República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109039202100118 01 Accionante: Jimmy José Guerra Portillo Accionado: Secretaría Distrital de Salud y otros Derecho: Salud y otros Origen: Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 079 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por JIMMY JOSÉ GUERRA PORTILLO, en contra del fallo de primera instancia proferido el 21 de mayo de 2021, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos a la salud y vida. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Según el escrito de tutela, el accionante tiene nacionalidad venezolana, empero, desde hace aproximadamente cuatro años vive en Colombia, encontrándose actualmente radicado en la ciudad de Bogotá. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros Igualmente, informa, estuvo hospitalizado en el Hospital Simón Bolívar, y fue diagnosticado con VIH positivo, por contagio este país. Asimismo, señaló el gestor, la atención en salud que requiere debido a su padecimiento, le ha sido negada por no encontrarse afiliado al sistema de seguridad social, lo que se agrava por la situación migratoria irregular.
Por lo anterior, desde el día 7 de mayo de 2021, comunicó el promotor, radicó ante la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitud de reconocimiento como refugiado para él y sus beneficiarios, en vista del estado de vulnerabilidad en el que se encuentra y por la imposibilidad de regresar a su nación de origen, debido al riesgo que ello representaría para su vida dada la falta de acceso a los servicios e insumos médicos.
En este sentido, señaló que conoce el procedimiento para acceder el agendamiento de la cita en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA, para la expedición del salvoconducto SC-2; sin embargo, por el virus del que es portador, no puede esperar el tiempo que tarda, así como tampoco, el término que demora la aplicación de la encuesta SISBEN, la que requiere para afiliarse en el régimen subsidiado de salud.
Con base en lo expuesto, solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, y que en consecuencia, se ordene a las SECRETARÍAS DISTRITALES DE SALUD Y PLANEACIÓN, al MINISTERIO DE SALUD y a la ALCALDÍA 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros MAYOR DE BOGOTÁ: i) garanticen la realización y cubrimiento de todos los exámenes, procedimientos, intervenciones, medicamentos y similares requeridos para el tratamiento de la patología que sufre y ii) supervisen y garanticen la prerrogativa superior a la salud, a partir de la prestación integral del servicio, de manera idónea, efectiva y oportuna.
De igual manera, solicitó, se disponga que la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, en articulación con la red de hospitales de la ciudad, se abstengan de generar cobro alguno o título valor a cargo del peticionario, por la prestación de los servicios requeridos. Adicionalmente, deprecó, se disponga que las Secretarías Distritales ya mencionadas y la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, garanticen el derecho a la salud como servicio público, en calidad de población pobre no asegurada y que en el marco de sus obligaciones, le apliquen la encuesta SISBÉN, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo de tutela.
Finalmente, peticionó, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA, que expida el salvoconducto SC2 a su favor, dentro de las 48 horas siguientes al enteramiento de la sentencia constitucional. 2.1.- El Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, avocó conocimiento del presente trámite el 7 de mayo de 2021, corriendo traslado de la demanda a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y, ordenando la vinculación de las SECRETARÍAS DISTRITALES DE SALUD Y PLANEACIÓN, el MINISTERIO DE SALUD, el HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR, 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA y el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. 2.2.- La DIRECCIÓN DISTRITAL DE GESTIÓN JUDICIAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, señaló que dio traslado de la acción constitucional a las SECRETARÍAS DISTRITALES DE SALUD Y PLANEACIÓN, como entidades del sector central. 2.3.- Por su parte, la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, indicó que, de acuerdo a lo narrado por el actor, es natural de la República de Venezuela y no cuenta con permiso especial de permanencia, afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni se encuentra registrado en el SISBEN.
Así las cosas, resaltó que, es necesario que el gestor se inscriba en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos, para que, de conformidad con el Decreto 1288 del 25 de julio de 2018, se le garanticen los servicios ofrecidos por el Gobierno Nacional. De otra parte, indicó, de lo aportado por el peticionario no se evidencia que la entidad haya vulnerado los derechos fundamentales del mismo, máxime cuando esta célula de la administración distrital, no tiene a cargo la prestación de servicios de salud, por lo que, señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva y solicitó la desvinculación del presente trámite. 2.4.- Igualmente, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., informó que, de conformidad con el Decreto 064 de 2020, el usuario debe estar legalizado en el país, para que pueda afiliarse a Capital Salud E.P.S.-S. de manera subsidiada; 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros sin embargo, al no estarlo, el tratamiento que requiera debe ser pagado en su totalidad por el paciente.
En este sentido, manifestó que el peticionario fue atendido en esa Subred, el 7 de febrero de 2020, en cita por medicina general, desconociendo si ha buscado otras alternativas para ser tratado por el VIH que padece. Asimismo, acotó que el interesado puede acudir a la red pública de servicios de salud para la atención de urgencias cuando lo requiera, empero, señaló que se debe instar al actor para que regularice su situación migratoria, a efectos de que pueda ser beneficiario de las prestaciones a cargo del Fondo Financiero Distrital de Salud, el cual asume el 70% del valor facturado y el promotor tendrá que sufragar el 30% restante, mientras el Departamento Nacional de Planeación, la Secretaría Distrital de Planeación o el SISBEN realizan la respectiva visita.
Por lo expuesto, aseveró que no tiene responsabilidad en los hechos materia de controversia, por lo que deprecó la desvinculación del procedimiento constitucional. 2.5.- Por su parte la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, comunicó que, verificado el Sistema de Información Misional, se encontró que el gestor no tiene historial del extranjero, movimientos migratorios, salvoconducto, informe de caso, permiso especial de permanencia PEP o PEP-RAMV, ni tarjeta de movilidad fronteriza, así como tampoco existen trámites o solicitudes de regularización, que se encuentren pendientes de resolver, por lo que, concluye, el peticionario se encuentra en condición migratoria irregular en el país. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros De igual manera, indicó, el Decreto 1067 de 2015, establece que el salvoconducto tipo SC2, es considerado como documento válido para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los extranjeros, y sobre el mismo, aclaró, se otorga a quienes deban permanecer en el territorio nacional hasta tanto se defina su situación administrativa.
Por lo precedente, conminó al demandante para que ingrese a la página web de la entidad o se acerque al centro de servicios migratorios más cercano, para que inicie los trámites para legalizar su condición migratoria. Finalmente, resaltó que no es la entidad competente de la prestación de los servicios médicos requeridos por el actor, así que carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.6.- El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, se opuso a los pedimentos, señalando que no ha vulnerado ni amenazado las prerrogativas fundamentales del actor, comoquiera que no tiene competencias respecto a la regularización del estatus migratorio del gestor, ni sobre la atención en salud que requiere.
De otra parte, indicó que, mediante el Decreto 1288 de 2018, se modificaron los requisitos y los plazos del Permiso Especial de Permanencia y, además, se estableció que los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos tienen derecho a la atención de urgencias y a acciones en salud pública. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros En este sentido, manifestó que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es aplicable como garantía a las personas residentes regulares en el territorio nacional.
En la misma línea, enfatizó que la Corte Constitucional, se ha referido a la atención de la población irregular, indicando que se debe garantizar la prestación de los servicios básicos de salud, lo que no incluye la entrega de medicamentos, ni tratamientos posteriores a la atención de urgencias, con cargo a los recursos de libre destinación que el ente territorial correspondiente determine para ese propósito o con aquellos asignados en aplicación del Decreto 2408 de 2018.
Finalmente, señaló que no ha vulnerado o amenazado las garantías superiores del peticionario, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.7.- Por su parte, la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, informó que el promotor no se encuentra registrado, ni presenta solicitud pendiente de practica de la encuesta SISBEN. Adicionalmente, reseñó el trámite para solicitar la aplicación del instrumento de focalización, para lo que se requiere que el solicitante cuente con el salvoconducto o documento que regularice su permanencia en el país. Corolario de lo anterior, enfatizó que, es necesario que, antes de peticionar la encuesta debe definir el reconocimiento de la condición de refugiado ante el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros Asimismo, señaló que, debe diferenciarse la aplicación del SISBEN de la afiliación al régimen subsidiado de salud, pues esta última está a cargo de las entidades promotoras de salud, teniendo en cuenta que para ello debe regularizar su situación migratoria.
Por lo anterior, indicó que no es procedente el mecanismo de amparo, dado que el peticionario debe agotar los procedimientos administrativos pertinentes, lo cual no ha acontecido, comoquiera que hasta el 7 de mayo inició el trámite para solicitar el salvoconducto y no ha solicitado la práctica de la plurimencionada encuesta. Aparejado a lo antedicho, adveró, no es la entidad competente para la prestación de los servicios de salud, ni hace afiliaciones la sistema de seguridad social. 2.8.
Finalmente, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., a pesar de no haber sido vinculada al trámite constitucional, allegó escrito de traslado, en el que, en primer lugar, informó que el Subgerente de Prestación de Servicios de Salud, comunicó que no se encontró registro de atención médica al promotor, además de que no oferta el programa de VIH, requerido por el actor.
En segundo lugar, manifestó que la Jefe de la Oficina de Participación Comunitaria y Servicio al Ciudadano, que el peticionario no se encuentra registrado en el SISBÉN, ADRES o el comprobador de derechos de la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, y, de cara a lo expuesto en el líbelo de la demanda, el gestor es un migrante venezolano en situación irregular, por lo que se le debe garantizar únicamente el servicio de urgencias, el 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros cual puede ser prestado por todas las entidades públicas o privadas, empero, aclaró, dado que el accionante reside en el barrio Buenavista de la localidad de Usaquén, la atención se realizaría en la Subred Integrada de Servicios Norte.
De conformidad con lo anterior, peticionó se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva y se desvincule de la acción de tutela. 3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de mayo de 2021, la juez de primera instancia, luego de referirse ampliamente a la jurisprudencia aplicable en materia de acceso a los servicios de salud de la población migrante venezolana, puntualmente de los diagnosticados con VIH, señaló que, debe garantizarse la atención de urgencias y esta comprende emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas, incluyendo, en casos extraordinarios, procedimientos o intervenciones médicas para la atención de enfermedades catastróficas.
En vista de lo expuesto, amparó los derechos a la salud y vida del accionante, por lo que ordenó a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD que en coordinación con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. – HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR, otorgue los medicamentos y servicios médicos que fueron dispuestos por el médico tratante, para el tratamiento del virus diagnosticado. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros De otra parte, instó al demandante para que inicie los trámites de regularización de su condición migratoria y pueda vincularse al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, no accedió a las pretensiones relacionadas con agilizar el trámite de expedición del salvoconducto y aplicación del SISBEN, pues consideró que la situación actual del peticionario, no obedece al actuar negligente de las entidades administrativas, pues aun cuando el gestor lleva aproximadamente cuatro años en este país, solo hasta el 7 de mayo que radicó la solicitud de reconocimiento como refugiado, de lo cual ni siquiera allegó medio de conocimiento que permita su comprobación. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN 4.1.
La parte actora del libelo constitucional, presentó la impugnación dentro del término legal y, en la sustentación, señaló la insuficiencia de la protección concedida, puesto que al no garantizarse la atención integral que requiere su padecimiento, la E.S.E. accionada se limitará a otorgar los medicamentos y procedimientos ya ordenados, sin permitirle acceder a los servicios de seguimiento, lo que genera un riesgo para su vida.
De igual manera, indicó que, debido a su desconocimiento y falta de pericia, remitió la solicitud de reconocimiento de la calidad de refugiado a una dirección de correo electrónico errada, empero, corrigió el yerro y envió exitosamente la misma el 24 de mayo de 2021. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros Sin embargo, señaló que se vulneran los derechos a la salud e igualdad, pues requiere del adelantamiento de los trámites migratorios y de la aplicación de la encuesta SISBEN, para acceder a la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que implica altos tiempos de espera, dada la actual situación generada por la pandemia del Covid-19.
De conformidad con lo expuesto, por discrepar con el sentido del fallo de tutela apelado, reiteró los pedimentos plasmados en el líbelo de la demanda constitucional. 4.2. En memorial de asunto “Cumplimiento Fallo de Tutela”, la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, informó que verificado el estado de afiliación del gestor, encontró que no se encuentra afiliado en alguna entidad promotora de salud, dado que es ciudadano venezolano en situación irregular. 5.- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las entidades accionadas o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que JIMMY JOSÉ GUERRA PORTILLO, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, dado que acude directamente, para la protección de las garantías superiores a la 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros salud, vida y dignidad humana, precisamente vulnerados ante la falta de atención médica a su padecimiento de VIH, en tanto aún no se ha regularizado su situación migratoria.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ y las SECRETARÍAS DISTRITALES DE SALUD Y PLANEACIÓN, comoquiera que, la administración distrital debe garantizar la atención de la población pobre no asegurada de la ciudad y gestionar la aplicación de los mecanismos de focalización de las políticas sociales, particularmente del SISBEN.
Asimismo, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E.-HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR, es la entidad en donde 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros ha recibido servicios médicos el peticionario, por lo que de su accionar se puede derivar la vulneración de las garantías superiores del mismo.
De otra parte, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA, es la competente para regularizar la situación migratoria de los extranjeros que cumplen los requerimientos para permanecer en el país. Finalmente, el MINISTERIO DE SALUD no tiene funciones relacionadas con la autorización y prestación de servicios de salud, empero, su comparecencia se justifica en la vinculación que realizó la jueza de primera instancia. Inmediatez La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.2 Además, se ha establecido jurisprudencialmente que este requisito no es exigible de manera estricta “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo 2 Ibídem. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”3 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, pues de los hechos narrados en el líbelo de la demanda, se advierte que la presunta vulneración de las garantías fundamentales es permanente por cuanto el actor no ha recibido la atención en salud requerida para el tratamiento del VIH que le fue diagnosticado.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.4 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-161 de 2019. M.P. Christina Pardo Schlesinger 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.5 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela porque a pesar de haber sido diagnosticado con el VIH, no ha recibido tratamiento médico, dado que, por ser migrante en situación irregular, no cuenta con el salvoconducto que le permita permanecer en el país mientras se define la solicitud de reconocimiento como refugiado, lo que a su vez, le ha impedido ser encuestado en el SISBEN, para acceder al régimen subsidiado de salud.
Por lo anterior, además de que se garantice la atención requerida por su padecimiento, pretende el actor, se ordene a las autoridades competentes que expidan el mencionado documento para regularizar su condición y le sea aplicado el mecanismo de focalización para solicitar la afiliación al Sistema General en Seguridad Social. Respecto de las pretensiones relativas a los trámites administrativos para la regularización, no se avizora razón alguna que impida al gestor realizar el procedimiento pertinente. 5 Ibídem. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros En este sentido, conviene precisar, comoquiera que el actor aspira al reconocimiento de la condición de refugiado, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.2.3.1.4.1. y siguientes del Decreto 1067 de 2015, modificados por el Decreto 216 de 2021, debe presentar la solicitud ante la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado, y, en el evento en que cumpla con los requisitos para dicho propósito, solicitará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN COLOMBIA, que expida el salvoconducto SC-2, válido por ciento ochenta días, prorrogables hasta que se decida finalmente sobre la petitoria.
Asimismo, para obtener la encuesta SISBEN, se debe acudir a un punto de atención de la Red Cade o remitir la misiva al correo electrónico encuestasisben@sdp.gov.co, adjuntando copia legible de la documentación de identidad de los integrantes del hogar, último recibo de servicio público de energía o acueducto de su lugar de residencia con la dirección actualizada y la información de contacto y correo electrónico.
En la misma línea, con relación a población migrante, la Guía para el Registro de Extranjeros en el SISBEN de la Subdirección de Promoción Social y Calidad de Vida del Departamento Nacional de Planeación de septiembre de 2019, exige para el adelantamiento de los trámites respectivos, la presentación de un documento válido, aceptándose el salvoconducto.
En vista de lo expuesto, esta Sala encuentra que, el accionante debe acudir ante las entidades demandadas, para que estas se pronuncien respecto de sus solicitudes, pues la naturaleza de la tutela como mecanismo subsidiario exige que se 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros adelanten las acciones judiciales o administrativas alternativas6, sin que pueda ser utilizada como mecanismo principal para la satisfacción de sus pretensiones; razonar en forma distinta implicaría desconocer la situación de aquellas personas que, oportunamente han gestionado la regularización de su permanencia en Colombia, con sujeción a los procedimientos fijados normativamente.
Por lo anterior, no es de recibo el reproche del impugnante, relativo a que persiste la vulneración de sus garantías, dado que, a pesar de que alegó que remitió la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado a una dirección electrónica errada, con posterioridad, el pasado 24 de mayo de 2021, corrigió el yerro, luego no basta con que haya señalado que su condición médica es apremiante y que, por dicha circunstancia no puede esperar a que se surta el trámite ordinario, puesto que esa situación no se acreditó dentro del presente procedimiento constitucional.
Asimismo, tampoco se allegó justificación de la razón por la cual, a pesar de que el peticionario manifestó que vive hace aproximadamente cuatro años en Colombia, y que se observa, fue diagnosticado con el VIH, hace poco menos de un año, solo hasta el 7 de mayo del corriente, intentó enviar la mencionada solicitud, que como se indicó, se materializó el pasado el 24 del mismo mes y año. Conforme a lo explicado, el reparo planteado en la alzada no podrá prosperar, teniendo en cuenta que, en virtud del presupuesto de la petición previa, el recurrente dispone de las vías administrativas ordinarias para lograr la regularización de sus situación, por lo que, no se cumple con el requisito de 6 Corte Constitucional, sentencia T-177 de 2011. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros subsidiariedad respecto al trámite de regularización migratoria y la aplicación del SISBEN, así que, sobre el asunto, resulta improcedente la presente acción de tutela.
De otra parte, con relación a vulneración de las garantías superiores por la falta de tratamiento del VIH que padece, la Sala considera que JIMMY JOSÉ GUERRA PORTILLO, cuenta con un medio para la protección de la prerrogativa invocada, por cuanto podría acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud, que en virtud de las facultades jurisdiccionales previstas en literal a, del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 modificada por la Ley 1949 de 2019, conoce de los conflictos sobre la garantía de la cobertura de servicios incluidos en el Plan de Beneficios, cuando su negativa amenace la salud del usuario.
Sin embargo, la Corte Constitucional, concluyó, en asunto similar al que se estudia, el mecanismo mencionado no es idóneo ni eficaz, en casos de sujetos de especial protección constitucional. Al respecto, señaló el alto Tribunal: “cuando lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de desplazamiento), el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no resulta idóneo ni eficaz, ello en razón a que: (i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho;
(ii) el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; (iii) no establece garantías para el cumplimiento de la decisión; y (iv) no establece qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. Por ende, pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho.”7 Con base en lo expuesto, la Sala considera que, únicamente respecto del derecho a la salud, se agota el requisito de subsidiariedad en el sub judice, comoquiera que el gestor no cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de la prerrogativa fundamental.
En razón de lo anterior, en el caso bajo estudio se encuentra que se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si el extremo pasivo ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana de la parte accionante. 5.2. Alcance de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados Sobre el derecho a la salud de la población migrante en situación irregular Acerca de la garantía enunciada, la Corte Constitucional, con base en lo establecido en la Ley 1815 de 2016 y el Decreto 866 de 2017, ha señalado que, a las personas de nacionalidad venezolana, aún cuando no hayan regularizado su situación migratoria, se les debe garantizar la atención de urgencias, sin que ello los releve del deber de adelantar los trámites pertinentes para legalizar su estancia en el país. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-246 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros Así, el máximo Tribunal estableció las siguientes reglas acerca de los servicios de salud que deben proveerse a la mencionada población: “21. Del recuento anterior, pueden sintetizarse a continuación, las siguientes reglas jurisprudenciales acerca del derecho de los migrantes en Colombia, incluidos aquellos con situación migratoria irregular, a recibir la atención de urgencias, para proteger sus derechos a la vida y a la salud: (i) Los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al subsidio a la oferta cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física.
Las respectivas entidades territoriales, y en subsidio la Nación cuando se requiera, están a cargo de asegurar los recursos para garantizar esta atención, hasta tanto se logre la afiliación de estas personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (ii) La atención de urgencias comprende (a) emplear todos los medios disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas; y (b) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí disponga de los instrumentos requeridos para estabilizarlo y preservar la vida del paciente, en caso de que dicho medio no esté disponible en el hospital que presta la atención inicial de urgencias.
(iii) Los procedimientos o intervenciones médicas para la atención de enfermedades catastróficas pueden incluirse en el concepto de urgencias en casos extraordinarios en los que esté acreditada la necesidad para preservar la vida y la salud del paciente. La atención básica en salud no incluye la entrega de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en urgencias.
(iv) De acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la atención en salud preventiva, con un enérgico enfoque de salud pública. (v) Todo lo anterior no significa, que los extranjeros no residentes en Colombia no deban afiliarse al sistema general de seguridad social en salud para obtener un servicio integral, y previo a ello, regularizar el estatus migratorio.
Tampoco supone prescindir de la obligación que tienen de adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud en los términos del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.”8 (Negrillas por fuera del texto). 8 Ibídem. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros 6. Del caso concreto En el presente asunto, el tutelante deprecó el amparo constitucional, comoquiera que no ha recibido el tratamiento necesario, teniendo en cuenta que fue diagnosticado con VIH, y en virtud de su condición de migrante venezolano en situación irregular, no puede acceder al régimen subsidiado de salud puesto que no tiene el salvoconducto que le permita ser encuestado en el SISBEN.
Al respecto, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., confirmó haber prestado el servicio de salud al solicitante por el padecimiento señalado. En este sentido, como se expuso líneas arriba, el alto Tribunal Constitucional9, ha reconocido la obligación del Estado de garantizar la atención de urgencias de los migrantes, aunque no se hayan regularizado, indicando particularmente, en cuanto al virus padecido por el accionante que, tratándose de una enfermedad catastrófica, los insumos médicos que conforman el tratamiento con antirretrovirales requerido, se encuentran incluidos dentro del concepto de urgencias, pues los mismos son indispensables para garantizar preservar la vida de los pacientes.
Sin embargo, conviene precisar, el numeral 5 del artículo 8 de la Resolución 2481 del 24 de diciembre de 2020, proferida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, define la atención de urgencias como el “conjunto de procesos, procedimientos y actividades, a través de los cuales, se materializa la prestación de 9 Ibídem. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros servicios de salud, frente a las alteraciones de la integridad física, funcional o psíquica por cualquier causa y con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de una persona y que requieren de atención inmediata, con el fin de conservar la vida y prevenir consecuencias criticas, presentes o futuras.” En el caso bajo análisis, se observa en la historia clínica aportada por el peticionario, que recibió atención el 2 de julio de 2020, oportunidad en la cual se prescribieron los medicamentos ACETAMINOFÉN TAB.500 MG y VALPROICO ÁCIDO TAB 250 MG, los exámenes de laboratorio clínico HEMOGRAMA II HEMOGLOBINA RECUENTO DE ERITROCITOS INDICES ERITORICITAS, GLUCOSA EN SUERO U OTRO FLUIDO DIFERENTE A ORINA, NITRÓGENO URÉICO y CREATINA EN SUERO U OTROS FLUIDOS y finalmente se ordenó INTERCONSULTA CON MEDICINA INTERNA.
Al respecto, la a quo consideró que se han vulnerado los derechos a la salud y vida en condiciones dignas del actor, por lo que ordenó el suministro de los medicamentos y la realización de los procedimientos ordenados. Empero, teniendo en cuenta que ha transcurrido casi un año desde que el promotor fue atendido médicamente, no es dable concluir que lo ordenado en aquella ocasión, pueda considerarse como la atención de urgencia necesaria para el tratamiento del VIH, de cara a la definición arriba transcrita.
Lo anterior, se corrobora con el informe de cumplimiento del fallo de primera instancia allegado por la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, en el que manifestó que el interesado no se encuentra 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros afiliado a ninguna E.P.S., pues es claro que, al no regularizar su situación migratoria, el tutelante únicamente puede acceder a la prestación básica, sin que estén incluidos medicamentos o tratamientos adicionales.
De igual manera, cabe anotar, el demandante tampoco adujo, ni mucho menos acreditó, que le hayan sido negados los servicios de salud que requiere, ni expuso las razones que justifican que acuda al mecanismo de amparo después de haber transcurrido un lapso tan considerable, más aún cuando no se advirtió durante el trámite constitucional, que necesite en forma prioritaria prestación médica para atender padecimientos que le impidan adelantar los trámites que el Estado colombiano pone a disposición de la población migrante venezolana, con el objeto de regularizar su estancia en el territorio.
De conformidad con lo expuesto, conviene precisar, el máximo Tribunal Constitucional, se ha referido a la improcedencia del mecanismo de amparo, cuando, en casos como el sub judice, no existe conducta atribuible al agente accionado de la que se pueda derivar la amenaza o afectación de las prerrogativas fundamentales invocado. Sobre el particular, ha enseñado la jurisprudencia: “El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico- jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.
Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.
Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.”10 Corolario de lo precedente, se concluye que, al no vulnerarse las garantías fundamentales de la parte actora, no es procedente el amparo deprecado, por lo que se revocará el proveído de primer nivel, que tuteló los derechos a la salud y vida en condiciones dignas del promotor.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, 10 Corte Constitucional. Sentencia T-130 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109039202100118 01 Jimmy José Guerra Portillo Alcaldía Mayor de Bogotá y otros RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela proferido el 21 de mayo de 2021, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de JIMMY JOSÉ GUERRA PORTILLO, identificado con cédula de ciudadanía venezolana 20.580.524. 2° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada