República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109037202100081 01 Accionante: Henry Alejandro Picón Rodríguez Accionado: Defensoría del Pueblo Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 071 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1- ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por HENRY ALEJANDRO PICÓN RODRÍGUEZ, en contra del fallo de primera instancia proferido el 16 de abril de 2021, por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se declaró improcedente el amparo deprecado. 2- HECHOS Y ANTECEDENTES 2.1 Según el escrito de tutela, el demandante participó en el proceso de selección de defensores públicos, realizado por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, de conformidad con las resoluciones No. 052 y 084 de 2019, aspirando al cargo de defensor público en el área laboral circuito de la regional Bogotá. En ese sentido, informó, el objetivo del procedimiento fue proveer dieciocho plazas y él ocupó el puesto diecinueve en la lista que está vigente hasta el 31 de diciembre de 2021. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo Asimismo, indicó que el artículo 1 de la Resolución 084 de 2019, estableció que quienes no alcanzaron a ocupar las plazas ofertadas, conformaran un listado de interesados, del cual la entidad accionada seleccionará en lo sucesivo a los defensores públicos en estricto orden descendente hasta el fenecimiento del acto administrativo de elegibles.
En la misma línea, relató que en noviembre de 2019, uno de los defensores contratados solicitó la terminación anticipada del contrato, por lo que el 8 de ese mes y año, radicó petición en la que peticionó la vinculación con la demandada, obteniendo respuesta el 18 siguiente, en la que se le indicó que verificado el listado de interesados, él es la persona que continuaba en orden descendente, por lo que le fue remitida la invitación para contratar.
Por lo anterior, el 19 de noviembre de 2019, manifestó a la contratante el interés de prestar el servicio, conforme a la oferta remitida y aceptando en contrato de defensor público. Así, el 30 diciembre de ese año, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO elaboró y le envió para su firma digital el contrato DP-4781-2019, por valor de $122.500.000 y plazo de ejecución a 31 de diciembre de 2021.
A pesar de lo expuesto, por razones que desconoce el actor, fue contratado hasta el 1 de junio de 2020, a través del bilateral CD-DP-044-2020, vigente hasta el 31 de diciembre de 2020. En consecuencia, el 2 de octubre de 2020, elevó requerimiento ante la accionada, en el que solicitó se le indique en qué etapa se encuentra la contratación como defensor público, si 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo se cuenta con certificado de disponibilidad presupuestal para la vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2021 y cuándo se suscribiría el contrato para el periodo referido.
En respuesta, el 13 de noviembre siguiente, la entidad le indicó que, en ninguna de las reglas del proceso de selección se determinó que el plazo de ejecución de los contratos sería hasta el 31 de diciembre de 2021, sino que dicha fecha es la de vigencia de la lista de elegibles. De otra parte, en enero del corriente, se realizó adición y prórroga del contrato DP 044-2020, por tres meses, en perjuicio de sus garantías fundamentales, pues a los defensores que lo preceden como elegibles se les contrató hasta el 31 de diciembre de esta anualidad, con lo que se le ha discriminado, afectando los derechos al debido proceso, igualdad y desconociendo el principio de confianza legítima.
Lo anterior, comoquiera que para el mes de marzo de 2021, se cuenta con veintitrés plazas de defensores públicos en el área laboral, los últimos cinco, vinculados por la necesidad del servicio, incluyendo abogados que no hacen parte de la lista de elegibles ni de interesados. Adicionalmente, el 17 de marzo de 2021, el gestor, ante el vencimiento del término contractual a finales de ese mes, elevó misiva ante el Director Nacional de la Defensoría Pública, en el que nuevamente peticionó se le indique en qué etapa se encuentra la contratación como defensor público, si se cuenta con certificado de disponibilidad presupuestal para la vigencia del 1 de abril al 31 de diciembre de 2021 y cuándo se suscribiría el contrato para el 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo periodo referido, empero, la misma no ha sido respondida a la fecha de interposición de la acción constitucional.
Finalmente, acotó el promotor, en 2011 fue diagnosticado con cáncer renal izquierdo, por lo que requirió nefrectomía radical izquierda, empero, en enero de 2018, se vio nuevamente afectado por un tumor maligno en el pulmón izquierdo, por lo que requiere tratamiento con las especialidades de urología, nefrología, neumología y oncología, siendo un sujeto en condición de debilidad manifiesta, situación que lo pone en riesgo al encontrarse sin trabajo en época de pandemia. 2.2.
El juez treinta y siete penal del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 6 de abril del presente año, avocó conocimiento del trámite constitucional, ordenando la vinculación del DIRECTOR NACIONAL DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA. 2.3. En memorial de fecha 8 de abril de 2021, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, dio respuesta a la acción tutelar, manifestando que, el actor no sólo no obtuvo una de las dieciocho plazas ofertadas en el proceso de selección de defensores públicos, sino que además no obtuvo el puntaje requerido en la prueba de conocimiento.
En el mismo sentido, resaltó que estar en la lista de interesados no le confiere al accionante per se derecho alguno, además de que confunde la vigencia del listado con la del contrato de prestación de servicios, que, en su caso, fue aceptada y conocida desde la firma del bilateral. Asimismo, puntualizó que, en virtud de la forma de contratación de los defensores públicos, la entidad no se encuentra obligada más que por la necesidad de contratación, lo cual no 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo implica que deba celebrar o renovar los contratos con un mismo prestador del servicio.
De otra parte, manifestó, mediante auto del 28 de marzo de 2019, estando en curso el proceso de selección de defensores públicos de ese año, el Consejo de Estado dispuso la suspensión provisional y parcial del anexo de la Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019, específicamente la expresión eliminatoria sobre el carácter de la prueba de conocimientos generales y específicos en el área, bajo el entendido que la misma tendría carácter clasificatorio.
Por lo anterior, la demandada expidió la Resolución No. 454 del 24 de marzo de 2019, para dar cumplimiento a lo ordenado, empero, mediante decisión del 13 de febrero de 2020, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, revocó el mencionado auto, por considerar que el carácter eliminatorio inicialmente otorgado a la referida prueba, resulta compatible con el principio de selección objetiva.
En consecuencia, la accionada profirió la Resolución No. 1618 del 30 de diciembre de 2020, en la que dispuso que los profesionales del derecho que participaron en el proceso de selección de Defensores Públicos abierto y regulado por la Resolución 052 de 2019, que no hubiesen obtenido el puntaje mínimo exigido para la prueba de conocimiento, integrarán el listado de interesados y podrán seleccionarse y ser contratados, siendo esto optativo para la entidad.
En la misma línea, señaló que, de lo expuesto por el demandante no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, máxime teniendo en cuenta que no existe obligación 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo de renovar o suscribir un nuevo bilateral, pues el gestor no cumplió con los requisitos para ello.
Lo anterior, comoquiera que el accionante cuenta con mecanismos ordinarios para obtener la satisfacción de lo pretendido, debiendo acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Adicionalmente, allegó copia de la respuesta que otorgó el 5 de abril de 2021, a la petitoria elevada por el actor el 17 de marzo del mismo año, en la que explicó las razones que justifican la no renovación del contrato de prestación de servicios.
Por lo expuesto, indicó que no ha vulnerado las garantías superiores invocadas por el peticionario, por lo que, solicitó se declare improcedente el amparo. 3- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 16 de abril de 2021, el juzgado de primera instancia, profirió sentencia en la que, después de analizar lo expuesto por las partes, consideró que le asiste razón a la demandada, pues no se debe confundir el plazo de vigencia de la lista de interesados, con el término de ejecución de los contratos que se celebren en virtud de la misma, pues el de estos últimos depende de la voluntad de los suscribientes, mucho más en el caso del actor, que no cuenta con un derecho adquirido, teniendo en cuenta que no alcanzó el puntaje requerido para acceder a una de las dieciocho vacantes ofertadas.
Igualmente, indicó que en el caso bajo análisis no se configura ninguna situación que deba ser conjurada con la intervención del 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo juez constitucional, pues a pesar de que el actor hizo alusión a la afectación que implica encontrarse sin trabajo en época de pandemia, en atención a sus padecimientos de salud, dicha situación no constituye una vía de hecho; señaló que el medio ordinaria para que el demandante formule sus inconformidades es la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que se evidencie la concreción de un daño o perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que el actor no superó la prueba de conocimiento para seguir vinculado al proceso de selección, por lo que negó el amparo deprecado.
De igual manera, resaltó el argumento de la accionada, relativo a que mediante la Resolución No. 1618 del 30 de diciembre de 2020, se dispuso que los interesados podrán ser contratados, siendo esto optativo para la entidad. De otra parte, señaló que no evidenció que el hecho de no prorrogar el contrato de prestación de servicios, haya obedecido a un acto discriminatorio por el estado de salud del demandante, pues no se allegó ninguna prueba de que la condición fuera conocida por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Asimismo, respecto de la confianza legítima, consideró que no se probó la vulneración, pues el gestor era conocedor de que no fue seleccionado para ocupar una de las dieciocho plazas disponibles y al suscribir el contrato era consciente del plazo de ejecución del mismo. Igualmente, respecto al derecho al trabajo, puntualizó que el peticionario no ostentaba vínculo laboral de carácter indefinido con la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, por lo que, la terminación al acaecimiento del plazo previsto en el bilateral, no constituye una 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo afectación, máxime cuando el negocio jurídico no le impedía ejercer la profesión en otros asuntos y el hecho de que no haya sido contratado nuevamente, no quiere decir que no pueda desempeñarse en otros campos laborales.
Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho de petición, señaló que la accionada demostró que el día 7 de abril de 2021, otorgó contestación clara y oportuna a sus inquietudes. Con base en lo expuesto, declaró la improcedencia del amparo deprecado. 4- DE LA IMPUGNACIÓN Notificado el actor de la decisión, presentó la impugnación en cuya sustentación, aclaró, en primer lugar, que en ningún momento propuso en la acción constitucional, un debate contractual laboral, como pareció entenderlo el a quo.
En segundo lugar, indicó que, con relación al argumento de que no alcanzó el puntaje requerido en la prueba de conocimiento, en auto del Consejo de Estado, se le confirió a la misma efectos clasificatorios, enfatizando que de entenderse que tiene carácter eliminatorio, únicamente habría sido posible contratar a dos defensores, pues los demás no superaron los setenta puntos necesarios para aprobar.
En este sentido, aclaró que, obtuvo el mismo puntaje que la persona que ocupó el puesto dieciocho en la lista y, ante la terminación anticipada de dos de los contratos de prestación de servicios, el recurrente escaló al puesto diecisiete. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo En tercer lugar, reiteró que, fue el único de los contratistas que no continuó con el bilateral, pues incluso colegas que se encuentran en posición inferior en la lista de interesados, han obtenido la adición contractual, en perjuicio del derecho a la igualdad.
En cuarto lugar, se refirió al argumento acerca del acuerdo de voluntades sobre la vigencia del contrato, señalando que tradicionalmente la accionada, tiene como costumbre renovar los contratos varias veces, lo que genera confianza legítima, en el entendido que respetaría el convenio que de manera pública convocó, generando la expectativa de la contratación hasta el 31 diciembre de 2021.
En quinto lugar, resaltó que la entidad no dio explicaciones suficientes para haber remitido el contrato original con vigencia hasta la plurimencionada fecha, que contaba con las exigencias presupuestales y apropiaciones, sino que únicamente se limitó a aducir que como no se suscribió, no se generó vínculo jurídico. En sexto lugar, acerca de la necesidad del servicio como criterio de contratación, indicó que, es precisamente en atención a la misma que se justifica su pedimento, pues es claro que la atención en materia laboral es requerida abundantemente.
En último lugar, señaló que, en su caso se configura un perjuicio irremediable, comoquiera que, además de la ineficacia de la jurisdicción contencioso administrativa, debido al tiempo que requiere el agotamiento de la misma, lo primero que debió hacer el a quo es verificar si existe vulneración de derechos constitucionales, lo que acontece en el sub judice, situación que se 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo agrava ante los quebrantos de salud y múltiples obligaciones económicas que tiene el actor.
Por lo anterior, solicitó se revoque el proveído de primer nivel y se amparen los derechos invocados. 5- CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si, en el sub judice la entidad accionada, vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo 6.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, es dable concluir que HENRY ALEJANDRO PICÓN RODRÍGUEZ, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, pues comparece directamente, en procura de los derecho fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, en razón a que, no celebró ni renovó el contrato de prestación de servicios con el actor, quien integra y encabeza la lista de interesados resultante del proceso de selección adelantado por la entidad en 2019.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, por cuanto es la entidad que desarrolló el proceso de selección para proveer las plazas disponibles de defensores públicos y a la que le corresponde celebrar las contrataciones para suplir las vacantes disponibles.
Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”2 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Ibídem. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el caso bajo estudio, toda vez que se interpuso la demanda de tutela el 6 de abril de 2021, esto es, poco menos de un mes después de que no se renovara el contrato de prestación de servicios a favor del accionante, que finalizó el 31 de marzo del corriente, el cual, es a todas luces, un término razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que operan dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4 En el caso bajo análisis, el actor alega que se han visto vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y el principio de confianza legítima, pues a pesar de encontrarse en la lista de interesados conformada en el proceso de selección de defensores públicos reglamentado por la Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO lo vinculó mediante contrato de prestación de servicios que estuvo vigente hasta el pasado 31 de marzo de 2021, cuando debió, según el promotor, generarse la contratación hasta el 31 de diciembre del mismo año. En este sentido, teniendo en cuenta que el actor indica no haber sido contratado por razones de discriminación y trato desigual de cara a las contrataciones de los demás defensores públicos que han sido vinculados, esta Sala considera que el gestor no tiene otro medio para la defensa derechos deprecados, debido a que, no existe un mecanismo judicial ordinario para controvertir la presunta diferenciación injustificada de la que ha sido destinatario.
En razón de lo anterior, en el caso concreto se considera que se ha superado el análisis de procedencia de la acción de tutela, por ende, se determinará si la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ha vulnerado las garantías superiores deprecadas por el promotor. 6.2 Alcance de los derechos presuntamente vulnerados 6.2.1 Sobre el derecho a la igualdad 4 Ibídem. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo Con relación a la garantía enunciada, la Corte Constitucional ha señalado que una de las dimensiones que la constituyen, es la prohibición de discriminación, la cual implica que el Estado y los particulares, no pueden aplicar distinciones que, a partir de criterios sospechosos, impliquen un trato diferente no justificado.
Sobre el particular, ha reiterado el alto Tribunal: “La Corte ha determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es reconocido como un principio, un derecho fundamental y una garantía. De esta manera, puede entenderse a partir de 3 dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en las mismas condiciones a todos los sujetos a quienes se dirige; ii) material, en el sentido garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras. 41.
En consecuencia, están prohibidas las distinciones que impliquen un trato distinto no justificado, con la capacidad de generar efectos adversos para los destinatarios de las normas o conductas que las generan. Aquellos no están obligados a soportar esos déficits de protección. (…) 43. En suma, el derecho a la igualdad en términos generales proscribe cualquier forma de discriminación injustificada.
Particularmente, si se trata de actuaciones guiadas por criterios sospechosos como el sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.”5 6.2.2 Sobre el debido proceso administrativo en la actividad contractual del Estado Con relación al asunto, la jurisprudencia ha señalado la necesaria aplicación del debido proceso en las etapas contractuales, enfatizando, particularmente, sobre la fase de precontractual que, es mediante la estricta observancia de las 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-002 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo reglas y procedimientos previstas en los documentos de la modalidad de selección, que se garantiza la prerrogativa mencionada y la legalidad de la contratación estatal. Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado: “La Corporación, en el proceso de consolidación jurisprudencial respecto a la garantía del debido proceso en asuntos contractuales, concluyó en forma categórica que este derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política rige en los procedimientos administrativos, incluyendo dentro de éstos el contractual, sancionatorios o no, y que este mandato constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano. Quiere decir lo anterior que, en las voces del artículo 29 de la Constitución Política, por una parte, con antelación a la adopción de una decisión administrativa en la actividad contractual que pueda resultar perjudicial o contraria a los intereses del contratista es indispensable observar el debido proceso en las diferentes fases o etapas de dicha actividad, en especial, desde la formación de la voluntad entre el Estado y los particulares contratistas para la suscripción del contrato (precontractual) hasta su cumplimiento (ejecución contractual); y por otra parte, es menester determinar el campo de aplicación de cada uno de los derechos que contempla el debido proceso y su intensidad, según el caso y la etapa de la actividad contractual de que se trate, pues va de suyo que varios de esos principios rigen en forma plena y absoluta en algunos eventos, pero en otros lo será en forma matizada, modulada o proporcional a la finalidad de la etapa y de los supuestos que condicionan la actuación de la Administración (…) Cabe resaltar que el desarrollo y la aplicación del derecho al debido proceso, encuentra mayor concreción en los procesos de selección contractuales, dado el nivel de detalle con que se encuentra reglado en las normas que ocupan del tema.
(…) Es decir, la observancia estricta de las etapas y las reglas de juego establecidas en las bases y documentos de los procedimientos o modalidades de selección del contratista garantizan el debido proceso, la igualdad, la libertad de concurrencia, la imparcialidad, la objetividad, la transparencia y, en últimas, la legalidad en la actividad contractual del Estado.”6 6.3 Del caso concreto 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de marzo de 2010. Radicado 05001-23-26-000-1992-00117-01 (18394). C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo En el asunto bajo análisis, HENRY ALEJANDRO PICÓN RODRÍGUEZ, deprecó el amparo constitucional, comoquiera que, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, no renovó, ni suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios como defensor público del área laboral del circuito de Bogotá, a pesar de que el actor integra la lista de interesados vigente hasta el 31 de diciembre de 2021.
En este sentido, señaló que ha sido objeto de trato discriminatorio, respecto de los otros defensores que han sido contratados, pues para ellos, el término de ejecución de los contratos se previó hasta finalizar esta anualidad. De otra parte, la demandada adujo que, ante la inexistencia de vínculo laboral, cuenta con autonomía para decidir acerca de la vinculación de los contratistas, dado que el actor no hizo parte de la lista definitiva de seleccionados, comoquiera que el trámite de selección, se adelantó con el objetivo de proveer dieciocho plazas disponibles, y, además de que el peticionario ocupó la posición diecinueve, no superó la prueba de conocimientos de carácter eliminatoria, por lo que no le asiste derecho alguno a ser contratado.
Al respecto, observa esta Corporación, tal y como lo explicó la accionada, las resoluciones No. 052 del 14 de enero de 2019 y 084 del 18 del mismo mes y año, reglamentaron el procedimiento de escogencia de los defensores públicos, estableciendo que, se conformaría la lista definitiva de resultados con los profesionales que hayan superado todas las fases del proceso, dando carácter eliminatorio a la prueba de conocimientos generales y específicos en el área, y, quienes no alcanzaron a ocupar las plazas ofertadas, integrarán un listado de interesados del cual se seleccionarán a los 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo defensores públicos hasta el fenecimiento de la lista definitiva de resultados.
Posteriormente, comoquiera que, se interpuso demanda de nulidad en contra de la Resolución 052 del 14 de enero de 2019, el Consejo de Estado, en decisión del 28 de marzo de ese año, proferida en el marco del proceso de radicado 11001-03-25-000- 2019-00063-00, dispuso como medida cautelar, la suspensión provisional de la expresión “eliminatoria” de la prueba de conocimientos generales y específicos, por lo que, la accionada expidió la Resolución No. 454 del 29 de marzo de 2019, mediante la cual se otorgó carácter clasificatorio a la mencionada prueba.
Sin embargo, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO interpuso recurso de súplica, que fue resuelto en pronunciamiento del 13 de febrero de 2020 y revocó la medida, por considerar que el carácter eliminatorio resulta compatible con el principio de selección objetiva. De cara a lo anterior, se profirió la Resolución 1618 del 30 de diciembre de 2020, en la que se dispuso que los profesionales del derecho que no hubieren obtenido el puntaje mínimo exigido para la prueba de conocimiento del 70/100, integrarán en calidad de interesados el listado de que trata el numeral 6 del artículo 17 del Decreto Ley 025 de 2014, y en adelante podrán ser seleccionados y contratados de manera optativa para la entidad.
De este último acto administrativo, vale la pena destacar que, en las consideraciones se consagró: “Que el proceso de selección de Defensores Públicos tiene naturaleza netamente contractual, sin que pueda confundirse con un concurso de méritos no con otro proceso propio de la función administrativa contemplado para la vinculación de servidores públicos, por ende, los listados de participantes que resultaron de dicho proceso no tienen 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo carácter de registro de elegibles que es propio del sistema de carrera administrativa no de registros que sean propios de concursos de méritos para servidores.
Que, solo si los participantes en el proceso superaron la prueba de conocimientos, con un puntaje 70/100, tendrán derecho a ser contratados, mediante contrato de prestación de servicios profesionales, en la plaza respectiva para la cual participaron. Pero, si los participantes no obtuvieron dicho puntaje, por más que ocupen un sitio en el listado correspondiente, ningún derecho tendrán a ser contratados, pues, simplemente, no lograron superar el proceso al no obtener el puntaje mínimo que tiene carácter “eliminatorio”, por lo tanto su contratación será optativa para la entidad” Que, el Proceso de selección de defensores Públicos es tan solo una de las formas o mecanismos que puede aplicar la Defensoría del Pueblo para seleccionar a sus contratistas defensores públicos y celebrar los respectivos contratos de prestación de servicios profesionales, al amparo de la causal de contratación directa.
De ahí que, aunado a este proceso de selección (Resolución 052 de 2019) y conforme al artículo 26 de la Ley 941 de 2005, la entidad puede adelantar otros procedimientos de selección, también por contratación directa, con el propósito de contratar los defensores públicos requeridos en los eventos en que, los participantes del proceso de selección mencionado no hubieren superado la prueba de conocimientos, al no obtener un puntaje de 70/100.
Asimismo, la mencionada resolución, dispuso: “ARTÍCULO 2.- Los profesionales del derecho que participaron en el proceso de selección de Defensores Públicos abierto y regulado por la Resolución 052 de 2019, su Anexo y por la Resolución 084 de 2019, que no hubiesen obtenido el puntaje mínimo exigido para la prueba de conocimientos (70/100), integrarán en calidad de interesados el listado de que trata el numeral 6 del artículo 17 del Decreto-ley 025 de 2014, quienes, en adelante, podrán seleccionarse y ser contratados para ejercer como defensores públicos, por necesidades del servicio y en consideración al circuito judicial, programa y categoría para la cual participaron, pero dicha contratación será optativa para la Entidad.” (Negrilla fuera del texto).
De cara a lo expuesto, encuentra esta Corporación que no es posible despachar favorablemente las pretensiones del actor, pues de conformidad con lo acreditado en el trámite constitucional, es dable concluir que: i) el gestor no superó la prueba de conocimientos, teniendo esta carácter eliminatorio, ii) sólo quienes aprobaron las pruebas del proceso de selección, tienen derecho a 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo ser contratados y iii) la lista de interesados no es vinculante para las contrataciones que adelante la entidad.
En este punto, vale la pena mencionar, el que la contratación de los integrantes del listado de interesados sea optativa, es razonable, teniendo en cuenta que esas personas quedaron eliminadas del trámite de escogencia, luego no podría dársele alcance similar al de la lista integrada por los participantes que, al superar todas las pruebas y alcanzar un puntaje meritorio, adquieran el derecho de acceder a las plazas contractuales ofertadas.
En este sentido, conviene precisar, observa la Sala, el peticionario pretende que en el proceso de selección que participó, se den efectos propios de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera administrativa, sin que ello sea posible, puesto que, fue plenamente establecido desde la convocatoria el tipo de vinculación que se genera en su caso, esta es, por medio de contrato de prestación de servicios.
Así, no es dable esperar que se asemeje la lista de interesados a una lista de elegibles, teniendo en cuenta que integrar la primera, no genera derecho de contratación alguno, por lo que no se evidencia que se presente la afectación señalada respecto de la garantía al debido proceso, pues la DEFENSORÍA DEL PUEBLO ha obrado de conformidad con la normatividad aplicable a sus procesos de selección y contratación. De otra parte, es importante mencionar que, cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad, no basta con enunciar la afectación, pues es preciso demostrar un criterio de comparación 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo que haga factible el juicio para determinar si hubo discriminación, en situaciones fácticas y jurídicas idénticas.
Sobre el particular, tenemos que la jurisprudencia constitucional, ha señalado: “En lo que respecta al derecho fundamental a la igualdad sea menester recordar que según lo tiene entendido la jurisprudencia “la igualdad, es un principio y a la vez un derecho fundamental, que encuentra sustento en la esencial dignidad del ser humano. El derecho a la igualdad señalado en el artículo 13 de la C.P. se caracteriza porque el objeto de este principio es la protección de las personas, que no es otra cosa que el de construir un ordenamiento jurídico que otorgue a todas las personas idéntico trato, sin que haya lugar a discriminación alguna, sin ignorar factores de diversidad que en ocasiones exigen del poder público y aún de las relaciones entre particulares, de una particular previsión o de la práctica de comportamientos que no generen diferencias materiales, económicas, sociales, étnicas, culturales y políticas, tendientes a evitar que por la vía de un igualitarismo formal se favorezcan condiciones de desigualdad real.
Esta Corte ha precisado también, que para ser objetivas y justas, las reglas de igualdad ante la ley, no pueden desconocer, en sus determinaciones factores especiales de diferenciación, como quiera que ciertas reglas conforman segmentos normativos especiales para situaciones y fenómenos divergentes”(T-549 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Igualmente, es preciso demostrar un criterio de comparación, como referente valorativo en relación con el cual se lleva a cabo el juicio de igualdad. Así quien pretende alegar que esta siendo objeto de un trato discriminatorio debe enfrentar su situación particular a aquella de otras personas que estando en igualdad de circunstancias fácticas y bajo los mismos parámetros legales está teniendo un trato preferente, con lo cual quedaría demostrada la discriminación.7 De esta manera, cabe anotar, si bien el actor señaló como criterio de comparación la contratación de otros defensores públicos hasta el 31 de diciembre de 2021, en primer lugar, no allegó ningún elemento de prueba que permita verificar dicha situación y, en segundo lugar, no es posible evidenciar que al momento en que se dio la contratación de los otros defensores, estos hayan estado en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas, 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-338 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo máxime, cuando, durante el proceso de selección se profirieron varios actos administrativos que previeron efectos diferentes sobre la aprobación de la prueba de conocimientos, con base en la decisión cautelar del Consejo de Estado.
En la misma línea, cabe anotar, en el mes de noviembre de 2019, cuando la demandada le informa al actor que, ante la desvinculación de uno de los defensores contratados, él era el siguiente en el turno de contratación, el Consejo de Estado no había revocado la medida cautelar que suspendía el carácter eliminatorio de la prueba de conocimientos, por lo que, la información que se le brindó, atendía a la situación existente en esa época, en la que no tenía la calidad de eliminado del proceso de selección. De otra parte, en cuanto a la violación del principio de confianza legítima, derivada del incumplimiento de la expectativa de ser contratado hasta el 31 de diciembre de 2021, considera este juez colegiado, le asiste razón al juez de primera instancia, pues de conformidad con lo expuesto por la accionada, parece entender el promotor que la vigencia contractual debe ser igual a la vigencia de la lista definitiva de resultados, sin que en la convocatoria se haya establecido dicha obligación, dado que lo único que se plasmó es que la modalidad de contratación sería bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
En este sentido, comoquiera que la vinculación de los defensores públicos se realiza por medio de un negocio jurídico, es claro que, corresponde a las partes establecer la vigencia del bilateral, encontrando en el sub judice que, respecto del contrato suscrito por el accionante y la adición del mismo, se estableció el plazo de ejecución inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2020, 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo siendo prorrogado al 31 de marzo siguiente, lo cual fue aceptado por el demandante en el momento en el que suscribió el acuerdo de voluntades.
Asimismo, debe resaltarse que, respecto del contrato de prestación de servicios que inicialmente le fue remitido al peticionario, el cual preveía la terminación al finalizar la presente anualidad, no se perfeccionó, en tanto no se suscribió por todas las partes ni se agotaron los requisitos que permiten el inicio de ejecución, incluso, conforme a la respuesta otorgada por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ni siquiera se allegó la póliza correspondiente, por lo que no estuvo llamado a producir efectos jurídicos y, por lo tanto, no se puede derivar del mismo la mencionada expectativa.
Del mismo modo, sin desconocer que la relación que surge entre la accionada y los defensores públicos es de tipo contractual no laboral, debe indicarse que, respecto del derecho al trabajo, se encuentra que, a pesar de los padecimientos de salud del actor, no se demostró que por los mismos esté en condición de debilidad manifiesta o vulnerabilidad que generen una situación de estabilidad reforzada, sobre la cual ha establecido la Corte Constitucional, lo que sigue: (i) La tutela no puede llegar al extremo de ser considerada el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo, en la medida en que no existe un derecho fundamental general a la estabilidad laboral.
Sin embargo, en los casos en que la persona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, la tutela puede llegar a ser procedente como mecanismo de protección, atendiendo las circunstancias particulares del caso. (ii) El concepto de “estabilidad laboral reforzada” se ha aplicado en situaciones en las que personas que gozan de ella, han sido despedidas o sus contratos no han sido renovados, en claro desconocimiento de las obligaciones constitucionales y de ley, para con 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo las mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas discapacitadas u otras personas en estado debilidad manifiesta.
(iii) Con todo, no es suficiente la simple presencia de una enfermedad o de una discapacidad en la persona, para que por vía de tutela se conceda la protección constitucional descrita. Para que la defensa por vía de tutela prospere, debe estar probado que la desvinculación fue consecuencia de esa particular condición de debilidad, es decir, con ocasión de embarazo, de la discapacidad, de la enfermedad, etc.
En otras palabras, debe existir un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral.”8 En este sentido, de cara a la discriminación alegada, observa esta colegiatura que el gestor no allegó ningún medio de conocimiento que permita evidenciar que la entidad demandada pudo incurrir en dicha afectación, puesto que desconocía su estado de salud, considerando que solo se entera del mismo con ocasión de este trámite constitucional, luego la negativa de renovación o prórroga del contrato no se fundamentó por esa circunstancia, sino por la valoración que hace la entidad frente a las necesidades del servicio de atención a los potenciales usuarios.
Finalmente, respecto de la misiva incoada el 17 de marzo de 2021, encuentra la Sala que, a la fecha del pronunciamiento de primera instancia, el término de quince días, previsto en la Ley 1755 de 2015, duplicado por el Decreto 491 de 2020, no se ha superado, por lo que no se presenta vulneración de la prerrogativa fundamental de petición. Por lo anterior, se confirmará integralmente la decisión del 16 de abril de 2021.
En mérito de lo expuesto, este despacho, adscrito al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, 8 Corte Constitucional. Sentencia T-040 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 110013109037202100081 01 Henry Alejandro Picón Rodríguez Defensoría del Pueblo RESUELVE 1° CONFIRMAR la sentencia del 16 de abril 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual se declaró improcedente el amparo de los derechos deprecado por HENRY ALEJANDRO PICÓN RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.303.569, por las razones expuestas en la motivación de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado