicos y la aplicación en el tiempo de la Ley 1960 de 2019 La Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, ha enseñado cómo a través de los procesos de selección de concurso de méritos, se materializa el acceso de los ciudadanos al ejercicio de cargos públicos, bajo las pautas que se establezcan en la convocatoria, las cuales no pueden modificarse, salvo que intervenga una autoridad judicial: “(…) el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada (…)” De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 25 dispone que “(…) todos los ciudadanos gozarán, (…) sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país (…)”, debiendo el Estado adoptar todas las medidas apropiadas para que dicha 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro prerrogativa pueda ser usada por todas las personas interesadas en acceder a los cargos públicos.”6 Aunado a lo expuesto, paulatinamente la Corte Constitucional ha permitido la utilización de listas de elegibles vigentes, para empleos que no fueron parte de la convocatoria, como una manera de privilegiar el principio del mérito para la provisión de cargos públicos.
Al respecto, ha señalado: “Es importante señalar que lo expresado hasta aquí no contradice ni desconoce lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010 sobre el deber de la administración de hacer uso del registro de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una norma especial que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, creó para la Defensoría del Pueblo, entidad con un régimen especial de carrera.
Es cierto que la Fiscalía General de la Nación también tiene un régimen especial de carrera, frente a la cual el legislador no consagró una norma igual o similar a la que fue analizada en esa oportunidad por esta Sala, razón por la que no se puede afirmar que nos encontremos ante supuestos de hecho iguales que exijan el mismo tratamiento jurídico.
Lo anterior significa que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos. Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil.
La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto.”7 Esta postura también fue acogida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual precisó: “Así pues, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado, que la «entidad convocante» pueda disponer la 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
STC8488-2017 de 14 de junio de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU- 446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro posibilidad de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que: (i) dicha regla sea prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y (ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.”8 A su turno, el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, consagraba que “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.” Lo anterior, originó que la Corte Constitucional, en una primera etapa de su jurisprudencia, restringiera totalmente el uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos diferentes a los del concurso de méritos; sin embargo, como se vio en el apartado inmediatamente anterior, dicha postura se morigeró, al punto de permitir su utilización en cargos no convocados, siempre que se trate del mismo empleo y lo permita la convocatoria.
De otra parte, la Ley 1960 de 2019, en busca de privilegiar el principio constitucional del mérito, estableció el deber de usar los plurimencionados actos administrativos durante su vigencia, no solo para las vacantes de los empleos que fueron convocados, sino también para vacantes definitivas de cargos equivalentes que no hicieron parte de la convocatoria.
Así, en el artículo 6, se 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección B. Sentencia del 27 de septiembre de 2018. Expediente 11001032500020130130400 y otros. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro modificó el numeral del 4 artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se la siguiente forma: 4.
Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.
De cara a lo expuesto, se zanjó la discusión sobre el uso de las listas de elegibles, exclusivamente para los empleos objeto del concurso de méritos, empero, generó el debate acerca de los efectos en el tiempo de aplicación de la norma, diametralmente opuesta a la predecesora. En este sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la CNSC, emitieron la Circular Conjunta No. 20191000000117 del 29 de julio de 2019, en la que, respecto a la vigencia de la ley enunciada, indicó: “Conforme con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional.
Los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019, podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019. Con fundamento en lo antes citado, los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 se regirán por el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 vigente antes de su modificación.” 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Del mismo modo, la CNSC profirió Criterio Unificado, con el objetivo de precisar la aplicación en el tiempo, de la mencionada normativa; así, el 1 de agosto de 2019, consideró: “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria.
De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria, fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles. En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada” Sin embargo, dicho Criterio Unificado, se dejó sin efecto en virtud de otro aprobado el 16 de enero de 2020, en el siguiente sentido: “El enfoque dado por la Ley 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que puedan hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde el proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los mismos empleos o vacantes en cargos de empleos equivalentes.” Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional recientemente se pronunció acerca del tema, y estableció que a la Ley 1960 de 2019, deben dársele efectos retrospectivos, en lo que concierne al uso de listas de elegibles para las personas que ocuparon lugares 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro que excedían el número de vacantes ofertadas, en procesos de selección anteriores a la entrada en vigencia de dicha normativa, y aclaró: “Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles.
De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.
Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.
Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.
Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley.
En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.”9 Sobre los conceptos de “mismo empleo” y empleo equivalente Unos de los principales cuestionamientos que ha suscitado la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, es el relativo al alcance dado a los dos conceptos enunciados.
Para absolver este interrogante, la CNCS profirió complementación al Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 y el Criterio Unificado del 22 de septiembre del mismo año. En el primero de los referidos documentos, adicionó la postura adoptada, en el sentido de indicar que por “mismo empleo”, debe entenderse el que tenga “igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” En el segundo, reiteró el concepto de “mismo empleo” y clarificó que “Se entenderán por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-340 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de la lista de elegibles”; y estableció el procedimiento que se debe seguir, para determinar la equivalencia de los empleos. 5.3.
Del caso concreto Sobre el particular, se tiene que el demandante deprecó el amparo atendiendo que, participó en la Convocatoria 436 de 2017, aspirando al cargo de Instructor, Código 3010, Grado I, OPEC 60538, prevista para proveer 1 cargo en el SENA, ocupando el puesto 2 de la lista de elegibles, empero, durante su vigencia se han generado vacantes en empleos similares, habiéndose inclusive declarado desiertos varios cargos con la misma denominación, sin que se haya solicitado y hecho uso del mencionado acto administrativo para proveerlos, en contravía de las previsiones del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019.
Al respecto, manifestó la C.N.S.C., existe pronunciamiento del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, que amparó, con efectos inter comunis, los derechos de los participantes en la Convocatoria 436 de 2017 que se encuentren en lista de elegibles, como el caso de ELVIS SOLANO MONTAÑA, en el sentido de ordenarle a la entidad darse efectos retrospectivos a la Ley 1960 de 2019, por lo que cualquier pronunciamiento respecto del promotor, resulta inane, aspecto en el que se basó el pronunciamiento del juez de primer nivel y, en consecuencia, se declaró la improcedencia del amparo.
De cara a lo anterior, considera esta Corporación, que no le asiste razón al a quo, comoquiera que los efectos inter comunis 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro tienen una aplicación excepcional y la Corte Constitucional se ha reservado esa competencia para sí misma. En este sentido, en sentencia de unificación, manifestó: La decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos “inter partes”.
Solo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos “inter comunis” o “inter pares”. El uso de estos “dispositivos amplificadores” es una competencia reservada a las autoridades judiciales que adoptan las providencias. Particularmente, la jurisprudencia vigente ha establecido que la determinación y amplificación de estas figuras están autorizadas únicamente a la Corte Constitucional”10 Además, el que se haya proferido una tutela con los mencionados efectos, no impide que cualquier persona presente su propia reclamación constitucional, por lo que esta situación no constituye una causal de improcedencia de la acción, más aún cuando las demandadas no acreditaron en el curso del trámite constitucional el cumplimiento de la orden que otrora una autoridad judicial impuso acerca de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, frente a la Convocatoria 436 de 2017, que permita constatar la carencia de objeto por hecho superado.
De conformidad con lo expuesto, para esta Sala resulta evidente que el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá, excedió sus competencias como juez constitucional, y por lo mismo, el efecto en el que se pronunció no puede ser predicable más que para las partes que integraron aquel procedimiento tutelar. Ahora bien, las demandadas centraron su postura manifestando que debe darse aplicación a los Criterios de 10 Corte Constitucional.
SU-349 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Unificación del 1 de agosto de 2019 y 16 de enero de 2020, teniendo en cuenta que estos aclaran que la aplicación de la mencionada Ley 1960 de 2019, rige para concursos de méritos aprobados después de su entrada en vigencia, por lo que, en lo que respecta a los procesos de selección anteriores, se tiene que dar cumplimiento al artículo 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004, que establece que la lista de elegibles se utilizará para la provisión de los empleos convocados y de las vacantes que se generen en los mismos durante su vigencia. Al respecto, observa esta Sala que las accionadas desconocen la jurisprudencia del Corte Constitucional -referida líneas arriba-, que aclaró la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, en relación con las personas que hacen parte de una lista de elegibles, en una posición que excede el número de vacantes que se buscaban proveer con el concurso de méritos.
En ese sentido, en virtud de la interpretación realizada por el máximo Tribunal, en el sub judice no existe duda de que es aplicable la plurimencionada ley, en el efecto temporal mencionado, pues el actor ocupó la segunda posición en la lista de elegibles de la OPEC 60538, habiendo sido ofertada únicamente una vacante, en la que a la fecha se encuentra posesionado el concursante que alcanzó la posición de mérito convocada.
Ahora bien, en atención a que la solicitud de amparo se originó en el conocimiento del actor, acerca de la declaratoria desierta de varias vacantes con la misma denominación del cargo al que aspiró, pues en su opinión, debe darse usarse el acto administrativo del que hace parte para la provisión de esas plazas, evidencia este juez colegiado que le asiste razón 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro parcialmente, pues no necesariamente debe utilizarle la resolución en la que ocupa posición de mérito, comoquiera que antes debe determinarse que dichas vacantes sean de empleos equivalentes al que concursó de conformidad con el Acuerdo 165 del 12 de marzo de 2020, expedido por la C.N.S.C., según el cual la Lista General de Elegibles para Empleo Equivalente, es “el acto administrativo en el cual se agrupan en estricto orden de mérito a los elegibles de empleos equivalentes, para cubrir las vacantes definitivas de estos empleos, sea que se trate de vacantes declaradas desiertas o que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso mixto en la misma Entidad, en los términos establecidos en la Ley 1960 de 2019.” En todo caso, lo que aparece evidente es que la posición meritoria que el concursante alcanzó en la Convocatoria 436 de 2017, genera en las accionadas el deber de incluirlo en el proceso de postulación para la provisión de cargos declarados desiertos, circunstancia que implica el agotamiento del procedimiento reglado previsto para dicho propósito; así, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, sobre un asunto muy similar al que se analiza, señaló: “Ahora bien, el Acuerdo No. 562 de 5 de enero de 2016, por el cual «se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004»., dispone en su canon 11 sobre el uso de las listas de elegibles que: Corresponde a la CNSC remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores (o persona delegada para ello), la lista de personas con las cuáles se debe proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes y que hayan sido objeto del concurso y realizar el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente Acuerdo.
Las vacancias definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos, con ocasión para su titular de alguna de las causales de 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, o aquellas que resulten de la listas de elegibles conformada con un número menor de aspirantes al de vacantes ofertados a proveer mediante el uso de una lista de elegibles vigente, o aquellas vacantes cuyo concurso haya sido declarado desierto, serán provistas mediante uso de listas de elegibles previo agotamiento de los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015), y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista.
Subrayado fuera de texto. Expuesto a lo anterior, es claro para la Sala que en el asunto motivo de reproche, se declaró desierta la convocatoria para 34 vacantes del cargo mencionado en líneas atrás, razón por la cual debía continuarse con el procedimiento establecido en el Acuerdo No. 562 de 2016.”11 Así pues, la utilización de las listas de elegibles, procederá respecto de vacantes definitivas generadas durante su vigencia, y en este sentido, es importante precisar, que a la fecha de la presente providencia, es claro que, no se ha superado el término de vigencia de la Resolución 20182120186695 del 24 de diciembre de 2018, por lo que no existe duda que en caso de presentarse una vacante en el “mismo empleo” o uno equivalente al del actor, debe darse uso a la lista de elegibles que conforma.
En vista de todo lo expuesto, se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario, pues el SENA, teniendo el deber de utilizar las listas de elegibles vigentes para la provisión de los cargos no convocados y aquellos que se declararon desiertos con la misma denominación de la OPEC 60538, no ha hecho el estudio de equivalencias, ni mucho menos solicitado al C.N.S.C. la utilización de los mencionados actos administrativos.
Por lo tanto, se ordenará al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia STC 10579-2019. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 60538, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles.
Agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, la C.N.S.C., deberá consolidar la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 60538, y remitirla al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.
Una vez cumplido lo antecedente, y previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, el SENA deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optaron, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.
En este sentido, cabe aclarar que no es viable acceder a la pretensión de ordenar el nombramiento en período de prueba del accionante, pues ello dependerá de que una vez se haya agotado el trámite ordenado, resulte en una posición de mérito en caso de existir plazas equivalentes a la que aspiró. En consecuencia, esta Sala revocará el proveído de primera instancia, mediante el cual se declaró improcedente la acción, y concederá el amparo de los derechos al debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos públicos del gestor. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, calendado el 14 de diciembre de 2020, mediante declaró improcedente el amparo deprecado por ELVIS SOLANO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía 7.704.081.
En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa del accionante. 2º ORDENAR al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 60538, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles. 3º ORDENAR a la C.N.S.C. que agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, consolide la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 60538, y remitirla al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019. 110013109024202000125 01 Elvis Solano Montaña Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 4º ORDENAR al SENA que, una vez cumplido lo antecedente, previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optaron, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto. 5º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA HERNÁNDEZ ORTEGA Magistrada