República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109036202100054 01 Accionante: Mónica Jaqueline Linares Bustos Accionado: Colpensiones, Asear S.A ESP, EPS Compensar, ARL Sura, Servilimpieza y otros Derecho: Salud, mínimo vital, trabajo y otros Origen: Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 068 Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por MÓNICA JAQUELINE LINARES BUSTOS, en contra del fallo de primera instancia proferido el 16 de abril de 2021, por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1.- Según el escrito de tutela, la demandante ha laborado desde el 2017 en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, entidad que ha subcontratado los servicios de aseo y cafetería con empresas como SERVIASEO, SEAFIN, ASEOCOLBA y ASEAR, con las cuales, la libelista ha celebrado contratos a término fijo y por obra o labor para 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros cumplir tales propósitos.
Agrega que, esta ultima la contrató desde el 6 de mayo de 2020 y la despidió el 28 de febrero del presente año. Afirma que, en la actualidad, la empresa SERVILIMPIEZA, que desarrolla las mismas funciones de sus antecesoras, vinculó a todos los compañeros de la accionante, excepto a ella debido a su estado de salud. En ese sentido, alega que, incluso llegó a realizar el empalme, los exámenes médicos y hasta firmó el contrato, empero, la contratante decidió no dar inicio a la ejecución del bilateral, debido a la patología que padece, desconociendo el criterio de los médicos tratantes, quienes han considerado que no presenta problema para mover las extremidades ni impedimento para laborar.
De igual manera, acotó, no ha sido calificada por discapacidad por la E.P.S., A.R.L., junta regional o nacional de calificación porque se encuentra en rehabilitación, frente a lo cual tiene exámenes y procedimientos pendientes por realizar, por lo que le urge la continuación de la atención médica que requiere. Por lo anterior, solicitó que se ordene a las mencionadas empresas, a COLPENSIONES, a COMPENSAR E.P.S., a SURA A.R.L. o a quien corresponda, la continuación de la prestación de los servicios de salud y el reintegro a un puesto de trabajo acorde a su patología o en su defecto, el pago de una indemnización por el despido sin justa causa, pues se encuentra en riesgo de padecer un perjuicio irremediable, ya que no cuenta con los recursos económicos para sostener el tratamiento prescrito a 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros su favor, por medio del régimen contributivo al que se encontraba afiliada y, su mínimo vital se ha visto afectado por carecer de medios para subsistir desde su desvinculación. Adicionalmente, argumenta que la finalización del contrato de trabajo se realizó sin la debida autorización del ministerio de trabajo puesto que, desde el 2017 ha realizado las mismas ocupaciones y la obra labor no ha finalizado, por lo que la desvinculación fue un acto discriminatorio en razón a su padecimiento, dado que se trata de una persona en situación de debilidad manifiesta. 2.2.
El juez treinta y seis penal del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 6 de abril del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, ordenando la vinculación de las empresas ASEAR S.A., SERVILIMPIEZA S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COMPENSAR E.P.S. y la SURA A.R.L., adicionalmente vinculó de manera oficiosa al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, SERVIASEO S.A., SEAFIN S.A. Y ASEOCOLBA S.A. 2.3.
En contestación al traslado de la demanda constitucional, SURA A.R.L. indicó que, la accionante estuvo vinculada con la compañía, desde el 6 de mayo de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021, sin que existan expedientes aceptados por enfermedad laboral. Asimismo, señaló que, en cuanto al reintegro laboral requerido, no tiene competencia, por lo que, enfatizó en la improcedencia de la acción tutelar ante la ausencia de vulneración de garantáis fundamentales y la falta de 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros legitimación en la causa por pasiva, para finalmente solicitar la negatoria del amparo constitucional. 2.4.
A su turno, COLPENSIONES manifestó que, consultado el histórico de tramites de la accionante, no evidenció petición presentada por esta, que le permita conocer a la administradora lo pretendido por la actora con relación a un subsidio por incapacidad o calificación de pérdida de capacidad laboral. Adicionalmente, manifestó que la E.P.S. no ha emitido comunicación alguna sobre el concepto de rehabilitación informado en el escrito de la demanda de tutela.
Por lo anterior, indicó, el fondo de pensiones no puede pronunciarse de fondo sobre el tema objeto de tutela, por cuanto, no tiene registro de solicitud relacionada con los hechos materia de controversia; además, agregó, la actora pretende desnaturalizar el mecanismo constitucional, puesto que el juez ordinario laboral es el competente para resolver los cuestionamientos planteados.
De este modo, alegó la falta de legitimación pasiva, toda vez que lo peticionado no va dirigido contra la administradora, y por tanto, no tiene competencia para resolver el asunto. 2.5. De otro lado, COMPENSAR E.P.S., manifestó que la accionante se encuentra activa en calidad de beneficiaria de su cónyuge, por lo cual, tiene acceso a los servicios de salud que requiera, sin que a la fecha obre orden medica pendiente de autorizar. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Adicionalmente, puso de presente que la E.P.S. ha autorizado y entregado servicios no incluidos en la lista de no financiados con recursos de la UPC, por lo que ha brindado los bienes médicos y prestaciones asistenciales que han sido requeridas por la actora.
Asimismo, manifestó que desde el área de medicina laboral se informó que la accionante no cuenta con concepto de rehabilitación o dictamen de pérdida de capacidad laboral. De este modo, peticionó la desvinculación comoquiera que, la entidad no ha tenido relación laboral con la libelista, ni ha vulnerado los derechos fundamentales de la misma. 2.6.
En memorial del 13 de abril de 2021, ASEOCOLBA S.A., informó que, MÓNICA LINARES BUSTOS estuvo vinculada por medio de contrato laboral a término fijo inferior a un año con la empresa, desde el 4 de diciembre de 2018 hasta el 30 de abril de 2020, prestando sus servicios en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL. De igual manera, agregó que, para la época, la promotora gozaba de buena salud, y, además, no posee prueba de que estuviera cobijada por el fuero de salud, por lo que solicitó la desvinculación de la presente acción por cuanto la compañía cumplió con todas las obligaciones dentro de la relación laboral. 2.7.
A su vez, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, aseveró que no tiene relación alguna con los hechos materia de la demanda de tutela, por cuanto la relación laboral de la accionante se ha celebrado con empresas 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros del sector privado que cuentan con autonomía administrativa, jurídica y patrimonial para adelantar procesos de selección de personal, por lo que, no tiene injerencia alguna sobre los mismos.
De otro lado, agregó que no es cierto que la promotora desde el 2017 ha prestado sus servicios a esta entidad que “subcontrata empresas”, ya que, el departamento adelanta procesos de contratación conforme a los acuerdos marco, por lo que, ha adelantado contrataciones para suplir las necesidades del servicio integral de aseo y cafetería, liderados por la Agencia Nacional para la Contratación Pública Colombia Compra eficiente.
En el caso particular, manifestó que es cierto lo esgrimido por la accionante respecto a su despido el 28 de febrero de 2021 por parte de ASEAR S.A, en tanto que, la orden de compra 47840, suscrita con esta empresa, finalizó en esa fecha. Igualmente, acotó que, el 22 de febrero de 2021, se adjudicó la orden de compra 64529 a la empresa SERVILIMPIEZA S.A. para la prestación del servicio de aseo, por el periodo de 6 meses comprendidos entre el 1 de marzo al 1 de agosto de 2021, y en tal sentido, la supervisora, remitió listado del personal que se encontraba prestando las labores de limpieza en las instalaciones a la contratista, a fin de que, si lo consideraban, sean tenidos en cuenta para el proceso de selección como operarios de aseo, cafetería y mantenimiento, empero, aclaró, es al proveedor seleccionado al que le corresponde escoger el recurso humano que cumpla con los requisitos exigidos en el acuerdo marco de precios CCCE-972- AMP-2019. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Así, el 24 de febrero de 2021, la empresa contratada remitió la relación de las personas vinculadas, encontrándose la novedad de que la peticionaria no aprobó el proceso de selección. De esta manera, resaltó la independencia de la sociedad para elegir a su personal, sin que exista relación de subordinación entre Colombia Compra Eficiente o entre esta y las entidades compradoras como la vinculada, por lo que presenta ausencia de legitimación en la causa por pasiva en el tramite constitucional. 2.8.
Por su parte, SERVIASEO S.A. agregó que, la accionante estuvo vinculada mediante contrato de trabajo por duración de obra, en virtud del bilateral de prestación de servicios celebrado entre la empresa y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, mediante la orden de compra 30212 que inicio el 1 de agosto de 2018 y feneció el 30 de noviembre del mismo año, quedando a paz y salvo con la trabajadora.
De modo que, no vulneró derechos fundamentales de la accionante por lo que, no se cumple con la legitimación por pasiva y solicitó la desvinculación del trámite. 2.9. De otra parte, a pesar de no haber sido vinculada al trámite constitucional, se corrió traslado a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, la que manifestó que, no ejerce funciones de vigilancia sobre los prestadores de servicio de aseo, ni tiene relación con los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros 2.10.
A su turno, SERVILIMPIEZA S.A., puso de presente la autonomía que tiene para seleccionar el personal a través de requisitos tales como, antecedentes penales, grados de educación y experiencia laboral, aseverando que, para el momento del proceso de selección, no cuenta con una relación laboral con los candidatos, de manera que, en caso de que no resulten convenientes para el cargo, puede decidir no contratarlos.
Finalmente, alegó falta de legitimidad por pasiva, debido a que, la entidad nunca fue empleadora de la demandante, por lo que tampoco existió vinculo laboral entre las partes. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 16 de abril de 2021, el juez de primera instancia profirió sentencia en la que, consideró, el amparo deprecado no es procedente, por cuanto la accionante no presenta condición de debilidad manifiesta, puesto que su estado de salud no es de tal entidad para comprometer su capacidad laboral, de modo que, no existe prueba de que las patologías le impidan acceder a otro empleo mientras acude al juez laboral para resolver el asunto.
Lo anterior, comoquiera que, de los documentos aportados por las partes, evidenció que la actora no ha estado incapacitada desde el año 2019, así como tampoco tiene calificación de perdida de capacidad laboral o concepto de rehabilitación. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo de defensa, y la ausencia de configuración de un perjuicio irremediable, declaró improcedente la acción de tutela promovida. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la demandante de la decisión, en memorial de fecha 25 de abril de 2021, presentó impugnación, en cuya sustentación manifestó que, contrario a lo expuesto por el fallador, padece una enfermedad grave por la cual se encuentra en tratamiento comprobable por medio de la histórica clínica allegada como anexo al escrito de la demanda.
Adicionalmente, manifestó que, las empresas empleadoras tenían conocimiento de la enfermedad y que, la falta de calificación por la A.R.L., E.P.S. o el fondo de pensiones, se debe a la inobservancia de sus funciones, en especial la entidad promotora de salud, que en primera instancia debe realizar dicha función. De otro lado, agregó que el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito, no analizó a fondo la situación particular de la demandante, sin tener en cuenta que, conseguir empleo no es tan fácil como lo propone la autoridad judicial debido a su patología. Finalmente, señaló que, padece varias enfermedades de las que han sido clasificadas como huérfanas por el Ministerio de Salud. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Por lo anterior, deprecó se revoque la decisión de primer nivel. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si, en el sub judice las entidades accionadas o vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que MÓNICA JAQUELINE LINARES BUSTOS, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, ya que acude directamente en procura de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la terminación del contrato laboral que tenía con ASEAR S.A., el 28 de febrero de 2021, y la falta de contratación por parte de SERVILIMPIEZA S.A., debido a su condición de salud.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de ASEAR S.A. y de SERVILIMPIEZA S.A., al ser la primera, la sociedad empleadora de la accionante y a la que, de verificarse la vulneración alegada, le corresponde reintegrarla a su puesto de trabajo, o indemnizarla, pese a la terminación del vínculo sometido a término definido, y la segunda, es la empresa que, decidió no contratar la prestación de servicios de la libelista.
Por su parte COLPENSIONES, SURA A.R.L. Y COMPENSAR E.P.S., son las corporaciones encargadas del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral de los trabajadores y de la prestación de servicios de salud a sus afiliados, por lo que les asiste legitimación para concurrir en el procedimiento constitucional. Respecto al DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, SERVIASEO S.A., SEAFIN S.A. Y ASEOCOLBA S.A. no les asiste interés en el trámite, empero, su vinculación obedeció al 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros señalamiento realizado por la actora en el líbelo de la demanda de tutela. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que se interpuso la acción de tutela el 5 abril de 2021, esto es, poco más de un mes después de que se terminara el contrato de trabajo y no se efectúe la contratación de la libelista por parte de la actual entidad proveedora de los servicios de aseo y cafetería para el DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, lo cual, es a todas luces, un término razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 2 Ibídem. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que operan dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 En el caso concreto, la parte accionante recurrió a la acción de tutela pretendiendo el reintegro, la reinstalación o el pago de indemnización por despido sin justa causa por parte de ASEAR S.A Y SERVILIMPIEZA S.A. al ser la primera, la sociedad que terminó el contrato de trabajo a la accionante el 21 de febrero de 2021, y la segunda, la corporación que se abstuvo de contratar a la libelista, según la demanda constitucional, por su condición de salud, incurriendo así en 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibídem. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros un perjuicio irremediable para la trabajadora, comoquiera que no cuenta con los recursos económicos para mantener el tratamiento que le fue prescrito en aras de corregir las patologías que padece.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido la improcedencia por regla general de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral, en virtud de que el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos ordinarios para satisfacer esa pretensión, empero, ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional y se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Sobre el particular se ha considerado: El artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela y establece que esta podrá ser invocada por cualquier ciudadano para la protección de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades. El ejercicio de la misma está condicionado por la existencia los mecanismos ordinarios de defensa judiciales por lo que la precitada norma dispone que esta “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…)”. Lo anterior significa que el recurso de amparo tiene un carácter subsidiario en la medida en que solo es posible acudir a este cuando los otros mecanismos judiciales son insuficientes para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. En desarrollo de la precitada norma constitucional, el artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone aun cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, esta acción procederá “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
El juez que conozca de una tutela deberá estimar si en el caso concreto lo mecanismos ordinarios son eficaces para lograr la protección del derecho invocado: “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Esta apreciación del caso concreto implica tener en cuenta las condiciones particulares de la persona cuyo derecho está siendo presuntamente vulnerado o amenazado, así como los supuestos fácticos que constituyen la conducta vulneradora, y la potencialidad de los mecanismos ordinarios para proporcionar una protección oportuna y efectiva en caso de existir un desconocimiento de los derechos invocados.
El que exista un mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento para ventilar la controversia llevada a cabo ante el juez constitucional, no es óbice para que el juez de tutela conozca del asunto si se requieren acciones urgentes. En el caso específico de los reintegros laborales, la Corte ha establecido que la tutela, por regla general, no es el mecanismo idóneo para ventilar controversias de esta naturaleza.
Sobre este particular, la sentencia T-341 de 2009 indicó: “La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada.”5 En este sentido, en relación con la figura de debilidad manifiesta, el máximo Tribunal Constitucional ha establecido: “la Corte Constitucional ha sostenido que los trabajadores que puedan catalogarse como (i) inválidos, (ii) en situación de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una considerable afectación en su salud;
(b) que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancia de debilidad manifiesta y, por tanto, gozan de “estabilidad laboral reforzada” (…) “En esos casos, además del requisito administrativo de la autorización de la oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de: (i) que se establezca que el trabajador tenga un estado de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no cualquier afectación de la salud resulta 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-357 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros suficiente para sostener que hay lugar a considerar al trabajador como un sujeto de especial protección constitucional; (ii) que el estado de debilidad manifiesta sea conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, finalmente, (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en una discriminación. La jurisprudencia constitucional ha señalado que, establecida sumariamente la situación de debilidad, corresponde al empleador acreditar suficientemente la existencia de una causa justificada para dar por terminado el contrato”.
“Si el juez constitucional logra establecer que el despido o terminación del contrato de trabajo de una persona cuya salud se encuentra afectada seriamente se produjo sin la autorización de la oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de la desvinculación laboral es la circunstancia de debilidad e indefensión del trabajador y, por tanto, concluir que se causó una grave afectación de sus derechos fundamentales”6 En el sub judice, se observa que la accionante es una persona de 47 años que, de acuerdo con la historia clínica, se le diagnosticó gonoartrosis, poliartralgias en cadera, hombro y manos con incidencia de síndrome del túnel carpiano, además, posee trastorno patelofemoral con dolor y limitación leve de rodilla, frente a la cual se encuentra en fisioterapia con reporte de mejoría. Aunado a lo anterior, este juez colegiado encuentra que la demandante no presenta la condición de debilidad manifiesta aducida, por cuanto, no se encuentra en situación de invalidez, discapacidad, no ostenta disminución física, sensorial o psíquica y, aunque tiene una condición de salud, la misma no es de tal magnitud que le impida desarrollar sus funciones laborales como auxiliar de servicios generales, prueba de ello es que en los registros clínicos se reconoce la recuperación frente a la movilidad y dolencia de rodilla, gracias al manejo de la terapia física. 6 Corte Constitucional.
Sentencia T-052 de 2020. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros De igual manera, la misma impugnante en el escrito de tutela manifestó lo establecido por los galenos en relación a la inexistencia de impedimentos para ejecutar las actividades laborales, de modo que, no es posible predicar la procedencia del amparo para el reconocimiento de la estabilidad laboral, en virtud de condición de debilidad manifiesta.
Al respecto ha establecido la Corte Constitucional: “con el fin de proteger los derechos fundamentales de la personas en situación de debilidad y evitar que los trabajadores despedidos bajo estas circunstancias deban adelantar un proceso que no sea idóneo o eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, la corte ha sostenido que en los casos de personas protegidas por la estabilidad laboral reforzada no existe dentro de los procesos ordinarios un mecanismo preferente y sumario para que opere el restablecimiento de sus derechos como trabajadores.
Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional considera que la acción de tutela es procedente para ordenar el reintegro al trabajo (…) de los trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin autorización de la oficina del trabajo así mediare una indemnización”7 De este modo, dado que no se puede predicar en cabeza de la actora, alguna situación que dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones en condiciones regulares, de la situación bajo análisis no se configura la estabilidad laboral reforzada que condicione el despido de la trabajadora al permiso del inspector del trabajo, y que, por tanto, active el amparo a través del mecanismo constitucional.
De igual manera, este juez colegiado no observa que en el sub judice se haya acreditado la afectación al mínimo vital de la peticionaria, concepto sobre el que, conviene precisar, la Corte Constitucional, ha señalado: 7 Corte Constitucional Sentencia T 317 de 2017. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros “El concepto de mínimo vital, de acuerdo con la jurisprudencia, debe además ser evaluado desde un punto de vista desde de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, haciendo una valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que quien alega su vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana.8 Por lo anterior, cabe decir que la actora no allegó prueba alguna que compruebe la efectiva vulneración de la prerrogativa en cabeza de la accionante o de su familia, por el contrario, se observó que sus hijos cuentan con veinte y veintidós años, sin que se haya acreditado que sean estudiantes o se encuentren incapacitados para trabajar, por lo que, es dable presumir que, poseen responsabilidad compartida respecto de las obligaciones del hogar.
Asimismo, tal y como se observó en memorial allegado por COMPENSAR E.P.S., la promotora se encuentra afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria de quien figura como su cónyuge, por lo que cuenta con la posibilidad de acceder a los servicios de salud, incluyendo las terapias físicas que necesita para su dolencia. De este modo, dado que la demandante no está en situación de debilidad manifiesta a través de la cual se le reconozca la estabilidad laboral reforzada y, teniendo en cuenta que, no se observó un perjuicio irremediable al mínimo vital de la libelista, esta Sala encuentra que le asiste la razón al a quo pues en el caso concreto, no es procedente el amparo en sede de tutela para obtener el reintegro, comoquiera que la 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-581A de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros parte accionante cuenta con medios ordinarios idóneos y eficaces para resolver la situación en concreto. Sin embargo, teniendo en cuenta que la actora también alega no haber sido contratada por la nueva proveedora de los servicios de aseo y cafetería en virtud de las afecciones que padece, esta Sala considera que la gestora no tiene otro medio para la defensa del derecho a la igualdad, debido a que, como lo ha manifestado la Corte Constitucional9, no existe un mecanismo judicial ordinario para controvertir la presunta discriminación en atención a su condición de salud.
En razón de lo anterior, en el caso concreto se considera que se ha superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si SERVILIMPIEZA S.A. han vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de la promotora. 6.2 Alcance de los derechos presuntamente vulnerados 6.2.1 Sobre el derecho a la igualdad Con relación a la garantía enunciada, la Corte Constitucional ha señalado que una de las dimensiones que la constituyen, es la prohibición de discriminación, la cual implica que el Estado y los particulares, no pueden aplicar distinciones que, a partir de criterios sospechosos, impliquen un trato diferente no justificado. 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-002 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Sobre el particular, ha reiterado el alto Tribunal: “La Corte ha determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es reconocido como un principio, un derecho fundamental y una garantía. De esta manera, puede entenderse a partir de 3 dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en las mismas condiciones a todos los sujetos a quienes se dirige; ii) material, en el sentido garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras. 41.
En consecuencia, están prohibidas las distinciones que impliquen un trato distinto no justificado, con la capacidad de generar efectos adversos para los destinatarios de las normas o conductas que las generan. Aquellos no están obligados a soportar esos déficits de protección. (…) 43. En suma, el derecho a la igualdad en términos generales proscribe cualquier forma de discriminación injustificada.
Particularmente, si se trata de actuaciones guiadas por criterios sospechosos como el sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.”10 6.3 Del caso concreto En el asunto bajo análisis, MÓNICA JAQUELINE LINARES BUSTOS, deprecó el amparo constitucional, comoquiera que, SERVILIMPIEZA S.A., después de iniciar el proceso de selección de los trabajadores para ejecutar el contrato para la prestación de servicios de aseo y cafetería con el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, decidió no contratarla, presuntamente debido a su estado de salud y las patologías que padece. 10 Ídem. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros De otra parte, la demandada adujo que, ante la inexistencia de vínculo laboral, cuenta con autonomía para decidir acerca de la contratación de sus trabajadores.
Al respecto, conviene mencionar que la actora acotó que suscribió contrato de trabajo con la sociedad, empero, ello no se acreditó, por el contrario, la accionada puntualizó que la promotora nunca ha sido trabajadora de la empresa. Ahora bien, de conformidad con el material probatorio allegado en el marco de este trámite constitucional, no evidencia este juez colegiado que la decisión de SERVILIMPIEZA S.A., haya sido estado fundamentada en los padecimientos de salud de la peticionaria.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, a pesar de que la gestora ha sido diagnosticada con varios padecimientos de salud, no se acreditó que haya sido en virtud de los mismos que se truncó su vinculación con la sociedad demandada, máxime si se tiene en cuenta que la última incapacidad data del 18 de agosto de 2019. Asimismo, desde la demanda de tutela, la accionante advierte que, conforme al criterio de los galenos, se encuentra en condiciones de ejecutar las labores propias del servicio de aseo, por lo que no se observa relación entre la condición de salud de la promotora y la decisión de no contratarla de la accionada.
En este sentido, cabe precisar, como lo puso de presente la demandada, el máximo Tribunal Constitucional, se ha referido a la autonomía con la que cuentan las empresas 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros privadas para seleccionar a sus trabajadores, siempre que se abstengan de fijar categorías sospechosas de discriminación. Sobre tal aspecto, ha señalado la jurisprudencia: “Dentro del ámbito de la libertad de organización y el manejo de los asuntos internos de la empresa se encuentra la selección de sus trabajadores.
La Sentencia T-694 de 2013 constituye un referente cercano y permite comprender el contenido de dicha prerrogativa. En esa oportunidad, la Corte estudió el caso de un aspirante a un cargo que no fue contratado por Ecopetrol debido a que no superó el estudio de riesgo. En aquella oportunidad, la Corte indicó que si bien se trataba de una sociedad de economía mixta, las relaciones laborales se rigen por el derecho privado.
Bajo ese entendido, sobre el margen de apreciación de la empresa privada para escoger a sus trabajadores, precisó lo siguiente: “En efecto, es necesario advertir que las empresas privadas dentro de su autonomía y libertad económica tienen la posibilidad de reglamentar sus procesos internos de selección de personal, y en el ejercicio de ellos, valorar y cotejar la información que le allegan los postulantes sobre su desempeño profesional, con el objeto de analizar la idoneidad del postulante al cargo respectivo.
Igualmente, dentro del margen de apreciación de las empresas que se rigen bajo la autonomía de la voluntad privada, pueden, con la información allegada, no sólo verificar si se cumplen los requisitos profesionales para el cargo, sino además, tener preferencias sobre los postulantes que consideren más convenientes para conformar su personal, bien sea por antecedentes judiciales, referencias personales, entre otros.” La mencionada providencia insistió en que “(…) el amplio margen de apreciación que tienen las empresas privadas o aquellas de naturaleza mixta en sus relaciones laborales del ámbito privado para seleccionar al personal que trabajará para ellas, todo esto sin fijar categorías sospechosas de discriminación.” 49.
Según lo expuesto, las empresas privadas cuentan con un amplio margen de apreciación para la escogencia de sus trabajadores. Aquella actuación puede basarse en criterios de idoneidad y conveniencia para el cumplimiento de los fines empresariales. No obstante, el ejercicio de dicha libertad no es ilimitado. Aquel debe respetar los postulados superiores y en especial, atender a criterios objetivos y razonables.
En todo caso, los particulares están en la obligación de evitar distinciones basadas en categorías sospechosas.”11 11 Corte Constitucional. Ibídem. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros Corolario de lo anterior, esta Sala no encuentra acreditado que se haya dado un tratamiento injustamente diferencial a la actora, en perjuicio del derecho fundamental a la igualdad, pues es claro que, la sociedad accionada está en libertad de seleccionar el personal que considere idóneo para vincularlo laboralmente, sin que se evidencie que en el caso bajo análisis, la decisión haya estado motivada por el estado de salud de la peticionaria.
Por lo anterior, no existe acción u omisión de la que se derive vulneración de la prerrogativa superior invocada, por lo que se debe negar el amparo deprecado y, en consecuencia, se confirmará el proveído de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución, RESUELVE 1° CONFIRMAR la sentencia del 16 de abril 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual se declaró improcedente el amparo de los derechos deprecado por MÓNICA JAQUELINE LINARES BUSTOS, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.293.379, por las razones expuestas en la motivación de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 110013109036202100054 01 Mónica Jaqueline Linares Bustos Colpensiones y otros 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA HERNÁNDEZ ORTEGA Magistrada