1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-003-2022-00457-02 (19188). DEMANDANTE: PATRICIA ELENA RUÍZ GAVIRIA. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. MANIZALES, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por las voceras judiciales de PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2024 por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.086, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Patricia Elena Ruiz Gaviria, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia de la afiliación y/o traslado que efectuó el 24 de marzo de 1995 del R.P.M. al R.A.I.S. administrado más concretamente por HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., en consecuencia se ordene a PROTECCIÓN S.A., AFP en que se encuentra afiliada, que remita a COLPENSIONES, los saldos, cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, con sus frutos e RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 2 intereses, gastos de administración, comisiones, cotizaciones destinadas a la garantía de pensión mínima, seguros previsionales y la diferencia entre lo trasladado y lo que hubiere cotizado de haber permanecido en el fondo público, igualmente que se condene a COLPENSIONES a que una vez reciba de la última AFP privada lo enunciado, acepte su traslado al R.P.M. y que se le paguen las costas.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que el 20 de abril de 1988 se afilió al R.P.M., administrado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, el 24 de marzo de 1995 se trasladó al R.A.I.S., administrado más concretamente por HORIZONTE, entidad absorbida por PORVENIR S.A., asegurando que la asesora del fondo se abstuvo de brindarle la asesoría requerida para tomar esa determinación, no le suministró una información plena, cierta, clara y oportuna, no le entregó proyecciones ni le dijo las consecuencias que recaerían sobre el valor del bono pensional por una redención anticipada si quería pensionarse antes de los 57 años; anotó que PROTECCIÓN S.A., fondo al que se encuentra actualmente afiliada, le realizó una proyección pensional, indicándole que cuando arribara a los 57 años obtendría una pensión de $1.000.000, a través del fondo de G.P.M., mientras que en COLPENSIONES sería de $1.712.211,76; terminó diciendo que COLPENSIONES le negó su solicitud de traslado con el argumento de que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho pensional.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: Por su parte PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó: “Inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir”; “Buena fe”; “Prescripción”; “Innominada o genérica”. A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”;
“Aplicación del artículo RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 3 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”; “Pago”; “Compensación”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”. COLPENSIONES formuló las de: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”;
“Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen -sic-”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones –art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 (sic)”;
“No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de sus modalidades (sic)”; “Aceptacion implicita de la voluntad del afiliado -sic-”; “Saneamiento de una presunta nulidad”;
“Prescripción”; “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica”; “Declaratoria de otras excepciones”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 26 de febrero de 2024, el Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora inicialmente a HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. el 1 de abril de 1995 y que para todos los efectos legales nunca se trasladó y siempre permaneció en el R.P.M.; condenó a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 1 de abril de 1999 y en iguales términos, condenó a PORVENIR S.A. en caso de no haberlo hecho, pero desde el día 1 de abril de 1995; que COLPENSIONES proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación una vez RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 4 los fondos privados cumplan con los anteriores mandatos; impuso costas a las accionadas y dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, las voceras judiciales de las codemandadas la recurrieron, así: COLPENSIONES resaltó que no era viable declarar la ineficacia del traslado puesto que el acto cumplió con los requisitos de fondo y forma para su validez, que del material probatorio se desprende que las AFP privadas, cumplieron con la carga que les correspondía para el momento del traslado, por ende la actora conoció los beneficios del R.A.I.S. y firmó de manera libre y voluntaria “la afiliación”; que nunca buscó por su cuenta obtener asesoría adicional y fue su abogado quien le realizó el comparativo respecto del valor de su mesada, por lo anterior solicitó revocar la sentencia y se le absuelva de las costas y que en caso de no resultar próspera la alzada, se ordene a las codemandadas a devolver “todos los emolumentos” y “entreguen a COLPENSIONES la historia laboral de la demandante actualizada al día de que se haga el traslado- sic-”.
PROTECCIÓN S.A. atacó el proveído en punto de la orden de devolver lo descontado por concepto de reaseguro de FOGAFÍN, puesto que el R.A.I.S. se basa en el ahorro que proviene de las cotizaciones y rendimientos financieros, así como la solidaridad a través de la G.P.M., que las administradoras disponen un porcentaje para el fondo de reaseguro FOGAFÍN, remuneración autorizada por vía legal, por lo que son dineros que entraron al patrimonio de la AFP de manera legítima más allá de las consecuencias derivadas del negocio jurídico; anotó que tal rubro conforme a la Ley 100 de 1993, entró a hacer parte de un patrimonio autónomo, por ende tal ordenamiento resulta de imposible cumplimiento para la compañía pues no tiene la posibilidad de recobrar esa suma al Fondo De Garantías De Instituciones Financieras, teniendo que asumirlo con su propio patrimonio y esto constituiría un enriquecimiento injusto en favor de la demandante y del R.P.M., RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 5 conculcando su derecho a la igualdad y una condena o sanción en perjuicio por un daño que no se discutió siquiera sumariamente, perturbando la estabilidad financiera del sistema de pensiones, concretamente del R.A.I.S. PORVENIR S.A. reprochó el proveído porque en su sentir no se consideró que la actora confesó haber firmado el formulario de manera libre y sin presiones, así como que recibió asesoría, puesto que para el momento en que aquella se trasladó de régimen, las A.F.P. tenían la obligación de brindar toda la información necesaria y completa como sucedió y atender las inquietudes de los potenciales afiliados, pero no mantener constancia escrita de las asesorías ni realizar proyecciones financieras.
Señaló que como la consecuencia de la ineficacia era tener que la persona nuca perteneció al R.A.I.S. y siempre lo fue al R.P.M., no debe devolver el concepto de rendimientos financieros causados en el primero, sino los que se hubieren producido en el régimen público. Hizo recaer su inconformidad también en la orden de devolver el 3% con destino a los gastos de administración, reaseguro FOGAFÍN y el rubro para cubrir contingencias de invalidez y sobrevivencia, pues en su sentir se torna injusto y atenta contra el equilibrio del sistema general de pensiones, ya que los primeros se reciben a título de contraprestación por la generación de los rendimientos financieros, los segundos fueron pagados a “dicha” persona jurídica y autónoma, por lo que no hace parte del patrimonio de la AFP ni de la cuenta individual de la afiliada y que lo propio ocurrió con los seguros previsionales, asimismo, que la suma recaudada para el reaseguro FOGAFÍN, se traslada pero no con cargo al patrimonio de la administradora, sino de la cuenta especial por lo que es injusto disponer un pago por el mismo concepto y ordenar hacerlo respecto de su patrimonio, generaría un perjuicio que no está obligada a asumir la AFP, además de representar un enriquecimiento sin causa a favor de COLPENSIONES; arguyó que disponer la devolución de los rendimientos financieros e indexación, incurre en doble sanción por un mismo hecho, como lo decantó la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca en proceso con radicado “2021-111”.
RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 6 CONSULTA Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por el a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La vocera judicial de PORVENIR S.A. solicitó que se revoque la sentencia porque es contraria a la prohibición establecida en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que la entidad cumplió el deber de información exigido para la época del traslado; que la intención del afiliado fue reafirmada al estar vinculado al R.A.I.S. por más de 27 años, efectuando traslados entre fondos privados; que de declararse la ineficacia, se debe revocar la sentencia en el apartado que ordena trasladar la totalidad de los rendimientos financieros, los descuentos al fondo de pensión de garantía mínima, los gastos de administración y comisiones, ya que estos por su naturaleza no pueden ser retrotraídos, y que en caso de que se ordene, se estaría aplicando una excepción a la RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 7 declaratoria de ineficacia; que en caso de que el Tribunal no esté de acuerdo se debe modificar la sentencia y permitirle a la entidad descontar el 3% de gastos de administración por sus labores adelantadas para rentar el dinero del afiliado; que las primas de seguro y de reaseguros FOGAFÍN no deben ser devueltos en razón de que estos dineros ya se remitieron a las respectivas entidades, pues la AFP solo se encarga de recolectarlo, por lo que este nunca ingresa a su patrimonio.
La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia atendiendo al precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha.
Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 8 pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.
Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.
Con relación al deber de informar de las Administradoras, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos, no se exigía un soporte físico, pues como se memoró en la sentencia SL1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, y concluyó: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 9 (…) “Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Patricia Elena Ruíz Gaviria, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado.
En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca). Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, mas no, que hubiese RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 10 sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357- 2022 explicó: “Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.
Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” Adicionalmente, en la sentencia SL4373-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo: “Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 11 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).
Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136-2014, SL413-2018, SL361-2019, SL1688-2019, SL4875-2020, SL3168-2021, SL3871-2021, SL1217- 2021, y más recientemente en las sentencias SL755-2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.
Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que la actora, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.
Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que se trasladó a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., porque cuando “salieron los fondos de pensión” una asesora se acercó a su oficina y en un tiempo corto le dijeron que el Seguro Social iba a desaparecer, que lo mas sano era RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 12 pasarse a un fondo de pensiones y luego desfilaron por cada escritorio para que firmara el formulario, lo que hizo sin leerlo, sin realizar preguntas y de manera libre y voluntaria; que a raíz de ello, no le dejaron ninguna información respecto del funcionamiento del R.A.I.S., que nunca buscó asesoría por su cuenta ante las oficinas de las demandadas; que no se enteró del periodo de gracia existente entre 2004-2005; que migró a PROTECCIÓN S.A., en 1999 porque se cambió de empresa y todos estaban en ese fondo, pero no tuvo contacto alguno con asesor de esta administradora, pues el trámite lo gestionó el área de recursos humanos por lo que no manifestó negativa ante tal cambio; anotó que no sabía que podía volver a COLPENSIONES antes de cumplir los 47 años y que desea retornar a este, porque “es conveniente” y definirá su futuro.
De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó a la promotora del pleito de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría el mismo. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la actora con posterioridad a dicho acto.
Tampoco es de recibo el argumento de COLPENSIONES referente a que la promotora del litigio, no buscó asesoría por su propia cuenta, porque está desconociendo la responsabilidad del fondo privado. Así las cosas, el hecho de que hubiera signado el formulario de vinculación a la A.F.P., de manera libre y voluntaria, no significa de contera que hubiera recibido la información necesaria previo al acto de traslado, pues como ha dicho la CSJ en sentencias tales como la SL4373-2020, las leyendas allí inmersas, no resultan suficientes.
Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye una remuneración RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 13 injustificada, como lo quiso hacer ver la procuradora judicial de PORVENIR S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Ahora, PORVENIR S.A. en lo relacionado específicamente con la devolución de los dineros aportados para las primas de reaseguro sostiene que los rubros fueron descontados con destino a las aseguradoras del R.A.I.S. y en tal sentido se les genera un detrimento a las A.F.P., sin embargo, debe decirse que conforme lo esbozado con anterioridad relacionado con los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplica igualmente frente a tales emolumentos y, el hecho de que antiguamente las A.F.P. hubieran cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras y que estas las hubiesen devengado legalmente o que no sea dable su recuperación, no implica que aquellos rubros no puedan ser objeto de retorno por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia, puesto que, como se ha expuesto, ello es su natural consecuencia. Los anteriores argumentos, sirven también para precisar que bien actuó el primer fallador al ordenar la devolución de los dineros por concepto de primas de reaseguro FOGAFÍN, pues constituyen también unos réditos que son igualmente manejados por las A.F.P. del R.A.I.S., tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y por ende, en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. sin que por ende se conciba un enriquecimiento injustificado para la administradora del fondo público o se imponga una doble condena.
Ahora, que la providencia pueda poner en peligro la sostenibilidad financiera, no es un asunto del resorte del juez ordinario, asimismo y con el fin de responder los reparos planteados por la vocera de PROTECCIÓN S.A., se recuerda que en este caso nos encontramos ante una ineficacia del traslado y la consecuencia de su declaratoria es que lo RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 14 ocurrido en el transcurso de la ejecución del contrato no nació a la vida jurídica, y en ese sentido, deben restituirse las cosas al estado anterior a la celebración del acto.
Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 15 trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).
Adicionalmente, las A.F.P. deben asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818-2021, SL2877-2020, SL373-2021, SL2209-2021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932-2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no se contradice con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues en comparación con los rendimientos financieros, que son el resultado de las inversiones en el mercado y otorgan al asegurado, unas mejores condiciones económicas, la indexación, busca paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, además, no constituye una remuneración injustificada, como lo quiso hacer ver PORVENIR S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. y no solo el porcentaje que como se dijo, hubiese causado en el último régimen, ello por cuanto aquellas sumas se causaron en virtud a una vinculación anómala que no le da lugar a conservarlas, reiterando en esta oportunidad que la posición que sobre el tema desarrollen Tribunales homólogos como el del Distrito Judicial de Cundinamarca, no atan a esta Corporación, porque si bien la Sala se considera respetuosa de la misma, no le resulta de obligatorio acatamiento.
Finalmente, se advierte que COLPENSIONES solicitó la absolución de la condena en costas, sin embargo, no expuso la razón de su inconformidad, por tanto y al no ajustarse a las reglas propias de la apelación, la misma no se estudiará en sede de alzada. De otro lado, vale decir que con la providencia de primer nivel no se perjudica a la Administradora Pública, pues la declaratoria de ineficacia RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 16 implica que la afiliada nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES, por lo que necesariamente la entidad debe recibir a la accionante.
Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente a la sentencia del juez de primera instancia de declarar que el traslado de régimen que hizo la promotora de la litis es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D. En suma, no prospera ninguno de los reparos que las demandadas formularon en contra de la providencia de primera nivel, motivo por el cual será confirmada.
La Corporación se ocupará ahora de resolver el grado jurisdiccional de consulta como ya se había anunciado, por lo que se examinará en primer lugar si la orden impartida por el a quo se ajusta a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., y finalmente, si debe o no prosperar la excepción de Prescripción. La Corporación no encuentra objeciones en torno a lo determinado por el Juez de primer grado de declarar la ineficacia del traslado ni al haber ordenado la devolución de cada una de las sumas a las que hizo referencia en su fallo, pues la condena a trasladar los gastos de administración, comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexados a COLPENSIONES, se atiene a derecho, ya que en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., ver sentencia CSJ SL5595-2021, y para sustentar lo anterior se remite a los argumentos dados al momento de resolver el recurso de apelación. Advierte en esta instancia este Juez Plural, que si bien en los considerandos de la primera instancia se anunció que las AFP, debía devolver también los dineros por concepto de gastos de administración, posición que avala el Tribunal, lo cierto del caso es que ello no se RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 17 dispuso en la parte resolutiva, por lo tanto y al ser un rubro de los cuales deben ser restituidos a COLPENSIONES con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, conforme los múltiples lineamientos jurisprudenciales, ver sentencia CSJ SL2468-2023, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al R.P.M, se impone la adición del numeral cuarto en ese sentido.
En punto de las costas, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, de donde aflora que se encuentra ajustada a derecho. Frente a la excepción de prescripción, basta decir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL950- 2022, reiterada en la SL610-2023, dijo que: “…la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”, de donde se sigue que fue acertada la decisión de la a quo de declarar no probado dicho medio exceptivo.
Por último, debe advertir el Tribunal que no desconoce el Comunicado de Prensa No.13 del 9 de abril de 2024, a través del cual la Corte Constitucional dio a conocer que mediante sentencia SU-107 de 2024, moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, con respecto a la carga probatoria que debe desplegar cada una de las partes en este tipo de asuntos; sin embargo, al tratarse de un Comunicado de Prensa, el mismo no tiene fuerza vinculante, conforme lo ha explicó la propia Corte Constitucional en el RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 18 Auto 597 de 2023, en el que, pese a tratarse de una solicitud de nulidad de una sentencia SU, la Alta Corporación expuso que los comunicados “no son sentencias ni responden a las características propias de las providencias judiciales, motivo por el cual su propósito eminentemente informativo no les confiere fuerza vinculante de ninguna índole”.
Conforme con lo anterior, este Cuerpo Colegiado continuará aplicando la línea jurisprudencial que sobre el tema ha desarrollado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, por lo que le corresponde al Fondo Privado acreditar que brindó la información necesaria para que el potencial afiliado con base en ella, tomara la decisión de trasladarse o no, lo cual en el asunto sometido a consideración no ocurrió. Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a las entidades apelantes por haberse desatado de forma adversa su recurso de alzada.
Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: ADICIONA el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 26 de febrero de 2024, en el proceso ordinario laboral que promovió PATRICIA ELENA RUÍZ GAVIRIA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., el cual quedará así:
CUARTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación de la señora RUIZ GAVIRIA, incluyendo las comisiones, gastos de RAD. 17001-3105-002-2022-00457-02 SC-19188 19 administración, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el día 1 de abril de 1999.
SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia en los demás aspectos que fueron objeto de alzada.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 482e8cfe517267d1a64ccbb01e003002d0deaf18c00598ac0c6dcde9855559f3 Documento generado en 18/04/2024 10:01:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica