1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-001-2022-00020-02 (19176). DEMANDANTE: OLGA LUCÍA JARAMILLO AGUIRRE. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A., SKANDIA S.A., PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. MANIZALES, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por los voceros judiciales de SKANDIA S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.084, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Olga Lucía Jaramillo Aguirre, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la “nulidad de la afiliación” que realizó al R.A.I.S., administrado más concretamente por COLFONDOS S.A., así como a la A.F.P. HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., en consecuencia se declare válida y vigente su afiliación al I.S.S. hoy COLPENSIONES, y se condene a la última a recibirla nuevamente como afiliada cotizante, además que PORVENIR S.A., la libere de sus bases de RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 2 datos y devuelva todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con sus frutos, intereses y rendimientos al fondo público, además que se condene a lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que el 14 de octubre de 1987 comenzó a laborar con la E.S.E. Hospital San Marcos de Chinchiná y en tal calenda, se afilió al R.P.M. administrado por la “Caja Nacional de Previsión”, cotizando a tal régimen hasta el 18 de abril de 1996; que se trasladó al R.A.I.S., administrado por PROTECCIÓN S.A. el 25 de abril de 1996, suscribiendo el formulario sin recibir asesoría por parte de tal administradora, sino en obediencia a las órdenes del “Administrador General” del ya mencionado ente hospitalario; que luego migró a COLFONDOS S.A. y a este cotizó desde el 1 de febrero de 1999, posteriormente se trasladó a PROTECCIÓN S.A. y en aquella oportunidad cotizó desde el 1 de octubre de 2001, luego se pasó a COLFONDOS S.A., realizando aportes desde el 1 de noviembre de 2002; acto seguido regresó a PROTECCIÓN S.A. y a él cotizó desde el 1 de julio de 2004, luego se cambió a “OL MUTUAL “SCANDIA”-sic-”, efectuando cotizaciones desde el 1 de marzo de 2006 y por último a PROTECCIÓN S.A., donde realiza cotizaciones desde el 1 de abril de 2007; que todos estos cambios los hizo en razón a que la “Administración General” del Hospital, permitía la entrada de los asesores de los fondos privados, quienes competían entre ellos y los llamaban a firmar el formulario, sin asesoramiento alguno; que el 16 de diciembre de 2021, COLPENSIONES le respondió a su petición de afiliación y traslado, en el sentido de que se podía realizar “siempre y cuando no le falten 10 años o menos para cumplir la edad que le da derecho a la pensión”.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 3 COLPENSIONES las de: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media Con Prestación Definida”;
“Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de regimen (sic)”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones –art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 (sic)”; “No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de sus modalidades (sic)”;
“Aceptacion implicita de la voluntad del afiliado (sic)”; “Saneamiento de una presunta nulidad”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica” y “Declaratoria de otras excepciones”. A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “Falta d legitimación en la causa por pasiva”;
“Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”. A su vez, SKANDIA S.A. planteó las excepciones de: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”;
“Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Pago”; “Compensación”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”. Esta entidad llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., compañía esta que frente a la demanda y el llamamiento mismo, incoó las excepciones de: “Ausencia de cobertura”;
“Excepción ausencia de causa onerosa”; “Cobro de lo no debido”; “Hechos ajenos a la póliza de seguros”; “Limite del riesgo” y “La excepcion generica-sic-”. PROTECCIÓN S.A. invocó las siguientes: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”;
“Falta de RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 4 legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”;
“Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”. Por su parte COLFONDOS S.A. presentó las excepciones de: “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Buena fe”; “Innominada o genérica”;
“Ausencia de vicios del consentimiento”; “Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”; “Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A.-sic-”; “Prescripción de la accion para solicitar la nulidad del traslado-sic-”; “Compensación y pago”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 22 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de PORVENIR S.A., por lo que la absolvió de las pretensiones y condenó en costas a la demandante a su favor; declaró no probadas las excepciones formuladas por las demás A.F.P. codemandadas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora a PROTECCIÓN S.A., efectivo a partir del 17 de abril de 1996 así como los posteriores traslados entre las A.F.P., COLMENA e ING hoy PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A., SKANDIA y por fusión a PROTECCIÓN S.A. vigente en la actualidad; ordenó a COLFONDOS S.A., SKANDIA S.A. y a PROTECCIÓN S.A., remitir a COLPENSIONES todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual, así mismo a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, finalmente, en lo que respecta a la devolución de los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 5 FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todos de manera indexada en el término de un mes, advirtiendo a los fondos privados que al momento de cumplir tales ordenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique; ordenó a COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado; absolvió a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. del llamamiento en garantía, condenó en costas a las codemandadas en favor de la actora y a SKANDIA S.A., a favor de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., por último dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de COLPENSIONES, SKANDIA S.A. y COLFONDOS S.A. la recurrieron, así: COLPENSIONES atacó la condena por concepto de costas, pues la promotora de la litis nunca fue su afiliada y a su vez se le negó su traslado en razón a que estaba inmersa en la prohibición de encontrarse a 10 o menos años de cumplir la edad para acceder al derecho a la pensión de vejez; señaló que es un tercero sin injerencia en el acto del traslado y dentro de sus deberes no está el de revisar y aconsejar para donde se trasladan sus afiliados, pues no resulta válido ni jurídicamente viable imponer a las administradoras, obligaciones y soportes de afiliación no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, por transgredir el principio de confianza legítima, porque los de legalidad y debido proceso no consisten solo en las posibilidades de defensa, sino el ajuste a las normas prexistentes para el acto que se juzga, respaldó su dicho citando el proveído 10918-1999 del Consejo de Estado y concluyó diciendo que la conducta asumida por el fondo público estaba enmarcado en un deber legal y constitucional, por lo que rogó revocar la decisión por tal concepto.
A su turno SKANDIA S.A. aseguró que para dar cumplimiento al deber de información no era necesario el soporte físico ni realizar proyecciones financieras, pues tales mandatos surgieron para los años 2014-2015; RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 6 que conforme al desarrollo legal y la jurisprudencia, para la época del traslado de la demandante, el deber de información era más sencillo por lo que no se le puede endilgar una carga probatoria que no estaba vigente; insistió en que la promotora del proceso no cumplió con su deber como consumidora financiera al no realizar preguntas si tenía dudas ni acudir a los canales de información dispuestos por las A.F.P. En clave a los seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, dijo que eran descuentos autorizados por la ley, con destino a las aseguradoras para que cubran la suma adicional ante una eventual contingencia por invalidez o sobrevivencia, por lo que existiría un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de COLPENSIONES y en detrimento de SKANDIA S.A.; añadió que disponer la devolución de los rendimientos y la indexación, impone una doble sanción por el mismo hecho y que no se consideró que la ineficacia del traslado solo puede ser declarada por un juez y la condena se surtió “por vía meramente jurisprudencial”; rehusó la condena en costas por cuanto la entidad ha actuado conforme a la buena fe y las normas vigentes; dijo que la entidad ya trasladó los dineros de la cuenta de ahorro individual de la accionante, por lo que no puede disponer de estos en razón a que ya no está afiliada a esta A.F.P. COLFONDOS S.A. por su parte, solicitó la revocatoria del fallo de primer nivel, por lo que adujo que la afiliada ejerció su derecho a la elección de régimen sin vicio que afectara la validez, que conforme a las disposiciones legales de la época, el personal del fondo le suministró la información requerida, tuvo la oportunidad de estudiar las normas relacionadas con la seguridad social en el marco pensional, por ser de acceso público y fácil comprensión, además buscar asesoría de considerarlo necesario; que la elección voluntaria quedó plasmada clara y explícitamente en el formulario de afiliación; dijo que antes de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, las A.F.P. no tenían la obligación de realizar proyecciones, que los cambios normativos y jurisprudenciales posteriores, no podían anticiparse con certeza; que para la data del traslado a COLFONDOS S.A., tales normas no estaban en vigor, por lo que aplicarlas, implicaría una retroactividad que es expresamente prohibida por la legislación Colombiana; reprochó la RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 7 orden de devolver los gastos de administración y seguros previsionales por contrariar el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, que regula taxativamente los rubros sujetos a traslado que se resumen a los aportes realizados a nombre del trabajador con destino a la cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima.
Llamó la atención sobre la naturaleza y función del seguro previsional contratado, donde la A.F.P. es una mera intermediaria, quien recauda las primas en nombre y por cuenta de la aseguradora, sin que ingresen a su patrimonio, de ahí la improcedencia de su restitución, por constituir además un atentado contra el deber de la seguridad social y equivale a un empobrecimiento correlativo de esta administradora.
CONSULTA Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 8 El auspiciador judicial de PROTECCIÓN S.A. manifestó que la sentencia de primera instancia es contraria a derecho, resolviendo el juzgador conforme a la línea jurisprudencial de la CSJ, la cual ha impuesto que se falle declarando la ineficacia, sin tener en cuenta las pruebas y los argumentos allegados al caso, violando incluso el Código Sustantivo del Trabajo, el Código General del Proceso y la Constitución, entre otros.
Lo anterior al ordenar el traslado y reintegro de conceptos que no establece la ley, e imponiendo sanciones contrarias a derecho, solo por cumplir la AFP con sus obligaciones legales, violando de esta forma la ley 100 de 1993. Adicionalmente pide que sea declarada valida la afiliación hecha entre su representada y el demandante, al considerar que la información que se le suministró a este último fue suficiente, veraz, y cumplía con las condiciones impuestas para la época.
La vocera judicial de COLPENSIONES solicitó que se revoque la sentencia de primer grado; que el cambio de régimen del demandante se dio de forma libre y voluntaria y pretende retornar al R.P.M. cuando se encuentra inmerso en la prohibición de la Ley 797 de 2003; que no hubo falta de información y los asesores cumplieron con los requerimientos que se imponían en la época de traslado.
La apoderada judicial de PORVENIR S.A. y de SKANDIA S.A. solicitó que se revoque la sentencia porque es contraria a la prohibición establecida en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que las entidades cumplieron el deber de información exigido para la época del traslado; que la intención del afiliado fue reafirmada al estar vinculado al R.A.I.S. por más de 27 años, efectuando traslados entre fondos privados; que de declararse la ineficacia, se debe revocar la sentencia en el apartado que ordena trasladar la totalidad de los rendimientos financieros, los descuentos al fondo de pensión de garantía mínima, los gastos de administración y comisiones, ya que estos por su naturaleza no pueden ser retrotraídos, y que en caso de que se ordene, se estaría aplicando una excepción a la declaratoria de ineficacia; que en caso de que el Tribunal no esté de acuerdo se debe modificar la sentencia y permitirle cada entidad descontar el 3% de gastos de administración por sus labores adelantadas para rentar el dinero del afiliado; que las primas de RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 9 seguro y de reaseguros FOGAFÍN no deben ser devueltos en razón de que estos dineros ya se remitieron a las respectivas entidades, pues la AFP solo se encarga de recolectarlo, por lo que este nunca ingresa a su patrimonio.
Por su parte la vocera judicial de COLFONDOS S.A. solicitó que se revoque la sentencia de primer nivel; que los asesores dieron toda la información pertinente para que el afiliado pudiera tomar la decisión de forma libre y voluntaria; que la legislación de la época únicamente regulaba lo atienen al formulario; que los hechos de la demanda difieren del interrogatorio; que no se le deben imponer a la A.F.P. cargas que no existían para la fecha del traslado; que la sentencia viola la Ley 100 de 1993 porque orden trasladar rubros que no son sujeto a ello.
Según constancia secretarial la parte activa guardó silencio. CONSIDERACIONES A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hace COLPENSIONES. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 10 cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha.
Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.
Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.
Con relación al deber de informar de las Administradoras, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos, no se exigía un soporte físico, pues como se memoró en la sentencia SL1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, con lo que queda claro que no se imponen obligaciones retroactivas, pues las mismas no surgieron a las A.F.P., apenas hasta los años 2014 y 2015 y concluyó: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 11 sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Olga Lucía Jaramillo Aguirre, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PROTECCIÓN S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado.
En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 12 sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca).
Ahora bien, PROTECCIÓN S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, más no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357- 2022 explicó: “Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.
Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 13 Adicionalmente, en la sentencia SL4373-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo: “Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).
Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136-2014, SL413-2018, SL361-2019, SL1688-2019, SL4875-2020, SL3168-2021, SL3871-2021, SL1217- 2021, y más recientemente en las sentencias SL755-2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.
Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que la actora, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.
Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias del formulario de afiliación, de las historias laborales y las respuestas que RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 14 emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó la afiliada, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que es enfermera y en el Hospital donde labora, le dijeron que el Seguro Social “se terminaba y teníamos que pasar para los fondos privados”, por lo que se dirigió a PROTECCIÓN S.A. en 1996, que realizó preguntas “porque yo he sido muy metelona-sic-”y le dijeron que su pensión iba a ser buena y tendría muchas garantías, le hablaron de un bono pensional y que si fallecía la pensión “queda para los hijos”, que cuando se presentó “este problema”, otras compañeras demandaron, porque “a nosotras no nos explicaron absolutamente nada, pásese, firme, tenga y vaya-sic-”, que no le dijeron que su pensión se financiaría conforme a los aportes que realizara, ni que los mismos generarían rendimientos o que podía pensionarse de manera anticipada, y tampoco que se vería inmersa en la prohibición de traslado cuando cumpliera 47 años y no explicaron el derecho de retracto; que “ningún fondo me explicó nada”; que migró entre fondos privados de manera horizontal, porque todos le hicieron alusión a un bono pensional; que desea retornar a COLPENSIONES por “la plata”, pues en PROTECCIÓN S.A., le dijeron que su pensión “escasamente me alcanzaba para un mínimo”.
De las probanzas en comento se desprende que PROTECCIÓN S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó a la actora de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría su decisión. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que a la afiliada no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener la promotora del pleito con posterioridad a dicho acto.
Tampoco es de recibo el argumento de COLFONDOS S.A. entorno a que pudo haber consultado las normas inherentes al sistema pensional, por su fácil acceso y comprensión, pues tal deber radica en RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 15 los fondos privados y por tanto, tampoco es atendible el supuesto desconocimiento de las obligaciones del extremo demandante, que le achacó SKANDIA S.A., como consumidora financiera.
De otro lado, vale decir que el fallo no perjudica a la Administradora Pública, pues la declaratoria de ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES, por lo que necesariamente la entidad debe recibir a la demandante.
Así mismo, se pone de presente que con la primera decisión, no le están imponiendo obligaciones adicionales a las A.F.P., ya que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye un enriquecimiento injustificado, como lo quiso hacer ver SKANDIA S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Ahora, SKANDIA S.A. y COLFONDOS S.A. en lo relacionado específicamente con la devolución de los dineros aportados para las primas de reaseguro sostienen que los rubros fueron descontados con destino a las aseguradoras del R.A.I.S. y en tal sentido se les genera un detrimento a las A.F.P., sin embargo, debe decirse que conforme lo esbozado con anterioridad relacionado con los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplica igualmente frente a tales emolumentos y, el hecho de que antiguamente las A.F.P. hubieran cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras y que estas las hubiesen devengado legalmente o que no sea dable su recuperación, no implica que aquellos rubros no puedan ser objeto de retorno por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia, puesto que, como se ha expuesto, ello es su natural consecuencia. Asimismo, bien actuó la primera falladora al ordenar la devolución de los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima, pues constituyen unos réditos que son igualmente manejados por las A.F.P. RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 16 del R.A.I.S., tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y por ende, en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., sin que por ende se conciba un enriquecimiento injustificado para la administradora del fondo público o se imponga una doble condena, además respecto de la restitución de tales conceptos ya se pronunció la CSJ en sentencia SL2877-2020.
Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 17 En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).
Adicionalmente, las A.F.P. deben asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818-2021, SL2877-2020, SL373-2021, SL2209-2021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932-2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no se contradice con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues en comparación con los rendimientos financieros, que son el resultado de las inversiones en el mercado y otorgan al asegurado unas mejores condiciones económicas, la indexación, busca paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, además, no constituye una remuneración injustificada, como lo quiso hacer ver SKANDIA S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si, se insiste, la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., pese a que esta última administradora predique ser un tercero de buena fe, pues además se torna una consecuencia connatural.
De este modo, debe también aclarar el Tribunal, para responder al reparo de COLPENSIONES, referente a que la accionante nunca estuvo a afiliada a ella, que de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, tanto el I.S.S. como las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes podían administrar el R.P.M., razón por la cual se considera que la actora al haber pertenecido a una caja de previsión social del sector público, es dable en el caso concreto predicar RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 18 que el traslado fue del régimen previsional público al privado de pensiones y la declaratoria de la ineficacia conlleva a que la afiliada pueda retornar al R.P.M., tal como lo determinó la C.S.J. en Sala de Casación Laboral a través de la sentencia SL4334-2021, reiterada en la SL3176-2023, donde indicó: “Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.” Por otra parte, si bien el mandatario judicial de los intereses de SKANDIA S.A. adujo que ya restituyó el capital de la cuenta individual de la promotora del pleito, para lo cual aportó una certificación expedida por ella misma, la cual obra a folio 37 del pdf28, tal documento no acredita que hubiera restituido lo aquí ordenado, pues como es sabido a las partes no les es dable pre constituir prueba que los beneficie, por lo que la orden habrá de permanecer incólume.
Finalmente, se advierte que COLPENSIONES, y SKANDIA S.A., solicitaron su exoneración respecto de la condena en costas, sin embargo, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, como lo es resultar vencido en juicio, como efectivamente sucedió, de donde aflora que la condena resulta ajustada a derecho. RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 19 Por lo dicho, la Magistratura no tiene reparos frente al fallo de la juez de primera instancia de declarar que el traslado de régimen que hizo la actora es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D. En suma, no prospera ninguno de los recursos impetrados, motivo por el cual será confirmada la providencia de primera instancia. La Corporación se ocupará ahora de resolver el grado jurisdiccional de consulta como ya se había anunciado, por lo que se examinará en primer lugar si la orden impartida por la a quo se ajusta a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., y finalmente, si debe o no prosperar la excepción de Prescripción. La Magistratura no encuentra objeciones en torno a lo determinado por el Juez de primer grado de declarar la ineficacia del traslado ni al haber ordenado la devolución de cada una de las sumas a las que hizo referencia en su fallo, pues la condena a trasladar los gastos de administración, comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexados a COLPENSIONES, se atiene a derecho, ya que en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si la afiliada nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., ver sentencia CSJ SL5595-2021, y para sustentar lo anterior se remite a los argumentos dados al momento de resolver el recurso de alzada.
Frente a la excepción de prescripción, basta decir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia recalcó en la sentencia SL950-2022, reiterada en la SL610-2023, que “…la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”, de donde se sigue que fue acertada la decisión de la a quo de declarar no probado dicho medio exceptivo.
RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 20 Por último, debe advertir el Tribunal que no desconoce el Comunicado de Prensa No.13 del 9 de abril de 2024, a través del cual la Corte Constitucional dio a conocer que mediante sentencia SU-107 de 2024, moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, con respecto a la carga probatoria que debe desplegar cada una de las partes en este tipo de asuntos; sin embargo, al tratarse de un Comunicado de Prensa, el mismo no tiene fuerza vinculante, conforme lo ha explicó la propia Corte Constitucional en el Auto 597 de 2023, en el que, pese a tratarse de una solicitud de nulidad de una sentencia SU, la Alta Corporación expuso que los comunicados “no son sentencias ni responden a las características propias de las providencias judiciales, motivo por el cual su propósito eminentemente informativo no les confiere fuerza vinculante de ninguna índole”.
Conforme con lo anterior, este Cuerpo Colegiado continuará aplicando la línea jurisprudencial que sobre el tema ha desarrollado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, por lo que le corresponde al Fondo Privado acreditar que brindó la información necesaria para que el potencial afiliado con base en ella, tomara la decisión de trasladarse o no, lo cual en el asunto sometido a consideración no ocurrió. Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, SKANDIA S.A. y COLFONDOS S.A., por haberse desatado de forma adversa sus recursos.
Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 22 de febrero de 2024, en el proceso ordinario laboral que promovió OLGA LUCÍA JARAMILLO AGUIRRE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE RAD. 17001-3105-001-2022-00020-02 SC-19176 21 PENSIONES – COLPENSIONES, PORVENIR S.A., SKANDIA S.A., COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., por lo expuesto.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, SKANDIA S.A. y COLFONDOS S.A., en favor de la parte actora, por lo dicho.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b5ef64ca311a485cdd21ed1135decec8736ab5168d4bef549e1abdaa5d18ada4 Documento generado en 18/04/2024 10:00:57 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica