TEMA: PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD - La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley. / HECHOS: La acción judicial está dirigida a imputar cargos en contra de la procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con destinación ilícita de muebles e inmuebles.
En primera instancia se dictó sentencia en la cual se condenó imponiendo una pena de prisión y multa, también se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, se ordenó un comiso, la entrega de un celular, y se ordenó trámite de extinción de dominio del inmueble, esto por hallarla penalmente responsable en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con destinación ilícita de muebles o inmuebles, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si es procedente revocar la sentencia de primer grado; y, en su lugar, emitir una sentencia en sentido absolutorio. TESIS: (…) El reconocimiento del delito tiene su razón de ser en C-272 de 1999La jurisprudencia constitucional ha explicado que «la flagrancia constituye tan solo una forma de ‘evidencia procesal’ que, como tal, debe ser probada dentro del proceso penal».
(…) según la sentencia CSJ SP 1510- 2022, rad. 59.211 de 15 junio 2022, es válido tomar la flagrancia como evidencia procesal, entre los elementos que contribuyen a analizar lo concerniente a la responsabilidad: «No sobra recordar que la situación de flagrancia constituye evidencia procesal, o si se quiere indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundado en la relación inmediata entre la persona y el hecho ilícito, pero no se trata, a pesar de que algunos así lo rotulan, de una especie de prueba reina o circunstanciar irrebatible de responsabilidad penal, pues, siempre será posible, en el plano probatorio, explicar satisfactoriamente esa vinculación o, cuando menos, advertir de alguna situación que elimine el compromiso penal» (…) CSJ SP 1510-2022, rad. 59.211 de 15 junio 2022.
Nótese que «en el plano probatorio», es factible ratificar o desvirtuar que la captura se produjo por mediar alguna de las hipótesis constitutivas y flagrancia; y esa posibilidad de controversia debe efectuarse en el juicio oral. (…) (…) C-272 de 1999. La flagrancia, agrega la Corte Constitucional, no equivale a una definición anticipada de la responsabilidad penal, y en todo caso se debe agotar «una exhaustiva y completa tarea probatoria» (…) y en cuanto al proceso «no significa que éste necesariamente debe finalizar con sentencia condenatoria».
C-425 de 2008. (…) (…) En el canon 250 de la Carta de 1991 entre las funciones de la Fiscalía General de la Nación se consagró la obligación de «investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado» (…) Con el Acto Legislativo Nº 03 de 2002 que modificó el canon 250 constitucional, no se consagró la norma de la investigación integral, empero en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004 se consagró el principio de objetividad, en los siguientes términos: «Artículo 115.- Principio de objetividad.
La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley».(…)En efecto, en CSJ AP, 26 octubre 2007, rad. 27.608, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: «Dentro de esta nueva perspectiva, no puede pasarse por alto que el trámite acusatorio comporta, cuando menos de la forma en que fue diseñado por el legislador patrio, un franco contenido adversarial, dentro de lo que ha dado en llamarse proceso de partes.
Bajo la connotación adversarial que se destaca, ya no es posible hablar de una fiscalía que adelante la “investigación integral” a la cual alude, como principio básico, la Ley 600 de 2000, entre otras razones, porque ahora, en sede de la Ley 906 de 2004, despojado de su potestad judicial amplia, del ente instructor se pide, como así quedó sentado en la exposición de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002, una dedicación exclusiva a la investigación, dirigiendo la tarea que permita allegar los datos suficientes para demostrar la existencia del delito y la participación en el mismo del vinculado penalmente».
(…) En CSJ SP, 27 marzo 2009, rad. 31.103, se dijo por parte de la Corte: «Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se ha se mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten».
(…) Recuérdese que desde la providencia CSJ SP, rad. 44.997 de 2017 la Corte agregó como requisito de punición en el porte de estupefacientes un Elemento Subjetivo Especial consistente en que el sujeto activo deberá portar la droga con «la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos» (…) Finalmente, se confirma sentencia de primera instancia, ya que como la vivienda se destinada para la venta de sicotrópicos, comportamiento del que era consciente la procesada, hay lugar a pregonar la comisión del reato del delito tipo del canon Art. 377 del C.P. M.P: NELSON SARAY BOTERO FECHA: 01/03/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00 206 2020 02867 Acusado Elena Sibaja David Delitos en concurso (Art. 31 C.P.) Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 inciso 1°.
Verbo rector almacenar). Destinación ilícita de inmuebles (Art. 377 del C.P.) Juzgado a quo Segundo (2°) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí, Antioquia Hechos 4 de febrero de 2020 Asunto Apelación de sentencia de condena Consecutivo SAP-S-2024-03 Aprobado por Acta N°32 de 29 de febrero de 2024 Audiencia de exposición Viernes, 1° de marzo de 2024; hora: 9:45 am Decisión Se confirma la sentencia de condena Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, marzo primero (1°) de dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso del rubro.
2. IDENTIFICACIÓN DE LA ACUSADA Es la ciudadana ELENA SIBAJA DAVID, de mayoridad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1’041.177.138 expedida en Giraldo, Antioquia; nacida el 1° noviembre 1996 en Apartadó, Antioquia; hija de Sandra y Wilfrido reside en la carrera 59 N°48-25 interior 101 sector barrio hundido de Medellín, Antioquia. 3.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los hechos se concretan según la acusación así: «El día 4 de febrero del 2020 a las 5:35 horas se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 59 nro. 48-25 interior 101, calatrava, sector barrio Hundido del municipio de Itagüí, por funcionarios de la sijin y miembros del Ejército Nacional, 2 unidad BOA 22, bajo el mando del sargento segundo TOVAR MORENO EDINSON, diligencia que es atendida por la señora ELENA SIBAJA DAVID, quien en la misma hace entrega de 69 envolturas en papel blanco, las cuales contienen en su interior sustancia color beige con características similares al bazuco, así mismo se incautaron la suma de $130.000 pesos colombianos y un celular marca Huawei.
La sustancia incautada arrojó como resultado preliminar peso bruto de 9.3 gramos y peso neto de 2.4 gramos, positivo para cocaína y sus derivados». El 4 de febrero de 2020, ante el juez 1° penal municipal con función de control de garantías de Itagüí se formuló imputación como autor de los delitos de destinación ilícita de inmuebles, Art. 377 del CP en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, Art. 376 inciso 1°.
Verbo rector almacenar Se impuso medida privativa de la libertad en centro de reclusión. Según acta, el 19 de junio de 2020, se realizó audiencia de formulación de acusación en contra de la procesada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con destinación ilícita de muebles e inmuebles (artículos 376 inc. 2 y 377 del Código Penal) Se realizó audiencia preparatoria y de juicio oral en varias sesiones.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de noviembre de 2021, el juez 2° penal del circuito de Itagüí emite sentencia de carácter condenatorio en contra de la procesada así: «Condenar a Elena Sibaja David identificada con la cédula de ciudadanía 1.041.177.138 de Giraldo, Antioquia, a la pena de ciento ocho (108) meses de prisión y multa por el equivalente a mil trescientos cuarenta y cinco con treinta y tres (1.345,33) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura- por hallarla penalmente responsable en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con destinación ilícita de muebles o inmuebles descritos o sancionados en los artículos 376 inciso 2° y 377 del código penal, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la parte motiva».
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Ordenó el comiso definitivo de los ciento treinta mil ($130.000). Se ordenó la entrega definitiva del celular marca Huawei, color negro, IMEI 863450038050640 incautado. Se ordenó trámite de extinción de dominio del inmueble. 3 Estos fueron los argumentos expuestos en la sentencia para la condena: «Por lo anterior, es indispensable indicar que, para esta Judicatura, como se dijo, todos los testimonios de cargo estuvieron revestidos de veracidad, se mostraron creíbles, fueron afines entre sí, detallados, sin ambivalencia y quedó establecido que relataron una historia que vivieron.
La contundencia de la prueba es tal, que se corroboró que existió oportunidad temporal y espacial para ejecutar el comportamiento ilegal; toda vez que Sibaja David el 04 de febrero de 2020, residía en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101 del barrio Calatrava, sector Barrio Hundido, lugar dedicado al expendio de estupefacientes, por lo tanto, en si residencia los policiales encargados del cumplimiento de la orden de allanamiento y registro encontraron, ante las manifestaciones de la Procesada, en una cesta de basura ubicada en la cocina, una bolsa negra contentiva de sesenta y nueve (69) envolturas color blanco, que resultaron ser positivas para cocaína con el propósito consistente y voluntario orientado a la distribución de la sustancia alucinógena incautada.
Ahora, pese a estar frente a estos claros, precisos y coherentes medios de convicción, es claro que la defensa recurriendo a una tesis alternativa poco probable recurrió a las especulaciones y suposiciones para solicitar la absolución sugiriendo que: (i) con los testigos de cargo no se acreditó la acción de venta o distribución por parte de su Defendida;
(ii) el ente persecutor no probó que el inmueble estuviera a cargo de la Acusada o que esta residiera allí, en tanto con sus declarantes se probó que su prohijada era tan solo una moradora ocasional (iii) únicamente encontraron 2.4 gramos de cocaína, lo que por sí mismo no es prueba de la venta de sustancia prohibida. Empecemos: (…) Así las cosas, no hay duda, los policías fueron afines y certeros cuando describieron que previamente, una fuente humana no formal, les indicó que en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101, barrio Calatrava, sector Barrio Hundido del municipio de Itagüí, estaban vendiendo sustancia estupefacientes y, fue así como el 04 de febrero de 2020, siendo las 06:00 horas, policiales que se encontraban realizando diligencia de registro y allanamiento en la casa mencionada y, en desarrollo de esas funciones, de manera libre y voluntaria Elena Sibaja David hizo entrega de una bolsa color negro que tenía oculta en la cesta de la basura y que contenía en su interior sesenta y nueve (69) envolturas de papel blanco con cocaína y además hallaron la suma de ciento treinta mil pesos ($130.000) en efectivo en billetes de diferentes denominaciones, que según lo dicho por los investigadores era producto de la relación comercial entre la Procesada y los consumidores.
Concatenando lo anterior, respecto al objeto concreto del problema jurídico que se pretenden desentrañar, la defensa 4 alegó que no se logró la reconstrucción fehaciente de lo ocurrido relacionado con el ánimo de la Procesada de distribución de sustancias alucinógenas prohibidas, sin la configuración de la efectiva lesión al bien jurídico de la salud pública.
Lo que para la Judicatura resultó ambiguo, toda vez que, con los testigos de cargo, se demostró en síntesis como previamente se indicó que, Elena Sibaja David el 04 de febrero de 2020, siendo las 06:00 horas, en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101 del barrio Calatrava, sector barrio Hundido, se estaba dedicando a la distribución de cocaína.
Ahora, para llegar a esta importante conclusión, se estudiará la prueba indiciaria. El indicio según lo decantado por la jurisprudencia, es un fenómeno objetivo y prueba indirecta que se construye a partir de un hecho indicador con el que se deduce un hecho que era desconocido y de sumo intereses en el proceso, así que se torna indispensable que el hecho indicador esté acreditado por medio de prueba directa como es el testimonio, prueba pericial, documental o la inspección judicial y, en concreción estos hechos afines y concordantes concluyen un inequívoco suceso que no amerite más hipótesis.
La Corte Suprema de Justicia, mediante auto AP260-2017, en el radicado 48131 del 25 de enero de 2017, con un propósito pedagógico refirió que “ Existen distintas clases de indicios, catalogados de acuerdo a distintos parámetros con una finalidad eminentemente didáctica. Así, podemos hablar de indicios de presencia u oportunidad física del inculpado en el lugar y tiempo del delito (huellas dactilares, cabellos, prendas de vestir, etc.); indicios de participación en el delito (rastros de sangre, semen, lesiones corporales); indicios de capacidad de delincuencia u oportunidad personal (proclividad delictiva evidenciada en antecedentes penales en hechos delictivos de similares características); indicios de móvil delictivo (odio o enemistad para con la víctima); indicios de actitud sospechosa (haber merodeado la escena del crimen momentos antes)”2.
Incluso, para mayor claridad, desde vieja data, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia del 02 de septiembre de 2009, radiación 29221, refirió que el indicio: “Aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales se identifica en el plano de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable identificar: (i). – La premisa menor o hecho indicador, (ii).- La premisa mayor inferencia lógica en la que tienen operancia ejercicios de la sana crítica que se apoyan de leyes de la lógica, la ciencia y postulados de la reflexión y el raciocinio, y (iii).- La conclusión o hecho indicado.
El indicio que de manera superlativa interesa al derecho penal, no es una fenomenología vacía ni es cualquier clase de indicación, incluso ni siquiera se trata de un simple señalamiento de autoría o de participación factual o de meros 5 resultados, en tanto que aquellas atribuciones no resuelven la conducta punible en su integridad pues de acuerdo con el artículo 12 de la ley 599 de 2000 está erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
Así las cosas, el primer indicio es el de información previa, los policiales fueron concretos en asegurar, que concurrieron a la carrera 59 48 25 interior 101 del barrio Calatrava, sector Barrio Hundido de esta municipalidad, toda vez que, había recibido comunicación de la fuente humana no formal, en la que señalaba que en esa casa era instrumentalizada ilícitamente, en específico que allí se dedicaban al almacenamiento y venta de sustancia prohibida; a la postre, acudieron al lugar, tomaron entrevistas a los consumidores, quien en unísono señalaron la morada como lugar de expendio de estupefacientes; razón por la cual los captores tomaron fotografías y realizaron georreferenciación. En concreto, se resalta, uno de los consumidores y compradores refirió espontáneamente que las dosis de “bazuco” para su consumo las conseguía en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101 barrio Calatrava, por un valor de dos mil pesos ($2.000).
El segundo indicio es el de oportunidad física; en el caso concreto, el testimonio de los policías Jorge Nahun, Darluin Jovan y Cristian Camilo, quienes concurrieron al juicio a declarar lo que vivieron directamente, fue lo suficiente diáfano en torno a la afirmación de que el 04 de febrero de 2020, Elena Sibaja David, se encontraba en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101 del barrio Calatrava, sector Barrio Hundido, que allí dijo morar de manera permanente y ocultar en la cesta de la basura la bolsa negra contentiva de cocaína; además, sin explicar la procedencia de la suma de ciento treinta mil pesos ($130.000).
El tercer indicio se sustenta en que según lo estipulado en el juicio oral la Procesada ocultó en la cesta de basura ubicada en la cocina, sesenta y nueve (69) envolturas de papel color blanco con cocaína y sus derivados. Fue precisamente cocaína lo que se le incautó como lo refirió el consumidor. El cuarto indicio tiene que ver con que en inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101 barrio Calatrava, es el lugar según las voces de los declarantes, dedicado exclusivamente al expendio de sustancias alucinógenas.
El quinto indicio, es que el sector Barrio Hundido del barrio Calatrava del municipio de Itagüí, fue reconocido por los policías como de alta peligrosidad, al ser dispuesto para la compra y venta de sustancia estupefacientes, por ello, que previamente se realizaron varias capturas. El sexto indicio es que la Acusada, le reveló a los patrulleros que, ella era la responsable de los hallazgos consecuencia 6 del allanamiento, además fue quien de manera voluntaria acudió hasta la cocina, buscó en la cesta de la basura e hizo entrega del estupefaciente que tenía oculto.
En este aspecto resulta revelador, que, la sustancia prohibida se encontraba escondida, encaletada, oculta. El séptimo indicio es que la sustancia estupefaciente que conservaba estaba debidamente dosificada, además, se encontraron ciento treinta mil pesos n($130.000) en efectivo, en billetes de diferentes y bajas denominaciones, como de mil, dos mil y cinco mil pesos; sin logar explicar su procedencia. El octavo indicio tiene que ver con que ninguna prueba se allegó respecto a que Elena fuera consumidora, por lo que mal haría este Despacho recurrir a la suposición, entre tanto, al respecto nada constó. En efecto, los indicios de información previa, oportunidad, el sector donde estaba la Procesada, la calidad y cantidad de la sustancia incautada, su revelación a los patrulleros captores y las circunstancias de la captura, así como la forma de distribución de la misma, el modo como operan en el sector la venta de estupefacientes, permiten inferir que Elena Sibaja David hace parte de un eslabón del microtráfico y, su función exclusiva en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25 interior 101 barrio Calatrava, el 04 de febrero de 2020 era almacenar esa bolsa negra que contenía cocaína en pequeñas dosis con el propósito inequívoco de comercializarla.
Respecto de la tesis defensiva de que Sibaja David era un visitante ocasional del inmueble, entonces, que no vivía de manera permanente; se supo que los testigos trataron someramente de tejer esa tesis alternativa de los hechos, siendo únicamente insinuaciones; es decir, dejó de ser un hecho probado, ante las siguientes contradicciones (i) Sandra Patricia, aseguró que su hija el 11 de febrero de 2020, estuvo en la casa de una amiga ubicada en el barrio Calatrava del municipio de Itagüí, (ii) que en esa calenda Elena vivía en su casa, en el barrio El Rosario; además, que en la mencionada fecha fue capturada (iii) que su trabajo era vender helados (iv) las demás testigos sin nada por aportar; por lo tanto, esos acontecimientos alternos narrados, no ofrecieron credibilidad y lo que parece es una coartada mal planeada para exculpar a la Procesada, toda vez, que lo cierto de los sucesos jurídicamente vislumbrados en el juicio, se llegó a la certeza de que el 04 de febrero de 2020 Sibaja David, fue capturada en el inmueble ubicado en la carrera 59 48 25, interior 101 del barrio Calatrava, sector Barrio Hundido de esta localidad, le informó a la policiales que vivía en ese lugar y además, que en la canasta de basura de la cocina, tenía escondida una bolsa negra, que en su interior contenía sesenta y nueve papeletas con sustancia pulverulenta positiva para cocaína, del dinero que se encontró en la sala, no pudo explicar la procedencia. 7 Así que miremos los siguientes cuestionamientos ¿de no ser su residencia, cómo estaba enterada de que en la canasta de basura de la cocina, se encontraba la bolsa negra con la sustancia prohibida? ¿Cuál fue la razón para manifestarle a los captores que era la responsable de la residencia, por lo tanto, abrió la puerta y les permitió el ingreso y el registro? ¿Por qué no les manifestó a los policías que el dinero que estaba en la sala era producto de su trabajo como vendedora de helados?, todas estas cuestiones lógicas, sustentadas en la inconsistencia del relato, llevan a concluir que se trató de un invento, una historia alejada de la realidad.
Todo lo anterior, exige inferir que lo probado en el juicio no soporta esa hipótesis alternativa, las conclusiones defensivas no tienen sustento y las afirmaciones son contrarias a las pruebas practicadas en el juicio, por lo que no alcanza a configurar una razón suficiente, desde el punto de vista epistemológico ni jurídico para demostrar su inexistencia o cuestionar la responsabilidad de Elena Sibaja David, entre tanto, se tiene conocimiento más allá de toda duda sobre la real ocurrencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con destinación ilícita de muebles o inmuebles y, la responsabilidad penal de la Justiciable.
Pasando nuevamente al análisis formal del delito por el que se condena se tiene que la conducta es típica de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes así como también es típica de destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículos 376 inciso 2°y 377 del código penal), siendo eso precisamente lo que hizo Elena Sibaja David pues con dolo y a título de autora, utilizó su residencia para distribuir sustancias estupefacientes.
También luce como indiscutible o irrefutable que tuvo el propósito irrebatible de comercializarla. Recordemos que la sustancia incautada es droga que produce dependencia, pues para nadie es un secreto que la cocaína, actúa en el sistema nervioso central y produce adicción a quienes la consumen y, el ánimo de la Procesada era de tráfico y/o distribución. Respecto a la antijuridicidad de tal proceder, también emerge indubitable, porque la hipótesis delictiva que nos ocupa es de peligro abstracto, de manera que no exige concreción del daño al bien jurídico tutelado y por ello el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con cualquiera de las acciones descritas por el legislador, vale decir, transportar, introducir al país, almacenar, conservar o vender, entre otras, con fin de distribución a cualquier título, pone en peligro la salud pública, se insiste nada hay que lleve siquiera a cavilar que era para su propio consumo cuando de la circunstancias fácticas se concluye que Elena estaba en el inmueble ubicado en la en la carrera 59 48 25 interior 101 barrio Calatrava, almacenando una bolsa negra con envolturas contentivas de cocaína, suministrando la sustancia alucinógena. 8 El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, trata de una ilicitud pluriofensiva, tal como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia penal y constitucional, porque concomitantemente compromete bienes como el orden económico y social, la autonomía personal y la integridad, por lo que sin hesitación alguna, se debe afirmar que se trató de un comportamiento socialmente relevante y típicamente antijurídico, dado que no se advierte alguna causa que justifique el proceder ilegal.
También es culpable Sibaja David porque tenía plena capacidad de comprensión de sus actos y ello le permitía entender que su accionar era ilícito. Así mismo, tenía capacidad de autodeterminación, es decir, que pudiendo haberse abstenido de ejecutar tal acto se determinó a cometerlo. En otras palabras, no cabe duda que le era exigible un comportamiento acorde con las normas legales que prohíben la conducta que ejecutó. Aunado a lo anterior, no hubo ningún elemento que lleve a vislumbrar que obre en su favor causal alguna de ausencia de responsabilidad penal (artículo 32 del estatuto punitivo)».
5. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL APODERADO DE LA IMPLICADA El abogado de la implicada, doctor HÉCTOR FREDY GÓMEZ SÁNCHEZ, solicitó revocar la sentencia de primer grado; y, en su lugar, emitir una sentencia en sentido absolutorio. Instó que al revisar el caso se haga un análisis exhaustivo de la única prueba que sirvió para condenarla, esto es el testimonio de los policiales que realizaron el procedimiento. «La inconformidad de la defensa con dicha providencia radica en que la base fundamental para su pronunciamiento, fue el informe y la consiguiente declaración de los policiales que realizaron el procedimiento, la señora juez de primera instancia los valora erróneamente y esto conlleva a un falso juicio.
Y les da un valor equivocado a lo que realmente quieren expresar tanto en el informe como en su declaración. (…) INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Considero que al valorar el testimonio de los policiales que realizaron el procedimiento, siendo la única prueba recaudada, la señora juez de primera instancia cometió un error en su apreciación, y extendió su alcance para poder predicar una responsabilidad a mi defendida y es así como la señora juez extrae del informe policivo y de sus declaraciones que por ser un sector de tráfico de estupefacientes, encontrar en la diligencia de registro y allanamiento 69 papeletas con 9 una sustancia similar a la cocaína (bazuco) la cual arrojo un peso neto de 2,4 gramos la convierte en una traficante de estupefacientes dedicada a la venta de los mismos.
Los policiales en sus declaraciones señalan los actos de investigación que realizaron sobre este inmueble, objeto de la diligencia de allanamiento y registro, teniendo como fundamento información dada por fuente no formal, este defensor en su momento no presentó controversia en lo narrado por los policiales que realizaron el procedimiento, en lo que no está de acuerdo la defensa es la incipiente investigación realizada por la fiscalía, teniendo el tiempo suficiente y las herramientas necesarias para realizar una investigación total, contundente, para establecer las actividades a las que se dedicaban las personas que habitaban dicho inmueble objeto de la diligencia. No se estableció por parte de los investigadores de la fiscalía aspectos de gran trascendencia para que una vez iniciado el proceso, culminara exitosamente con una sentencia de condena, en la cual se hubiese cumplido con el lleno de todos los requisitos señalados en nuestra norma procesal penal para ello, y es así como en la investigación realizada e iniciada por información de fuente no formal no se establece personas residentes en dicho inmueble, días en que se abastecían para la venta, compradores individualizados del alucinógeno y un sinnúmero de actividades investigativas necesarias para una investigación integral y concreta, lo fundamental para la señora juez es lo que indican en su declaración los policiales que realizaron el procedimiento y la investigación; en la cual no se estableció que mi defendida se dedicara en dicho inmueble a la venta de estupefacientes.
La señora juez de primera instancia en su providencia deduce ciertos aspectos para emitir la sentencia de condena como son: la defensa no probó la calidad de adicta de su defendida, así mismo sobre el dinero incautado, se indica que la procesada no hizo ninguna manifestación, aspectos estos que no corresponde probar a quien es objeto de la persecución penal.
Para edificar la sentencia de condena la señora juez hace diversas deducciones indica que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la faculta a partir de otros medios para deducir el tráfico o comercio de alucinógenos, esto no lo discuto, pero estos medios tienen que ser probados y contundentes, no puede deducir dicho tráfico o comercio de su percepción interna, se tiene que ceñir estrictamente a la prueba practicada en el juicio oral.
Se concluye que en nuestro medio existe libertad probatoria, pero el fallador no está facultado para emitir una sentencia de condena, con base en unas deducciones que en ningún momento tuvieron respaldo probatorio deduciendo unos hechos sin fundamento jurídico, con solo su convicción interna. Al analizar la prueba recaudada en el juicio oral, para fundamentar la sentencia de condena con respecto al ilícito de tráfico, fabricación, porte de estupefacientes la señora juez de primera instancia suplió la falencia de la fiscalía, siendo este ente el encargado de probar la 10 responsabilidad del acusado con las pruebas decretadas y practicadas en el juicio oral; no se llenan las expectativas consagradas y exigidas para ello, al ocurrir esto en el presente proceso, al no probarse que dicho estupefaciente era para la venta, comercialización, no quedaba otro camino que absolver a mi defendida, pero con la indebida valoración de la prueba realizada por la señora Juez Segunda Penal del Circuito de Itagüí, esta concluyo erróneamente que se había probado la comercialización de estupefacientes por parte de mi representada y la destinación ilícita de muebles, inmuebles para esta, no tuvo en cuenta las declaraciones vertidas en el juicio oral, donde se establece que la procesada no residía en este inmueble y las descartó, de paso se desconoció las reglas mínimas que tiene que tener el juez para la valoración de la prueba en su debida oportunidad, de esta forma poder dictar la respectiva sentencia ya sea de condena o absolutoria».
6. ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA La Sala dará respuesta a los argumentos de la abogada defensora.
7. LAS PRUEBAS VERTIDAS EN EL JUICIO ORAL Se debe indicar que se practicaron las siguientes pruebas testimoniales relevantes: 7.1 PRUEBAS DE LA FISCALÍA Declaración de DARLUIN JOVAN ZAPATA CARMONA, patrullero e investigador judicial de la Sijin. Ejerce su labor en la policía hace 11 y 4 años como investigador, declaró en juicio que el 4 de febrero de 2020 realizó un registro y allanamiento en un inmueble en el barrio Calatrava, sector barrio Hundido en el municipio de Itagüí, porque una persona se acercó con el objetivo de dar a conocer la problemática que se estaba presentando en ese sector, según la persona a fuente no formal ahí había un inmueble como «plaza de vicio» o un sitio de expendio de sustancias alucinógenas, bazuco y marihuana.
Alrededor de barrio Hundido se abordó una persona, un consumidor, a quien se le halló sustancia estupefaciente, voluntariamente aportó una entrevista en la que decía que en esa casa específica le habían vendido la sustancia por un valor de $2.000. Fueron al lugar se identificó gráficamente el inmueble, se individualizó, al llegar al lugar se abordó un ciudadano, se le halló sustancia estupefaciente, dicha persona voluntariamente aportó entrevista señalando el inmueble.
La Fiscalía expidió la orden de registro y allanamiento, se dirigieron al lugar, ingresaron al inmueble había dos (2) ciudadanas, entre ellas la señora ELENA SIBAJA DAVID y un menor de edad, las ciudadanas residían allí. 11 Se les exhibió la orden de registro y allanamiento, se registró cada una de las dependencias en presencia de ellas; «cuando habíamos registrado ya una parte de las dependencias la señora SILBAJA nos manifiesta que quería hacer entrega de una sustancia la cual la acompañamos y nos hace entrega de una bolsa que tenía sustancia estupefaciente».
Hasta ese momento habían revisado la Sala, fue la primera, porque quedaba en toda la entrada del inmueble, entonces era la primera que se había registrado «antes de que la ciudadana nos entregara la bolsa con la sustancia». ¿De dónde toma la señora SIBAJA la sustancia que les hace entrega? En la cocina, ella nos manifiesta de que entrega la sustancia y nosotros la acompañamos hasta la cocina y allá ella.
Ella nos manifestó que deseaba hacernos entrega de una sustancia, la cual tenía guardada. ¿y qué pasa? Y nos dijo que la acompañáramos a la cocina, las acompañamos hasta la cocina y de allá ella sacó una parte que tenía escondida, una bolsa y ahí había sustancia estupefaciente. ¿Usted observó esa situación? Si ¿De qué parte de la cocina? De una caneca de la basura, que estaba dentro de la cocina.
Inspeccionaron el contenido de la bolsa, había 69 envolturas las cuales contenían bazuco. Se halló un celular y $130.000 en efectivo en diferentes denominaciones. El dinero se encontraba en la sala. Usted dice que encontraron $130.000 en billetes de denominaciones de $2.000 de $1.000. ¿Cómo pudieron establecer la procedencia y destinación de ese dinero? Nosotros le preguntamos a la muchacha que de dónde era la procedencia del dinero, ella no nos dio respuesta, de igual manera se incautó el dinero, se realizó la incautación del dinero y del teléfono. Se le dan a conocer sus derechos como capturada, ella manifiesta que eso era de ella, se realiza el procedimiento de captura y se da por terminada la diligencia y se realizan actos urgentes.
A la sustancia estupefaciente se solicitó PIPH. ¿Qué más se hizo frente a esos elementos hallados concretamente por usted? Se rotularon, se embalaron a la sustancia estupefaciente se solicitó PIPH. ¿en algún momento se realizó fijación fotográfica de esos elementos? El dinero y el teléfono, de la sustancia no. Se hizo una fijación fotográfica del dinero y del teléfono. De la sustancia no, se me fue, se me olvidó doctor.
¿quién la hizo? El grupo de policía judicial. ¿pero concretamente quién hizo informe fijación fotográfica? Mi persona, intendente DIAZ NAHUN. ¿concretamente cuándo realizó usted ese informe fotográfico? No me acuerdo. ¿Alguna otra persona manifestó tener relación con esos elementos? No ¿Dentro de las labores previas de verificación por parte de los informantes se les indicó desde hacía cuanto tiempo la soñera SIBAJA vivía en ese lugar? No señor, la información que daba el informante es que ahí residían dos femeninas y un señor que coordinaba el tema de estupefacientes y las ponía a ellas a vender.
¿Cómo verificaron esa información después? Con la entrevista al consumidor, cuando se hizo la entrevista al consumidor, al cual se abordó ahí mismo en el sector, él informó que una muchacha le había vendido ¿Con posterioridad a esa diligencia de registro y allanamiento que otra actividad realizaron ustedes ese día en ese inmueble? No, después que se realizó esa actividad de registro y allanamiento nos retiramos a realizar actos urgentes con la capturada.
¿Qué tiene a su vista? Álbum fotográfico realizado por mi persona. ¿Por qué lo reconoce? Porque yo lo diligencié. 12 ¿Qué contiene ese álbum, informe fotográfico? Se plasma básicamente los elementos hallados en la diligencia de registro y allanamiento, primero hay una fotografía la cual es de la sustancia entregada por la señorita SIBAJA, el dinero en efectivo y el celular.
¿Cuántas tomas fotográficas contiene ese informe en su totalidad? 3 fotos. ¿En el desarrollo de este testimonio y a efectos de que quede claridad a la judicatura y a todos acá, usted ahora menciona no haber recordado quien realizó ese informe, fijación, usted o el intendente JORGE NAHUN? Lo hice yo, lo hice yo doctor. ¿Por qué no lo recordaba con claridad ahora? Siempre el procedimiento fue hace un año se le van a uno cositas, pero lo hice yo.
¿Manifiesta usted que en una de las tomas fotográficas se relaciona la sustancia que fue hallada en el procedimiento, corresponde la toma fotográfica realizada a esa sustancia a la misma que fuere encontrada en la vivienda en la que se hallaba la señora SIBAJA? Por su puesto, sí señor, esa es. ¿Por qué? porque yo mismo le tomé la fotografía doctor.
¿Le tomó fotografía a qué? A la sustancia al momento en que ella me hace entrega. ¿Recuerda cómo estaba empacada, distribuida? Esta en una bolsa negra, alrededor una bolsa transparente y era en bolsitas blanquitas, dosificada. ¿Recuerda las otras tomas fotográficas? Dinero efectivo de diferentes denominaciones, 1000, 2000 mil pesos, eran $130.000 y un teléfono marca Huawei.
¿Esos elementos fueron hallados en el lugar? Si señor. (Se exhibe el álbum fotográfico). ¿De qué fecha es? 4 febrero de 2020. ¿Un lugar de los hechos, es correcto? Si señor. ¿Qué lugar se discrimina? Calle 72 # 64-70. ¿Esa calle 72 # 64-70 corresponde al lugar en el que se incautan esos elementos o corresponde al lugar donde se realiza el informe fotográfico? Es donde se realiza el informe fotográfico.
No es el lugar de los hechos, es barrio Hundido donde se realiza el álbum fotográfico, es decir el informe, donde se hace el informe ¿Ahí es donde se realiza el lugar de los hechos, para que quede claridad, correcto? Correcto doctor. ¿Usted elaboró ese informe qué hizo con ese informe? Este informe se anexó a los actos urgentes para dejarlo a disposición de la fiscalía. (se incorpora el álbum fotográfico) Contrainterrogatorio defensa ¿Identificó la fuente no formal? No. Es decir, los datos del ciudadano no se hicieron públicos, debido que él era un habitante del sector.
¿ni los plasmó en ningún documento? En la fuente no formal se plasmó ¿así mismo señala usted que una vez recibida esta fuente no formal, se dirige usted al sector donde este les había dicho? Se comenzaron a hacer las labores de campo, claro que sí. ¿Cuánto duraron esas labores de campo? Aproximadamente de 20 a 30 días. ¿En este tiempo que duraron estas labores de campo; o sea labores de inteligencia ustedes pudieron observar que en ese inmueble ejercían la venta de sustancias alucinógenas? Claro que sí, inclusive se recepcionó una entrevista a un consumidor, ¿pero distinto a la entrevista a este consumidor, ustedes observaron la venta de estupefacientes en dicho inmueble? Claro que sí, incluso también se solicitó al ciclip que es el tema de las capturas, que hay alrededor de dicho inmueble, de dicho sector, las cuales dieron como respuesta que efectivamente hay una problemática de venta de sustancias de estupefacientes.
¿Establecieron ustedes en estas labores investigativas los días en que en este inmueble se surtía para la venta? No ¿no se logró establecer ninguna clase de estos días que se dedicaban a vender en ese inmueble? Los días no se lograron establecer ¿Así mismo ustedes no lograron establecer en qué días este inmueble se abastecía para la venta.
¿Este inmueble tenía suficiente estupefaciente para la venta? Así se realizaba expendio de sustancia estupefacientes, todos los días, incluso hasta altas horas de la noche. 13 ¿Dejaron ustedes plasmadas estas actividades en el informe? No, porque al realizar la consulta al siped de las capturas se constató que en el sector había un problema de venta de estupefacientes.
¿Así mismo usted nos estableció que un señor era el que se dedicaba a vender estos estupefacientes, era el comercializador de esta droga, es cierto eso? Un señor y unas femeninas. ¿Ustedes lograron establecer la identidad de este señor? No Usted nos señaló que al realizar el procedimiento encontraron dos femeninas en dicho inmueble y a un menor de edad.
¿Ustedes constataron o individualizaron a la otra femenina distinta a la señora SIBAJA? A la otra femenina, sí. ¿la individualizaron? Ella quedó plenamente identificada en el informe ¿Y al menor de edad? No se individualizó en el informe con ánimo de proteger sus derechos y su identidad ¿Pero se estableció quién era este menor de edad, hijo de quién o quiénes eran sus padres? De ELENA ¿O sea tiene entendido que ELENA era la madre del menor de edad, correcto? Si ¿Pusieron a disposición de la autoridad correspondiente este menor de edad? No, el quedó bajo cargo de la otra ciudadana ¿Dejaron plasmado en el informe esta situación? No, porque de igual manera no se plasmaron los datos del menor con ánimo de proteger su identidad y ahí estaba la otra femenina, la cual quedó bajo cargo del menor ¿Esto no lo plasmaron en ningún documento? No ¿Fuera de esa sustancia que dice se encontró allí, encontraron alguna otra sustancia distinta a ella? No ¿Establecieron la identidad del señor masculino que se dedicaba al expendio de dicha droga en ese inmueble? No ¿Ustedes establecieron que estas femeninas vivieran en dicho lugar? Si claro, ellas manifestaron que ellas Vivian allí ¿Pero ustedes dejaron plasmado eso en el informe? No lo recuerdo.
Redirecto Fiscal. ¿Ustedes solicitan información a un grupo, una oficina que se conoce con el SIC es correcto? Si señor ¿Cuál es la información que reporta el siped? El número de capturas que se dan en determinado sector y el tipo de conducta penal, ya sea por estupefaciente o por otro delito, la información que arrojó el siped fue por estupefaciente en este mismo sector, base de coca y cocaína.
¿Cuándo usted dice este sector, a qué sector se refiere? Barrio Hundido donde se encontraba el inmueble ¿Y esa información para que la utilizan ustedes? Esa información se utiliza para identificar que en dicho lugar hay una problemática y que la problemática era el expendio de sustancias estupefacientes ¿Usted tiene conocimiento sobre un número de procedimientos aproximados que se hicieron en se sector en el último año antes de ese 4 de febrero de 2020? Eso se pidió más o menos 30, 35 capturas aproximadamente ¿en el último año? Si señor.
Preguntas despacho. ¿Por qué fue ella la capturada y no la otra? Porque ella fue la que hizo entrega el estupefaciente y se hizo responsable, dijo que el estupefaciente era de ella ¿Usted indicó que cuando había empezado el registro, habían avanzado en la parte de la sala, la capturada manifestó voluntariamente que iba a entregar la droga, ustedes la acompañaron a la cocina y sacó una bolsa que tenía escondida en la caneca de la basura, se las entregó y ustedes verificaron que era sustancia estupefaciente, después de esa entrega voluntaria que hizo la capturada, ustedes continuaron con el registro? Si ¿la incautación del celular y el dinero lo hicieron con posterioridad a la entrega de la droga? Si señora ¿Usted indicó el dinero estaba en la sala, en qué parte de la sala cómo se percataron de la existencia de ese dinero? Estaba en un cajoncito ¿Y en relación con la ubicación de los muebles que había en la sala en qué lugar estaba el cajón? Estaba en una esquina de la sala ¿Tomando como punto de referencia la puerta de ingreso dónde estaba el cajón? Entrando a mano derecha.
Usted indicó que habían continuado con el registro del inmueble, ¿cuántas habitaciones componían ese inmueble? Una ¿Y qué otros ambientes había en el inmueble aparte de la habitación? Habitación, sala, cocina y baño ¿Qué componía esa habitación? Una cama ¿qué más había en 14 esa habitación, verificaron a quién pertenecía? Pertenecía a la ciudadana.
¿Cómo sabían que pertenecía a la ciudadana? porque ella misma lo manifestó. Declaración de JORGE NAHUN DIAZ ROJAS, investigador de la Sijin. Labora aproximadamente 10, 11 años en la unidad básica de investigación de Itagüí, su cargo es investigador criminal, sus funciones son verificar información, adelantar trabajos con la fiscalía. ¿Relacionado con qué actividades? En este caso con información que entregaron en la oficina empezamos a verificar y se hacen las verificaciones de ley y se solicitó en este caso una diligencia de registro y allanamiento.
¿Usted me esta relacionando en este caso, en general cuáles son las funciones que desempeña como servidor de unidad criminal? Adelantar estructurales, adelantar diligencias de registro y allanamiento, identificar e individualizar personas, entre otras. ¿Cuándo dice que dentro de sus labores son adelantar diligencia de registro y allanamiento, relacionada con qué tipo de actividades delictivas? En general digamos el tipo de información que nos allegue ya sea combos o bandas delincuenciales, estupefacientes, así cualquier delito.
(se reitera la respuesta) investigación contra bandas criminales, verificación de información que llega a la oficina, en este caso, estupefacientes, armas de fuego, en fin, solicitar y hacer previa coordinación con la fiscalía, solicitar las diferentes diligencias en esa organización estructural o allanamientos como tal. ¿Hace 10, 11 años labora en la unidad de Itagüí? Si señor ¿Recuerda para el día 4 de febrero haber laborado? Si señor ¿A qué grupo de policía judicial se hallaba inscrito para esa fecha? Unidad básica de investigación criminal sur.
¿Por qué recuerda esa fecha? Como le dije doctor llevo tiempo laborando y son muy escasos los casos en que uno se ausenta de una jornada laboral de trabajo. ¿recuerda algún evento, alguna situación especial de ese 4 de febrero de 2020? Si doctor, ese día se llevó a cabo una diligencia de registro y allanamiento en el municipio de Itagüí.
¿A qué horas se llevó a cabo ese procedimiento? A primera hora, entre 6 am y 6:30 de la mañana, más o menos. ¿qué rol desempeñaba usted en ese grupo de policía judicial a cargo de ese procedimiento de registro y allanamiento? Se conforma el equipo de trabajo para hacer la diligencia de registro y allanamiento, obviamente cada quien cumple unos roles, como encargado del procedimiento y también participé en la diligencia. ¿Cuánto usted dice encargado del procedimiento, era investigador líder del caso? Si señor ¿qué le correspondió realizar? Nombra quienes van a ir de seguridad, quiénes van a hacer los registros, quiénes van a estar pendiente de las personas una vez se haga la verificación y se reúnen en la sala estar como pendiente de toda esa situación doctor.
¿en qué lugar ese registro y allanamiento? En el municipio de Itagüí, barrio Calatrava, sector barrio Hundido ¿Recuerda carrera o calle? La dirección puntual no. ¿Por qué razón se lleva a cabo esa diligencia de registro y allanamiento, en qué se fundamenta? Por una persona que llegó a la oficina e informó la situación, una fuente no formal nos pone en conocimiento que en el sector hay una problemática, un expendio de estupefacientes, nos da unos puntos más aterrizados, la ubicación de un inmueble cómo llegar, en ese sentido, empezamos a hacer las verificaciones del caso y las verificaciones y posteriormente las diligencias de registro y allanamiento.
¿Qué información suministra esta persona, lo que llaman la fuente? Esta persona nos manifiesta que ahí en el sector de barrio Hundido, nos aporta la dirección y las especificaciones del inmueble, y nos dice que hay una casa que la tienen o se dedican al expendio de estupefacientes, habla de un señor, dos señoras y que es muy común la plaza y que ellos están cansados de ver la situación ahí en el sector y que por favor hagamos algo.
¿Qué actividades realizan para verificar esa información? Una vez aportado la información con la fuente nos trasladamos al sector, inicialmente verificación ubicación del inmueble que esta persona nos dice, 15 hacer el registro fotográfico, geo referencial, la situación de verificar la situación de los consumidores, efectivamente, en el momento en que nos encontrábamos haciendo la verificación, pues es muy evidente la situación de los consumidores.
Posteriormente, esta persona nos manifiesta que es su deseo al momento de nosotros identificar Policía Nacional, no tiene problema en suministrarnos información y que no lo metamos en problemas, nos aporta la información, pero que no lo metamos en problemas, nos confirma aún más la información que nos había aportado la fuente. ¿Qué es lo que confirma esta persona respecto a una información suministrada previamente por la fuente? Con respecto al expendio de estupefaciente, a la plaza que es lo que ellos llaman, en términos coloquiales «plaza de vicio» que llama la fuente al momento de la verificación, abordar a un consumidor, nos confirma que si es verdad lo que la fuente nos está diciendo.
¿Ubican a un consumidor que qué les manifiesta? Nosotros le identificamos, quienes somos, el muchacho nos dice que si, que es un consumidor, que una vez termina la jornada laboral y que él es consumidor y que siempre la ha comprado en ese sector y que no tiene ningún problema, que no lo metamos en ningún problema, pero él nos aporta la información. ¿Qué información aporta? Entrega voluntaria de una sustancia estupefaciente, aporta la sustancia y nos confirma donde la compra, quién se la había vendido y ya nosotros continuamos con el trámite.
¿Esta persona les manifestó dónde compró la sustancia, les informó un inmueble determinado? Si, él nos hace la descripción del inmueble, porque precisamente por lo mismo en aras de no verse inmerso en problemas, pero nos hace descripción del inmueble y es el mismo que nos había referenciado la fuente humana. ¿Qué hace usted con esa información? Terminamos de hacer la ubicación del inmueble, el registro fotográfico, georeferenciar, la sustancia aportada la sometimos a la prueba preliminar homologada, posteriormente, una vez reúne todos estos requisitos le solicitamos a la fiscalía para que nos autorizara la diligencia de registro y allanamiento.
¿Qué sucede después realizan ese registro y allanamiento? Se programa el día de la actividad, efectivamente nos trasladamos, llegamos al inmueble, nos atiende inicialmente una señora, nos reunimos todos en la sala; y posteriormente se le explica cuál es el motivo, por qué estamos allí, les ponemos la orden de registro y allanamiento y una vez teniendo las personas ubicadas en la Sala, registramos la sala a lo que íbamos a pasar a una habitación, una de las femeninas nos manifiesta que es su deseo entregar un estupefaciente que tenía guardado o escondido en una parte del inmueble.
¿Ubicaron unas personas en la sala? Sí señor, dos femeninas ¿Qué pasa? Listo hacemos el registro en la sala, cuando una de ellas nos manifiesta que de pronto que, una vez estábamos en la sala, cuando íbamos a pasar a otra habitación una de las femeninas manifiesta que ella tiene algo en la cocina que es su voluntad hacer entrega voluntaria y que por favor la acompañemos, efectivamente nos trasladamos, verificamos y la señora si saca del cesto de la basura, saca una bolsa, la abrimos, en presencia de ella; y, efectivamente sustancia estupefaciente la que la señora nos hace entrega voluntaria.
Posteriormente, continuamos se le notifican los derechos del capturado el cual la señora manifiesta entenderlos y continuamos con la diligencia de registro como tal del inmueble, sobre el resto del inmueble no se halló más estupefacientes, en la sala si se halló un dinero y un equipo celular, ya posteriormente continuamos, se diligenciaron los formatos de ley de policía judicial como tal y posteriormente hicimos el traslado y a realizar los actos urgentes de ley.
¿Usted manifiesta que en esa diligencia comienzan con registro en la sala? Si. ¿Dígale a la judicatura y a las personas que estamos en este juicio qué dependencias conforman ese inmueble? El inmueble es relativamente pequeño, la sala principal y habitación 1, la cocina, es relativamente muy pequeño, cocina ya el baño. ¿cuántas habitaciones? Una (1) sola, porque la otra ya sería la sala.
¿Inspeccionaron todas esas dependencias? Si señor, dependencia por dependencia. ¿Usted manifestó que ubicaron a unas personas al llegar a hacer esa diligencia. A qué personas ubicaron en la sala? Había dos (2) femeninas y un menor 16 de edad ¿Identificaron esas femeninas? Las dos femeninas si doctor. ¿Recuerda sus nombres? Están registradas en el informe.
¿Pero usted lo recuerda de quienes se trata? Los nombres en particular no, pero el caso de la capturada sí. Apellido SIBAJA. ¿Usted me puede decir por qué razón es capturada esta señora SIBAJA en el procedimiento? Porque cuando empezamos la diligencia, ella manifestó en la diligencia antes de la diligencia, uno; dos, cuando estábamos en la sala, empezamos el registro, ella manifiesta libre y voluntariamente que ella tiene una sustancia y que es su deseo entregarla, ese es el motivo por el cual se hace una captura a la señora, posteriormente seguimos la diligencia y no se hallaron más elementos, excepto el celular y la plata que estaba en la sala.
¿Por qué razón es capturada la señora SIBAJA? (repite la pregunta, se repite la respuesta) la señora SIBAJA, la que dice que va a tender la diligencia, una vez hacemos el registro de la sala ella es la que libre y voluntariamente nos manifiesta es su deseo entregar algo que tiene algo guardado o escondido allí en la cocina, que la acompañemos allí a la cocina, efectivamente nos trasladamos y en el cesto de basura, ella saca una bolsa negra y contiene unas papeletas con sustancia estupefaciente en su interior.
¿Usted presenció esa situación cuando ella va y saca del cesto de la basura esa bolsa negra? Si señor junto a mi compañero DARLUIN ZAPATA acompañando a la señora a la cocina. ¿Qué pasa cuando llegan a la cocina? Ella saca una bolsita y abrimos la bolsa y efectivamente tiene unas papeletas que en el interior contiene una sustancia estupefaciente.
¿Qué sustancia en qué bolsa? Inicialmente es una bolsa negra, en el interior de una bolsa negra hay unas bolsitas pequeñas ya dosificadas con sustancia blanca en su interior; y, efectivamente se trataba de estupefaciente en su interior. ¿Qué estupefaciente? Es un polvo blanco, el famoso «perico» que ellos llaman en el argot popular o «bazuco», igual se trata de estupefaciente.
¿Qué cantidades de bolsitas se hallaron dosificadas? 69 bolsas, bolsitas dosificadas. ¿a qué se refiere con las bolsitas dosificadas? Lo que ellos llaman su dosis. ¿cada una contiene una dosis? Si doctor, 69 bolsitas, que contienen bazuco o perico en su interior. ¿Qué otros resultados? Se incautó $130.000 y un equipo celular. ¿Esos $130.000 se ubican en qué denominación? 1000, 2000 y 5000, denominación muy baja.
¿Ese dinero fue hallado en qué lugar? En la sala donde ella estaba. ¿Qué parte de la sala? En la sala, en un cajoncito ahí en la sala. ¿Inspeccionaron y registraron las demás dependencias del inmueble? Si señora, habitación, resto de la cocina, pero no se halló elementos más material probatorio en el momento. ¿Qué otras dependencias registraron? En ese orden de ideas, La sala, la habitación, la cocina y el baño. ¿Todas las registraron? Si.
¿Dentro de las labores de verificación en relación con este caso, pudieron establecer en esas labores de verificación, por qué se encontraba en ese lugar la señora SIBAJA? Ella como tal manifestó que residía allí y de hecho manifestó atender la diligencia de allanamiento y registro. ¿Ella manifestó vivir allá? Si señor, que vivía o residía en esta vivienda.
¿Verificaron desde hace cuánto vivía en ese lugar? No. ¿Cuándo ustedes llegan al lugar manifiesta que una persona se hace cargo de atender la diligencia? Si señor. ¿En este caso quien se hace cargo de la diligencia en el inmueble? La señora SIBAJA ¿Qué manifiesta? Que ella se hace responsable de la diligencia, de lo que se encuentre.
¿Pudo establecer sobre la otra persona, femenina, por qué razón ella se hallaba en ese inmueble? Como tal las dos se encontraban en el inmueble, en todo caso la señora ELENA SIBAJA es la que nos dice que ella va a atender la diligencia y se responsabiliza. ¿Ella dice que tiene algo para entregar y se dirigen con ella a la cocina? Si señor ¿Esa situación se presenta cuando en qué momento? Una vez estábamos en el inmueble y ellas dos estaban en la sala y empezamos el registro en la sala y allí es donde nos manifiesta que es su deseo entregar escondido (se corta).
¿Esas labores de verificación previas a la diligencia de allanamiento y registro, realizaron alguna actuación que estuvieran encaminadas a verificar actividades delictivas en el sector? Si, en el sistema de la policía, donde se registra, allá reposa capturas en flagrancia y demás, entonces consultamos en dicha 17 dependencia que es el CICRI y que nos diera un resultado sobre el sector si había antecedentes de consumo y venta de estupefacientes y efectivamente nos aportaron esa información. ¿Cuál es la información que reposa el CICRI? Ellos nos aportan lo que es, fecha, horas, noticia criminal, la cantidad y qué tipo de sustancia es la que en su momento se halla capturado sobre el sector.
¿Concretamente en este caso frente al sector donde se encuentra ubicado el inmueble que antecedentes? Muchas capturas en flagrancia por el delito de estupefacientes, bazuco, marihuana y la venta de perico. ¿Qué número que cantidad de capturas? Eso se pide una fecha, pero de 20 a 30 capturas en flagrancia. ¿Usted utilizó esa información como soporte para realizar labores de verificación en este caso? Si señor para inferir que hay una problemática y en este caso lo que está denunciando la fuente de que realmente si existiría la plaza que llaman ellos venta de estupefacientes.
¿en qué calidad se encontraba en el inmueble la otra persona, la femenina que acompañaba a la señora SIBAJA? No doctor eso no. ¿No indagaron sobre esa situación? No, solamente la relacionamos como tal en el procedimiento. Contrainterrogatorio defensa. ¿Cuándo reciben la información de la fuente no formal qué hacen ustedes? Procedemos a verificar información como tal que si sea verdad lo que nos está diciendo la fuente.
¿o sea que empiezan unas labores de inteligencia por lo dicho por esa fuente no formal correcto? Las verificaciones de ley. ¿Cuánto tiempo se demoran haciendo estas verificaciones sobre este inmueble que señala la fuente no formal? Eso es muy relativo es un promedio de 10, 15 días hasta 20 muchas veces, en aras precisamente de verificar si se trate que si es lo que nos están informando ¿Y en estas verificaciones lograron establecer las personas que vivían en dicho inmueble? No lo pudimos establecer en el momento ¿La pregunta es si las labores investigativas que ustedes realizan que se demoran de 10 a 20 días se logra establecer las personas que residen en dicho inmueble? No las confirma un consumidor que dice que efectivamente se la vendió una femenina.
¿Mi pregunta es usted establecen quienes residen en dicho inmueble? No ¿tampoco logran individualizar las personas de dicho inmueble correcto? Con respecto a la información que nos da la fuente de las dos femeninas y el señor no. ¿No logran individualizar a ninguna persona correcto? No señor ¿Señaló usted que una vez requisan o establecen registran la sala, la procesada o sea la señora SIBAJA, dice que la cocina que ella les va a entregar una droga, correcto? Si ¿Así mismo esta droga fue encontrada en un cesto de basura en la cocina? Ella la saca de donde la tenía y no la facilita no la entrega.
¿En ese primer registro en la sala no encontraron a nada de droga? En la sala no se halló estupefaciente. ¿Así mismo en ninguna dependencia de la habitación del inmueble que ustedes registraron nada se halló? No señor, solo el estupefaciente que ella nos entregó. ¿señaló usted que el inmueble se encontraba de una sola pieza es correcto esto? Si señor ¿Cuántas camas había en esta pieza? Dos camas.
Declaración de CRISTIAN CAMILO LASSO CABRERA, investigador de la Sijin Es técnico profesional en servicios de policía y técnico en mantenimiento y sistemas de computadores, hace 3 años y medio labora en la unidad básica de investigación criminal. ¿Por qué razón fue llamado a rendir este testimonio? Por los procedimientos de una diligencia de allanamiento y registro efectuada, nosotros fuimos apoyo en esas labores esa es la situación del día de hoy.
¿Qué situación se está refiriendo? Diligencia de allanamiento y registro que se realizó el 4 de febrero si no estoy mal el año pasado, nosotros asistimos pues a la verificación de allanamiento y registro del municipio de Itagüí. ¿Recuerda la ubicación de ese inmueble? Sé que el sector de barrio Hundido, Calatrava, pero dirección exacta no 18 sé ¿Cuándo se lleva a cabo? El 4 de febrero de 2020.
¿En qué consistió ese procedimiento? Eran unas diligencias de allanamiento y registro para verificar si de pronto había sustancias estupefacientes ya que los investigadores líderes del procedimiento pues tenían la información en eso consistía el procedimiento. ¿Cuándo usted dice que los investigadores líderes del procedimiento tenían la información a qué investigadores se refiere? En ese momento intendente Jorge Díaz y el patrullero Darluin Zapata.
¿Acompañó? otro compañero también ¿Cuál fue su actividad concreta en esa diligencia de registro y allanamiento? Diligenciar la documentación del procedimiento que se estaba efectuando en su momento y estar pendiente de la seguridad del procedimiento ¿Pero usted también estuvo presente en el inmueble? Si claro, obviamente estuvimos presente en el inmueble.
¿Cómo se llevó a cabo ese procedimiento? Estando dentro del inmueble comienzan las pesquisas investigativas, obviamente se reúnen a las personas que se encontraban al interior del inmueble, se reunieron en la sala, se les dieron a conocer la orden de registro y allanamiento que se tenía con el fin de identificar si había sustancia estupefaciente al interior del mismo y continuar las labores como tal del procedimiento.
¿Cuándo dice reunieron unas personas a la sala a qué personas se refiere? A las personas que se encontraban como moradores ¿Qué personas cuantas eran? En su momento dos personas de sexo femenino y un menor de edad, un niño. ¿Cómo se desarrolla ese procedimiento, ustedes llegan al lugar y qué pasa? Se llega al lugar se identifica plenamente de que, si corresponda a las características que están plasmadas en la orden de allanamiento y registro, se ingresa como tal al interior de inmueble, se identifican a las personas que están morando en el inmueble, se le da a conocer la orden de registro y allanamiento, pero mientras se le da a conocer esa orden de registro y allanamiento la persona, una de las personas que estaba ahí en ese momento manifestó tener una sustancia estupefaciente y ya de ahí los compañeros van y verifican que sustancia era la que la señora iba a entregar y posteriormente se verifican todas las dependencias del inmueble.
¿a qué persona se refiere? La indicada en este caso se llama ELENA SIBAJA ¿Qué hace esta señora ELENA SIBAJA? Ella manifestó a los compañeros de que había una sustancia estupefaciente al interior del inmueble, ella de forma libre y voluntaria manifiesta entregar esta sustancia y ya después que hace entrega a la sustancia se continuó con la verificación de cada una de las dependencias del inmueble ¿usted estaba en ese lugar? Al interior del inmueble sí, pero como soy insistente en la cuestión de diligenciamiento de formatos de policía judicial que se iban a utilizar en su momento.
¿ella directamente de dónde saca la sustancia que entrega sus compañeros? Ella les manifestó a los compañeros que esa sustancia se encontraba en los alrededores de la cocina, exactamente, escuché que era dentro de la basura ¿usted se desplazó hasta ese lugar? No, porque ya había dos compañeros verificando cada una de las dependencias ¿qué eran quiénes sus compañeros? El intendente Jorge Díaz y el patrullero Darluin Zapata ¿y mientras tanto usted que hizo? Mi competencia es empezar a diligenciar los formatos de la diligencia, en este caso, acta de registro y allanamiento, actas de derecho del capturado, actas de incautación, arraigo, todos los formatos que se utilizan en las diligencias de allanamiento y registro.
¿dentro de las labores por usted realizadas en el lugar estableció en qué calidad se encontraba la señora ELENA SIBAJA en ese inmueble? Doctor como le digo yo solo asistí a la diligencia de allanamiento y registro a apoyar el procedimiento, no conozco de fondo cómo es la situación de que ellos toman la administración de la información, yo asisto es como apoyo al procedimiento, diligenciar documentación, pendiente de la seguridad y demás de las que se deriven dentro del procedimiento ¿usted intervino eventualmente en el registro de alguna dependencia del inmueble? No señor, como vuelvo y le digo mi función en este caso es diligenciar la documentación que se va a llevar a cabo dentro del procedimiento ¿pero si escuchó cuando la señora ELENA SIBAJA hace esa manifestación de la sustancia? Claro sí señor, yo escuché, porque todos nos 19 encontramos al interior del inmueble y estas personas se ubican en la sala del inmueble, entonces obviamente es imposible no escuchar la manifestación que esta persona dijo ¿Qué otra actividad realizó usted en el lugar al momento de ese procedimiento? No, ya esas son las actividades como tal que es diligenciar todos los formatos que se van a utilizar dentro del procedimiento y estar pendiente de la seguridad; es decir de que no vayan a resultar personas lesionadas ni que vayan a ingresar otras personas ajenas al procedimiento de policía y listo.
¿usted en algún momento dentro de las labores previas de verificación de información a la realización de esa diligencia de registro y allanamiento intervino de manera directa en algunas labores de verificación? No, como le digo yo asistí ya dentro del procedimiento de las labores d verificación como tal no tengo conocimiento de cómo se habrán llevado a cabo ¿pero supo quiénes la realizaron? Obviamente los líderes del procedimiento que mencioné anteriormente ¿Qué son quienes? El intendente Jorge Díaz y el patrullero Darluin zapata ¿usted simplemente acompañó la diligencia de procedimiento como tal? Sí señor, solamente acompañé, solo allanamiento y registro dentro del procedimiento ¿alguna otra labor realizó? No señor Contrainterrogatorio: La defensa no hace contrainterrogatorio. 7.2 PRUEBAS DE LA DEFENSA Declaración de SANDRA PATRICIA DAVID USUGA, madre de la procesada.
Contó que su hija ELENA SIBAJA, vivía con ella en la calle 69 B carrera 60-83 interior 109; vivía en el barrio el guayabo, Itagüí; ella se dedicaba a trabajar en una heladería ubicada en el barrio el Rosario, ¿Por qué si vivía con usted cuando la capturaron fue en un sitio distinto? Ese día ella salió muy tarde que se iba a quedar amaneciendo donde la amiga de ella yo le dije que no había ningún problema que yo me quedaba con los dos niños.
¿Qué función cumplía en esa heladería? Atender y despachar lo que le pedían. El horario era de 9 am a 9 o 10 de la noche. Era rara vez que amanecía fuera de la casa. Ese día amaneció en otra casa por tema de transporte. ELENA tiene dos niños, una niña de 10 años y un niño de 5 años. Ella la llamó para quedarse fuera de la casa el 11 de febrero de 2020, era un martes.
Contrainterrogatorio Fiscalía. Para el 20 de febrero su hija, ELENA SIBAJA, vivía con ella en el barrio el Guayabo, hace 4 años. El martes 11 de febrero a eso de las 10 de la noche ELENA la llamó para avisarle que no iba a ir a la casa. ELENA se quedó donde su amiga VERÓNICA, quien vive en el barrio el Rosario, pero la dirección no la sabe.
ELENA le dijo que se iba a quedar amaneciendo donde VERÓNICA, porque llevaba mucho rato esperando bus, que se iba a quedar amaneciendo donde VERÓNICA, porque llevaba mucho rato esperando bus, yo le dije que no había ningún problema. La testigo conoce a VERÓNICA hace 3 años, ella vivía en el barrio el Rosario con el papá. Usted supo con quién se encontraba en esa casa.
¿Quiénes se encontraban en esa casa? Supe que estaba con VERÓNICA. Declaración de VERÓNICA VERA RUEDA, amiga de la procesada. Señaló que conoce a la procesada hace 5 años. La conoció en la heladería donde trabajaba. ELENA vivía en el barrio el Guayabo con la mamá y los dos niños. No sabe su dirección. ELENA trabajaba en una heladería, no sabe el horario, sabe que trabajaba de día como de las 11 a las 7 de la noche.
¿Sabe la edad de los niños? Samuel tiene 3 y la niña 7 creo. 20 Contrainterrogatorio Fiscalía. ¿Usted dice que vive en Itagüí en la Loma de los Zuleta que no sabe la dirección es correcto? Si señor ¿Hace cuánto vive? Hace 1 año. ¿Antes de vivir en la loma de los Zuleta dónde vivía? En barrio Hundido ¿Dónde queda barrio Hundido? En Itagüí ¿Cuánto tiempo vivió en barrio Hundido? Viví como 3 años ¿Dígame la dirección de la vivienda en la que vivió en barrio Hundido? No, yo no me acuerdo ¿No se acuerda qué calle, qué carrera? No. ¿con quién vivió en el Hundido? Con mi papá y mi hermanito ¿Cómo se llama su hermanito? Juan camilo Vera ¿Qué edad tiene? 18 ¿usted manifiesta que usted vivió en barrio Hundido como 3 años y cuando se presentó el procedimiento que fue detenida ella vivía en el Guayabo? Si ¿Verónica usted conoció el lugar del Guayabo? Si ¿A qué distancia queda esa vivienda en la que vivía usted en el Hundido? Siempre lejitos, por ahí media hora, 40 minutos.
¿Manifestó usted que conoció a ELENA cuando trabajaba en una heladería? Si ¿Qué usted sabe que ella trabajaba en el día y su horario culminaba a las 7 de la noche? Si Declaración de YÉSICA JIMÉNEZ GIRALDO, amiga de la procesada. Relató que vive en el barrio el Rosario, no tiene nomenclatura, pero de la parte de atrás de la vivienda es carrera 59 C 47B-09 interior 302.
Conoce a ELENA SIBAJA DAVID hace 2 años y medio, 3 años, la conoce porque ella trabajaba en la heladería del barrio. ¿Usted sabe antes de ser detenida donde vivía ELENA? En el Guayabo ¿Dónde queda el Guayabo? En Itagüí ¿Sabe la dirección? No ¿con quién vivía en el Guayabo? Con la mamá y los hijos ¿Cuántos hijos tiene ELENA? Dos ¿Menores o mayores de edad? Son unos niños, una niña y un niño. ¿Para la época en que fue detenida usted me dijo que trabajaba en una heladería? Si ¿esa heladería dónde queda? Al lado de la iglesia del Rosario ¿sabe el horario? De 11 a 6:30 o 7 de la noche.
Algo así. ¿de dónde ella trabajaba en esa heladería a donde ella residía qué distancia hay aproximadamente? En bus, por ahí media hora, una circular. Contrainterrogatorio Fiscalía. ¿conoce a ELENA hace 2 o 3 años? Si más o menos ¿Por qué trabajaba en la heladería del barrio? Si ¿usted tiene algún vínculo con esa heladería? No, yo iba a comprar, como es la única del barrio ¿y ella la atendía a usted? si ella atendía la heladería ¿usted dice que vive en el mismo barrio donde queda ubicada esa heladería es correcto? Si yo vivo más arribita ¿y dice que el horario que desempeñaba ELENA que duraba hasta las 7 o 7:30 pm es correcto? Si señor ¿ese horario era diario? Sí, no abrían 2 días a la semana.
Por lo regular era siempre ese horario. ¿sabe que días de la semana descansaba ELENA? No, eso no sé. 7.2 ESTIPULACIONES FÁCTICAS Se pactó entre las partes: Plena identidad de la acusada. Informe de investigador de campo –FPJ-11-, suscrito por el investigador criminal Wilmar Augusto Quinchía Pérez, prueba preliminar homologada, 69 envolturas en papel color blanco, con un peso neto de 2.4 gramos, positivo para cocaína y sus derivados.
Como se estipuló el informe, la Fiscalía desistió en juicio oral del testimonio del policía judicial WILMAR AUGUSTO QUINCHIA PEREZ. (minuto. 2:15:24. Audio de fecha 13 de enero de 2021). 21
8. LO PROBADO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO Con las declaraciones vertidas en el debate oral se probó lo siguiente: El 4 de febrero de 2020 se realizó diligencia de registro y allanamiento al inmueble con nomenclatura carrera 59 # 48-25 interior 101, barrio Hundido, sector Calatrava, del municipio de Itagüí. Que los agentes de policía DARLUIN JOVAN ZAPATA CARMONA, JORGE NAHUM DIAZ ROJAS y CRISTIAN CAMILO LASSO CABRERA, adelantaron la diligencia de registro y allanamiento al inmueble en mención, los dos primeros como investigadores líderes y el último con la función de diligenciar los formatos y prestar seguridad.
Que una fuente humana no formal les informó que en dicho inmueble había una «plaza de vicio»; que dentro de las labores de verificación se abordó a un consumidor quien les dijo que una «muchacha» de ese inmueble le había vendido el estupefaciente, también se indagó el sistema de unidad de la Policía que arrojó como resultado que en dicho sector había una problemática de expendio de sustancias estupefacientes, con un número de 30 a 35 capturas por año. El investigador DARLUIN JOVAN ZAPATA CARMONA, incorporó el informe de fijación fotográfica a los elementos incautados así: 69 envolturas en papel color blanco, las cuales contenían en su interior una sustancia con características similares al «bazuco»; $130.000 en efectivo en billetes de baja denominación $1.000 $2.000 y $5.000 y un celular marca Huawei.
Los gendarmes fueron unísonos al sostener que fueron atendidos por ELENA SIBAJA DAVID; que el inmueble era pequeño compuesto por una sala, una habitación, una cocina y un baño; que al inicio de la diligencia, esto es, al momento en que registraban la sala, la dama les manifestó voluntariamente que les iba a enseñar algo que tenía en la cocina, se trasladó allí juntó a los agentes y personalmente sacó de un cesto de basura 69 bolsas dosificadas con una sustancia con características similares a la cocaína, entregándolas voluntariamente; que al someterlas a prueba preliminar homologada arrojó como resultado positivo para cocaína, con un peso neto de 2.4 gramos, conforme se consignó en el informe FPJ- 11, suscrito por el investigador criminal Wilmar Augusto Quinchía Pérez.
También hallaron el dinero incautado en un cajón que se encontraba en la sala. En los demás lugares del inmueble, no se halló nada. Añadieron los policiales que, al momento de inspeccionar la habitación, la misma ELENA SIBAJA DAVID les manifestó que era de ella y permitió su registro. Se colige de las atestaciones que, si bien al momento de la diligencia de registro y allanamiento había otra mujer y un menor de edad, se capturó a ELENA SIBAJA DAVID, porque ella de manera voluntaria entregó la sustancia estupefaciente incautada; adicionalmente, les manifestó que la habitación era de ella y que residía allí, razón por la cual atendió la diligencia de registro y allanamiento. 22 9.
RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA 9.1 TESIS DE LA DEFENSA QUE LA PROCESADA NO RESIDÍA EN EL INMUEBLE OBJETO DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO. La señora SANDRA PATRICIA DAVID ÚSUGA, madre de la procesada, señaló que para el día de los hechos su hija le dijo que se iba a quedar donde su amiga VERÓNICA VERA RUEDA, porque ya era muy tarde y no pasaba transporte; haciendo ver que esta es la razón por la que ELENA SIBAJA DAVID se encontraba en el inmueble objeto de allanamiento; empero, VERÓNICA VERA RUEDA no se refirió a este aspecto, su versión estuvo dirigida a señalar dos asuntos: que su amiga ELENA SIBAJA DAVID vivía en el barrio el Guayabo con su mamá y trabajaba en una heladería; en igual sentido, declaró YÉSICA JIMÉNEZ GIRALDO, otra amiga de la procesada.
Es claro que las declaraciones de los testigos de la defensa están orientadas a resaltar que la procesada no residía en el inmueble donde se hizo la diligencia de registro y allanamiento, sino en otro barrio denominado el Guayabo junto a su progenitora, pero realmente no aportan algún aspecto relevante o adicional que refrenden dicho planteamiento.
Muy por el contrario, sus atestaciones se observan escasas, exiguas e insuficientes para derruir la tesis del ente acusador. No logran restarles credibilidad a las versiones de los testigos de cargo. Es un hecho irrefutable que la implicada atendió la diligencia y se mostró como su moradora, y entregó de manera voluntaria la sustancia sicotrópica incautada.
La aprehensión en flagrancia contradice la versión de los declarantes de la defensa. La jurisprudencia constitucional ha explicado que «la flagrancia constituye tan solo una forma de ‘evidencia procesal’ que, como tal, debe ser probada dentro del proceso penal»1. Así también lo ha entendido la doctrina2 y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3.
La captura en situación de flagrancia no determina por si sola responsabilidad penal. Es válido tomar la flagrancia como evidencia procesal, entre los elementos que contribuyen a analizar lo concerniente a la responsabilidad: «No sobra recordar que la situación de flagrancia constituye evidencia procesal, o si se quiere indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundado en la relación inmediata entre la persona y el hecho ilícito, pero no se trata, a pesar de que algunos así lo rotulan, de una especie de prueba reina o circunstancia 1 Corte Constitucional, sentencia C-272 de 1999. 2 Brichetti, Giovanni.
La evidencia en derecho procesal penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, p. 163. También en Vásquez M. Procedimiento por flagrancia. Principales problemas prácticos. Ponencia en Terceras jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, 2000, cfr. http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8229.pdf 3 CSJ AP, 1º diciembre 1987;
CSJ SP, 17 noviembre de 1988; CSJ SP, 9 septiembre 1993; CSJ SP rad. 10.567 de 17 agosto 1999; CSJ SP rad. 10.554 de 3 diciembre 199; CSJ SP rad. 10.194 de 1° abril 2002; CSJ SP rad. 25.136 de 30 noviembre 2006. 23 irrebatible de responsabilidad penal, pues, siempre será posible, en el plano probatorio, explicar satisfactoriamente esa vinculación o, cuando menos, advertir de alguna situación que elimine el compromiso penal»4.
Nótese que «en el plano probatorio», es factible ratificar o desvirtuar que la captura se produjo por mediar alguna de las hipótesis constitutivas y flagrancia; y esa posibilidad de controversia debe efectuarse en el juicio oral5. Se entiende que, si el Fiscal delegado y/o el Juez van a utilizar la flagrancia como hecho jurídicamente relevante (para adecuar la conducta a una hipótesis normativa), o como hecho indicador (para deducir por vía indiciaria), es necesario acreditar la ocurrencia de tales hechos en el juicio oral, a través de los medios probatorios idóneos, sometidos, por supuesto, a debate y controversia6.
La flagrancia, agrega la Corte Constitucional, no equivale a una definición anticipada de la responsabilidad penal, y en todo caso se debe agotar «una exhaustiva y completa tarea probatoria»7, y en cuanto al proceso «no significa que éste necesariamente debe finalizar con sentencia condenatoria»8. De manera recurrente, al parecer como rezago del principio de permanencia de la prueba vigente en la Ley 600 de 2000, se enuncia en medios judiciales, que la aprehensión en flagrancia representa una especie de «plus» probatorio, a cuyo influjo se estima en gran medida demostrada la responsabilidad penal de quien ha sido aprehendido en esas condiciones9.
Tal percepción desconoce, de un lado, que la circunstancia en cuestión carece por sí misma de cualquier connotación probatoria específica, de cara a lo que se resuelve en el fallo; y, del otro, que los efectos incriminatorios derivados de esa situación, acorde con los hechos jurídicamente relevantes buscados establecer por la Fiscalía, tienen que ser traducidos en el juicio con específico medio de prueba, cuya pertinencia ha de establecerse en la audiencia preparatoria10.
La definición de si una persona fue capturada en flagrancia tiene un fin de legitimación –respecto del comportamiento legal o ilegal de quien realizó la aprehensión– y otro habilitante que es permitir que la fiscalía adelante el trámite judicial correspondiente a la imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, con persona detenida11.
Esos fines no dicen relación con la definición de responsabilidad penal; ni del hecho de la legalización de la captura, la formulación de imputación o la imposición de medida de aseguramiento, si se derivan de la aprehensión flagrante, puede extraerse algún efecto probatorio respecto de la materialidad del delito y responsabilidad del acusado, entre otras razones, porque estos aspectos torales del fallo solo pueden abordarse a partir de las pruebas efectivamente practicadas en el juicio, cuyos alcances suasorios dependen necesariamente de lo que en concreto 4 CSJ AP, 21 septiembre 2011, rad. 37.172;
CSJ SP 1510-2022, rad. 59.211 de 15 junio 2022. 5 CSJ SP 48175-2017 de 15 marzo 2017, rad. 48.175; CSJ SP 1510-2022, rad. 59.211 de 15 junio 2022. 6 CSJ SP 1510-2022, rad. 59.211 de 15 junio 2022. 7 Corte Constitucional, sentencia C-272 de 1999. 8 Corte Constitucional, sentencia C-425 de 2008. 9 CSJ SP 131-2023, rad. 54.702 de 19 abril 2023. 10 CSJ SP 131-2023, rad. 54.702 de 19 abril 2023. 11 CSJ SP 131-2023, rad. 54.702 de 19 abril 2023. 24 arroja el medio practicado y del examen de este en conjunto con los demás elementos suasorios12.
Sin embargo, en el sub lite se tiene que en el contrainterrogatorio de la defensa se preguntó a los policiales si observaron la venta de estupefacientes en dicho inmueble, ante el interrogante respondió DARLUIN JOVAN ZAPATA CARMONA, patrullero e investigador judicial de la Sijin: «Claro que sí». Adicionalmente, la misma implicada entregó la droga estupefaciente que se encontraba camuflada en la basurera de la cocina, y se responsabilizó de su propiedad.
Todo lo cual fue demostrado en el juicio, así que ningún demérito en la apreciación probatoria se observa en que haya incurrido la juzgadora de instancia. 9.2 SOBRE LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL Afirma el abogado defensor que «en su momento no presentó controversia en lo narrado por los policiales que realizaron el procedimiento, en lo que no está de acuerdo la defensa es la incipiente investigación realizada por la fiscalía, teniendo el tiempo suficiente y las herramientas necesarias para realizar una investigación total, contundente, para establecer las actividades a las que se dedicaban las personas que habitaban dicho inmueble objeto de la diligencia», adicionalmente, «un sinnúmero de actividades investigativas necesarias para una investigación integral».
No hay nulidad por supuesta infracción de la investigación integral en el sistema acusatorio penal13. El impugnante presentó como uno de sus argumentos la infracción al brocárdico de la investigación integral. En el canon 250 de la Carta de 1991 entre las funciones de la Fiscalía General de la Nación se consagró la obligación de «investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado» (inc. 2º Num. 5º, art. 250, C. Pol.).
El principio de investigación integral se consagró en forma expresa para el sistema mixto inquisitivo de la Ley 600 de 200 en el canon 20, así: «Artículo 20.- Investigación integral. El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado (y de los demás intervinientes en el proceso)».
El apartado entre paréntesis fue declarado inexequible por sentencia C-760 de 2001 de la Corte Constitucional. Este principio se consagró expresamente para el sistema mixto inquisitivo. Es amplia la jurisprudencia sobre el tema, por ejemplo, las siguientes decisiones de la 12 CSJ SP 131-2023, rad. 54.702 de 19 abril 2023. 13 CSJ AP rad. 27.608 de 26 octubre 2007;
CSJ SP rad. 31.103 de 27 marzo 2009; CSJ AP rad. 33.157 de 09 diciembre 2010. 25 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: CSJ SP rad. 32.235 de 30-09-09; CSJ SP rad. 26.479 de 19-02-09; CSJ SP rad. 27.413 de 13-03-08; CSJ SP rad. 21.308 de 07-02-07; CSJ SP rad. 20.611 de 13-09-06, solo por citar algunas decisiones recientes. Con el Acto Legislativo Nº 03 de 2002 que modificó el canon 250 constitucional, no se consagró la norma de la investigación integral, empero en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004 se consagró el principio de objetividad, en los siguientes términos: «Artículo 115.- Principio de objetividad.
La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley». En la Ley 906 de 2004, entonces, no se consagró el principio de investigación integral, y la jurisprudencia en varias oportunidades ha resaltado la inexistencia de dicho principio en este sistema.
En efecto, en CSJ AP, 26 octubre 2007, rad. 27.608, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: «Dentro de esta nueva perspectiva, no puede pasarse por alto que el trámite acusatorio comporta, cuando menos de la forma en que fue diseñado por el legislador patrio, un franco contenido adversarial, dentro de lo que ha dado en llamarse proceso de partes.
Bajo la connotación adversarial que se destaca, ya no es posible hablar de una fiscalía que adelante la “investigación integral” a la cual alude, como principio básico, la Ley 600 de 2000, entre otras razones, porque ahora, en sede de la Ley 906 de 2004, despojado de su potestad judicial amplia, del ente instructor se pide, como así quedó sentado en la exposición de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002, una dedicación exclusiva a la investigación, dirigiendo la tarea que permita allegar los datos suficientes para demostrar la existencia del delito y la participación en el mismo del vinculado penalmente».
La defensa, para sustentar su propia teoría del caso puede llevar al juicio las pruebas que considere pertinentes, sin perjuicio, claro está, que como estrategia fije la denominada «defensa pasiva» y que esté a lo que obligadamente en tema de responsabilidad logre demostrar la Fiscalía. En CSJ SP, 27 marzo 2009, rad. 31.103, se dijo por parte de la Corte: «Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se ha se mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten». 26 En este sistema a las partes corresponde demostrar los supuestos de sus pretensiones14.
En todo caso, el defensor en este nuevo sistema es también un investigador sin perjuicio de que, como legítima estrategia, como ya se dijo, asuma un papel pasivo para desarrollar su teoría del caso15. 9.3 VALORACIÓN OBJETIVA DE LA PRUEBA Se dice por el abogado defensor que los medios tienen que ser probados y contundentes, no puede deducir dicho tráfico o comercio de su percepción interna, se tiene que ceñir estrictamente a la prueba practicada en el juicio oral y que al no probarse que dicho estupefaciente era para la venta, comercialización, no quedaba otro camino que absolver a mi defendida.
Ya quedó dicho por esta Sala de Decisión, que se tuvo percepción directa por uno de los policiales de la venta de sicotrópico desde la vivienda, lo cual permitió la orden para el registro y allanamiento; además, la procesada de manera libre y voluntaria entregó el estupefaciente que tenía cuidadosamente camuflado y embalado en dosis que permite colegir, fundadamente, que se dedicaba a la venta al menudeo, como lo adveraron los uniformados.
La valoración probatoria no fue subjetiva, al contrario, se ciñó estrictamente a los cánones legales y jurisprudenciales. Recuérdese que desde la providencia CSJ SP, rad. 44.997 de 2017 la Corte agregó como requisito de punición en el porte de estupefacientes un Elemento Subjetivo Especial consistente en que el sujeto activo deberá portar la droga con «la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos», el cual, de manera objetiva, se demostró en el sub examine.
Finalmente, como la vivienda se destinada para la venta de sicotrópicos, comportamiento del que era consciente la procesada, hay lugar a pregonar la comisión del reato del delito tipo del canon Art. 377 del C.P. Es que allí se acercaban compradores al menudeo, como lo aseveró en contrainterrogatorio el uniformado, y recibían a cambio la droga estupefaciente la cual se camuflaba al interior de la vivienda. 10.
CONCLUSIÓN Se ha de confirmar la sentencia de condena en su integridad. 11. RESOLUCIÓN 14 CSJ SP, 27 marzo 2009, rad. 31.103. 15 CSJ SP, 27 marzo 2009, rad. 31.103. 27 LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, (i) CONFIRMA en su integridad la sentencia de condena de primera instancia proferida en contra de ELENA SIBAJA DAVID, de mayoridad, y demás condiciones civiles y naturales conocidas, por las razones expuestas (ii) contra esta sentencia que se notifica en Estrados procede casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado