1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-001-2019-00405-02 (19169). DEMANDANTE: ABEL DARÍO GONZÁLEZ. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. MANIZALES, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por los voceros judiciales de PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2024 por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.082, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Abel Darío González, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare “la anulación o la ineficacia” del traslado que hizo al R.A.I.S. administrado más concretamente por PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., en consecuencia, se condene a la primera A.F.P. y de ser el caso a la segunda, a realizar las gestiones administrativas tendientes a su regreso automático o traslado al R.P.M., administrado por COLPENSIONES, así como a devolver las sumas de dinero recibidas RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 2 con motivo de su afiliación tales como cotizaciones, bonos pensionales “y otros” con sus rendimientos financieros e intereses moratorios y que se condene a los fondos privados en costas.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que comenzó su vida laboral el 2 de noviembre de 1976, realizando aportes al sistema de seguridad social ante el R.P.M. administrado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES; que el 2 de junio de 1999, firmó un formulario preimpreso para trasladarse al R.A.I.S., administrado por PORVENIR S.A., que en tal momento no se le ofreció una información objetiva, clara, prudente y veraz por parte del asesor en relación con las ventajas y desventajas del cambio, por lo que su afiliación adolece de un adecuado consentimiento, haciendo que “su origen se encuentre viciado” y no se haya surtido una migración libre y voluntaria; agregó que el 28 de junio de 2001 signó formulario de afiliación con BBVA HORIZONTE S.A., que luego fue absorbida por PORVENIR S.A., quien tampoco le proporcionó una información adecuada, ni le hicieron una proyección con base en sus aportes con fines comparativos; aseguró que en 2005 se trasladó a SANTANDER, quien luego fue “vendida” a ING y esta última a su vez se fusionó con PROTECCIÓN S.A. y finalmente que se trasladó a PORVENIR S.A. el 13 de marzo de 2007, sin que de las dos últimas A.F.P. hubiese recibido tampoco una información adecuada.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: Por su parte PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”;
“Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 3 financiera del sistema en caso de acceder al traslado”;
“Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”. A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”; “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”;
“Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”. Mediante auto del 22 de febrero de 2023, el juzgado a quo dispuso la vinculación de COLPENSIONES como litisconsorte necesario, quien al replicar el gestor excepcionó así: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”;
“Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen -sic-”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones –art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 (sic)”;
“No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de sus modalidades (sic)”; “Aceptacion implicita de la voluntad del afiliado -sic-”; “Saneamiento de una presunta nulidad”;
“Prescripción”; “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica”; “Declaratoria de otras excepciones” y la previa de “Falta de reclamacion administrativa-sic-”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 21 de febrero de 2024, el Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 4 realizó el actor inicialmente a PORVENIR S.A. el 1 de agosto de 1999 y que para todos los efectos legales nunca se trasladó y siempre permaneció en el R.P.M.; condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 1 de agosto de 1999 y en iguales términos, además de los gastos de administración, condenó a PROTECCIÓN S.A. pero desde el día 1 de octubre de 2005; que COLPENSIONES proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación; impuso costas a las accionadas y dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de las codemandadas la recurrieron, así: COLPENSIONES resaltó que no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento del actor, cuando determinó cambiarse de régimen y afiliarse a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., afirmó que el traslado es improcedente, en virtud a lo establecido en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, además que presentó su petición fuera del término establecido y ratificó su afiliación al R.A.I.S., con el formulario de afiliación; solicitó que en caso de confirmarse o modificarse la sentencia de instancia, se tenga en cuenta que la obligación de su defendida, está supeditada a que la A.F.P., normalice la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y detalle de aportes realizados durante la permanencia del actor en el R.A.I.S., y que se reintegre la totalidad de la cotización y recursos de la cuenta individual, al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentajes destinados al pago de seguros previsionales, frutos e intereses, gastos de administración y los demás de manera indexada.
Asimismo, imploró la revocatoria de la condena en costas puesto que la RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 5 entidad es un tercero de buena fe y además está imposibilitada para declarar de oficio la nulidad del negocio jurídico. PROTECCIÓN S.A. atacó la condena por concepto de gastos de administración, porque conforme con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, constituyen sumas que las AFP deben girar a diferentes entidades, por lo que es imposible apartarse de aquel deber, a pesar de que la jurisprudencia disponga, sin timidez y con violación a la ley, su restitución por concepto de primas previsionales y reaseguro FOGAFÍN, los fondos de garantía de pensión mínima, censurándole a la administradora el cumplimiento de su obligación a favor de los afiliados, por lo que no se debe considerar su reintegro; enunció el artículo 108 ejusdem referente a las reglas de operación de los contratos de seguro previsional y demás sumas, así como los Decretos 876 y 1161 de 1994, asimismo, relató que la Superintendencia financiera impartió instrucciones en tal sentido, so pena de imponer sanciones.
PORVENIR S.A. aseguró que para dar cumplimiento al deber de información no era necesario el soporte físico ni realizar proyecciones financieras, pues tales mandatos surgieron para los años 2014-2015; que no se tuvieron en cuenta las confesiones del actor blandidas durante su interrogatorio referente a que firmó el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, además dijo que su inconformidad es de índole económica y ello no vicia el consentimiento, y las inconsistencias y el desinterés que mostró entorno a su futuro pensional, pues solo hasta que se encontró inmerso en una prohibición legal, decidió trasladarse.
Que contrario a lo dicho, el promotor del proceso contaba con la información necesaria para tomar la decisión de trasladarse de régimen; además que todo negocio jurídico trae un alea que no se puede desconocer. Indicó que conforme a la documental adosada al plenario, se puede extraer el cumplimiento del deber legal básico y necesario de la época, que conforme al desarrollo legal y la jurisprudencia se trataba de un deber más sencillo por lo que no se le puede endilgar una carga probatoria que no estaba vigente.
En clave a los seguros previsionales y RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 6 aportes al fondo de garantía de pensión mínima, dijo que eran descuentos autorizados por la ley, con destino a las aseguradoras para que cubran la suma adicional ante una eventual contingencia por invalidez o sobrevivencia, por lo que existiría un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de COLPENSIONES y en detrimento de PORVENIR S.A.; añadió que disponer la devolución de los rendimientos y la indexación, impone una doble sanción por el mismo hecho y que no se consideró que la ineficacia del traslado solo puede ser declarada por un juez y la condena se surtió “por vía meramente jurisprudencial”; rehusó la condena en costas por cuanto la entidad ha actuado conforme a la buena fe y las normas vigentes.
CONSULTA Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por el a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 7 La vocera judicial de PORVENIR S.A. solicitó que se revoque la sentencia porque es contraria a la prohibición establecida en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que la entidad cumplió el deber de información exigido para la época del traslado; que la intención del afiliado fue reafirmada al estar vinculado al R.A.I.S. por más de 27 años, efectuando traslados entre fondos privados; que de declararse la ineficacia, se debe revocar la sentencia en el apartado que ordena trasladar la totalidad de los rendimientos financieros, los descuentos al fondo de pensión de garantía mínima, los gastos de administración y comisiones, ya que estos por su naturaleza no pueden ser retrotraídos, y que en caso de que se ordene, se estaría aplicando una excepción a la declaratoria de ineficacia; que en caso de que el Tribunal no esté de acuerdo se debe modificar la sentencia y permitirle a la entidad descontar el 3% de gastos de administración por sus labores adelantadas para rentar el dinero del afiliado; que las primas de seguro y de reaseguros FOGAFÍN no deben ser devueltos en razón de que estos dineros ya se remitieron a las respectivas entidades, pues la AFP solo se encarga de recolectarlo, por lo que este nunca ingresa a su patrimonio.
El auspiciador judicial de PROTECCIÓN S.A. manifestó que la sentencia de primera instancia es contraria a derecho, resolviendo el juzgador conforme a la línea jurisprudencial de la CSJ, la cual ha impuesto que se falle declarando la ineficacia, sin tener en cuenta las pruebas y los argumentos allegados al caso, violando incluso el Código Sustantivo del Trabajo, el Código General del Proceso y la Constitución, entre otros.
Lo anterior al ordenar el traslado y reintegro de conceptos que no establece la ley, e imponiendo sanciones contrarias a derecho, solo por cumplir la AFP con sus obligaciones legales, violando de esta forma la ley 100 de 1993. Adicionalmente pide que sea declarada valida la afiliación hecha entre su representada y el demandante, al considerar que la información que se le suministró a este último fue suficiente, veraz, y cumplía con las condiciones impuestas para la época.
La parte demandante solicitó confirmar la sentencia porque en el proceso se acreditó que las A.F.P. no cumplieron con el deber de información. RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 8 CONSIDERACIONES A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C. P. L. y de la S. S., referente a que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Así pues, lo primero que se debe aclarar es que no se puede confundir un traslado válidamente realizado, con la pretensión de declaratoria de ineficacia de afiliación a una A.F.P. del R.A.I.S., como se intuye lo hacen COLPENSIONES y PORVENIR S.A. En efecto, el legislador dispuso varios momentos para que quienes pretenden trasladarse de un régimen a otro, o inclusive, entre diferentes fondos pensionales puedan hacerlo; el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, permitía hacerlo una vez cada 3 años después de la elección inicial; el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificó dicho periodo, ampliándolo a 5 años y a su vez limitándolo para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y finalmente el artículo primero del Decreto 3800 de 2003 determinó que a las personas que al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez hasta dicha fecha.
Lo reglado en las comentadas disposiciones es lo que se conoce como un traslado válido entre fondos de pensiones o regímenes; acto en el que se permite al afiliado que escoja libremente a cuál de ellos desea pertenecer en desarrollo del principio consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, situación en la cual la administradora “A”, traslada el capital ahorrado a la administradora “B”, y los aportes continúan realizándose a la segunda de ellas, hasta tanto se cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional, a quien le corresponderá la obligación de reconocer y pagar aquellas.
Cosa distinta sucede cuando se debe determinar si el acto de la afiliación es o no ineficaz, pues el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 9 Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria, correspondiéndole al Fondo Pensional la carga de demostrar que brindó la información necesaria para que el afiliado así lo hiciera.
Con relación al deber de informar de las Administradoras, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos, no se exigía un soporte físico, pues como se memoró en la sentencia SL1084-2023, para demostrar el deber de información no se requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. en sentencia SL1688-2019 identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, con lo que queda claro que no se imponen obligaciones retroactivas, pues las mismas no surgieron a las A.F.P., apenas hasta los años 2014 y 2015 y concluyó: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 10 Por tanto, y en vista que desde la demanda se planteó que Abel Darío González, no recibió la información necesaria cuando se trasladó de régimen, la carga probatoria para demostrar lo contrario recaía en PORVENIR S.A. por ser el Fondo que promovió el traslado.
En cuanto al particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL1452-2019, reiterada en la SL373-2021, dijo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo” (Se destaca). Ahora bien, PORVENIR S.A. con el fin de acreditar el cumplimiento al deber de información no aportó ningún medio de prueba diferente al formulario de afiliación, documento respecto del cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado reiteradamente que solo demuestra el consentimiento del afiliado, mas no, que hubiese sido debidamente informado, así por ejemplo en la Sentencia SL357- 2022 explicó: “Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en señal de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.
Sobre el punto resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 11 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.” Adicionalmente, en la sentencia SL4373-2020, en la que se hizo alusión a la SL1688-2019, la Corte dijo: “Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación a este tipo de leyendas, no ser suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 12 si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña (…)” (Se resalta).
Debe decirse que el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema en estudio data del año 2008 y ha sido reiterado entre otras en las sentencias de Casación: 31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL12136-2014, SL413-2018, SL361-2019, SL1688-2019, SL4875-2020, SL3168-2021, SL3871-2021, SL1217- 2021, y más recientemente en las sentencias SL755-2022, SL756-2022, SL800-2022 y SL932-2023.
Bajo tal panorama, al ser indudable el deber de las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema antes de que acepten el servicio ofertado, observa la Corporación que no se cumplen los presupuestos fijados en la jurisprudencia laboral para tener como eficaz el traslado, pues en el plenario no reposa prueba que permita concluir que el actor, antes de trasladarse de régimen, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, para tomar una decisión objetiva.
Asimismo, debe decirse que a juicio de la Corporación, la motivación que hubiese tenido el accionante para promover el presente proceso, no tiene incidencia para desatar el asunto, por su irrelevancia para convalidar la negligencia del fondo privado. Con la demanda y las contestaciones, las partes adosaron copias de las historias laborales y las respuestas que emitieron los fondos pensionales a las peticiones que elevó el afiliado, asimismo, en la audiencia de que trata el artículo 80 del C.P.L. y de la S.S. se recibió su interrogatorio, en el cual no se evidencia confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P. y en el que sostuvo: que desde 1997 se vinculó al servicio de la Rama Judicial y en 1999 los fondos privados lo visitaron ofreciéndole la portabilidad de sus servicios de pensión y cesantías; que lo único que motivó su decisión “fue la expresión que se me estaba haciendo” y “porque yo soy muy cordial los atendí y en el afán de atenderlos fue que se tomó esa decisión de tomar ese formulario”, de manera libre y voluntaria, pero no con suficiente información entorno a RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 13 lo que se estaba haciendo, que no le hicieron “un cotejo” entre los dos regímenes y su “perspectiva de jubilación”; que desea retornar al fondo público porque “es una opción personal de querer estar en uno y otro régimen“, pues no conocía el requisito de la prohibición de 10 años para el efecto; adujo que como abogado conoce cuales son los regímenes pensionales, pero no a fondo, pues “casi que desde que salí de la facultad me dediqué al derecho civil”; que migró entre fondos de manera horizontal en razón a la fusión y absorción de aquellos.
De las probanzas en comento se desprende que PORVENIR S.A. no demostró haber cumplido con el deber que le asistía, pues no le explicó al promotor del pleito de forma objetiva cuáles eran las particularidades del régimen, las desventajas que le ocasionaría su traslado, así como tampoco las consecuencias que implicaría el mismo. Igualmente, la falta de información se verifica en la circunstancia de que al afiliado no se le explicó lo relativo al derecho de retracto ni el plazo con el que contaba para retornar al Régimen de Prima Media y, como se ha dicho, lo que se castiga en procesos como el sub judice es la falta de información debida al momento del traslado, sin que cobre relevancia la que hubiese podido obtener el actor con posterioridad a dicho acto.
Así mismo, sobre la inexistencia de vicios en el consentimiento, se aclara que el asunto se estudió bajo el prisma de la ineficacia del traslado de régimen, en atención a la omisión del fondo de pensiones respecto al deber de información, no por circunstancias como el error, la fuerza o el dolo y tampoco es de recibo el argumento de PORVENIR S.A., referente a que mostró desinterés con su futuro pensional, porque está desconociendo la responsabilidad del fondo privado.
Por lo tanto, el hecho de que hubiera signado el formulario de vinculación a la A.F.P., de manera libre y voluntaria, no significa de contera que hubiera recibido la información necesaria previo al acto de traslado, pues como ha dicho la CSJ en sentencia tal como la SL4373-2020, las leyendas allí inmersas, no resultan ser suficientes.
Se pone de presente que la condena a trasladar los gastos de administración a COLPENSIONES no constituye una remuneración injustificada, como lo quiso hacer ver el procurador judicial de RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 14 PROTECCIÓN S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Ahora, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. en lo relacionado específicamente con la devolución de los dineros aportados para las primas de reaseguro sostienen que los rubros fueron descontados con destino a las aseguradoras del R.A.I.S. y en tal sentido se les genera un detrimento a las A.F.P., sin embargo, debe decirse que conforme lo esbozado con anterioridad relacionado con los efectos de la ineficacia del cambio de modelo aplica igualmente frente a tales emolumentos y, el hecho de que antiguamente las A.F.P. hubieran cumplido el mandato normativo de transferir tales sumas a las aseguradoras y que estas las hubiesen devengado legalmente o que no sea dable su recuperación, no implica que aquellos rubros no puedan ser objeto de retorno por parte del fondo tras la declaratoria de ineficacia, puesto que, como se ha expuesto, ello es su natural consecuencia. Asimismo, bien actuó el primer fallador al ordenar la devolución de los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima, pues constituyen unos réditos que son igualmente manejados por las A.F.P. del R.A.I.S., tal y como lo dispone el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 y por ende, en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., sin que por ende se conciba un enriquecimiento injustificado para la administradora del fondo público o se imponga una doble condena, además respecto de la restitución de tales conceptos ya se pronunció la CSJ en sentencia SL2877-2020.
Todo, en virtud a que el artículo 1746 del C.C., es aplicable por analogía a este tipo de asuntos, conforme lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., con apoyo en su homóloga Civil, por ejemplo, en la Sentencia SL3464 de 2019, en la que expresó: RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 15 “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” (Destaca la Sala).
Adicionalmente, las A.F.P. deben asumir tales dineros con cargo a sus propios recursos, toda vez que fue su omisión en el cumplimiento de los deberes legales lo que conllevó a que el traslado careciera de efectos. Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL2818-2021, SL2877-2020, SL373-2021, SL2209-2021, SL5655-2021, reiteradas en SL2932-2022, se ha pronunciado en el mismo sentido al disponer que las A.F.P. deben devolver todos los dineros que recibieron con ocasión RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 16 de la afiliación con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexadas, última figura que no se contradice con lo que tiene sentado el Órgano de Cierre de esta especialidad, pues en comparación con los rendimientos financieros, que son el resultado de las inversiones en el mercado y otorgan al asegurado, unas mejores condiciones económicas, la indexación, busca paliar la depreciación de la moneda ante el paso del tiempo, además, no constituye una remuneración injustificada, como lo quiso hacer ver PORVENIR S.A., pues en virtud de la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D. Finalmente, se advierte que COLPENSIONES y PORVENIR S.A. solicitaron su exoneración respecto de la condena en costas, sin embargo, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena se funda en un criterio netamente objetivo, de donde aflora que se encuentra ajustada a derecho. De otro lado, vale decir que con la providencia de primer nivel no se perjudica a la Administradora Pública, pues la declaratoria de ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es decir, el que es administrado en la actualidad únicamente por COLPENSIONES, por lo que necesariamente la entidad debe recibir al accionante.
Por lo dicho, la Colegiatura no tiene reparos frente a la sentencia de juez de primer grado de declarar que el traslado de régimen que hizo el promotor de la litis es ineficaz, por lo que se debe entender que siempre permaneció en el R.P.M.P.D. RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 17 En suma, no prospera ninguno de los reparos que las demandadas formularon en contra de la providencia de primera instancia, motivo por el cual será confirmada.
La Corporación se ocupará ahora de resolver el grado jurisdiccional de consulta como ya se había anunciado, por lo que se examinará en primer lugar si la orden impartida por el a quo se ajusta a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la C.S. de J., y finalmente, si debe o no prosperar la excepción de Prescripción. La Colegiatura no encuentra objeciones en torno a lo determinado por el Juez de primera instancia de declarar la ineficacia del traslado ni al haber ordenado la devolución de cada una de las sumas a las que hizo referencia en su providencia, pues la condena a trasladar los gastos de administración, comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexados a COLPENSIONES, se atiene a derecho, ya que en virtud a la declaratoria de ineficacia de la afiliación, todo debe volver a su estado anterior, es decir, que COLPENSIONES deberá recibir todos los dineros como si el afiliado nunca hubiese abandonado el R.P.M.P.D., ver sentencia CSJ SL5595-2021, y para sustentar lo anterior se remite a los argumentos dados al momento de resolver el recurso de apelación. Advierte en esta instancia este Juez Plural, que si bien en los considerandos de la primera instancia se anunció que PORVENIR S.A., debía devolver también los dineros por concepto de gastos de administración, posición que avala el Tribunal, lo cierto del caso es que ello no se dispuso en la parte resolutiva, por lo tanto y al ser un rubro de los cuales deben ser restituidos a COLPENSIONES con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, conforme los múltiples lineamientos jurisprudenciales, ver sentencia CSJ SL2468-2023, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al R.P.M, se impone la adición del numeral cuarto en ese sentido.
Frente a la excepción de prescripción, basta decir que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL950- 2022, reiterada en la SL610-2023, dijo que: “…la mentada declaratoria RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 18 de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”, de donde se sigue que fue acertada la decisión de la a quo de declarar no probado dicho medio exceptivo.
Por último, debe advertir el Tribunal que no desconoce el Comunicado de Prensa No.13 del 9 de abril de 2024, a través del cual la Corte Constitucional dio a conocer que mediante sentencia SU-107 de 2024, moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado, con respecto a la carga probatoria que debe desplegar cada una de las partes en este tipo de asuntos; sin embargo, al tratarse de un Comunicado de Prensa, el mismo no tiene fuerza vinculante, conforme lo ha explicó la propia Corte Constitucional en el Auto 597 de 2023, en el que, pese a tratarse de una solicitud de nulidad de una sentencia SU, la Alta Corporación expuso que los comunicados “no son sentencias ni responden a las características propias de las providencias judiciales, motivo por el cual su propósito eminentemente informativo no les confiere fuerza vinculante de ninguna índole”.
Conforme con lo anterior, este Cuerpo Colegiado continuará aplicando la línea jurisprudencial que sobre el tema ha desarrollado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, por lo que le corresponde al Fondo Privado acreditar que brindó la información necesaria para que el potencial afiliado con base en ella, tomara la decisión de trasladarse o no, lo cual en el asunto sometido a consideración no ocurrió. Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a las entidades apelantes por haberse desatado de forma adversa sus recursos de alzada.
Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RAD. 17001-3105-001-2019-00405-02 SC-19169 19 F A L L A:
PRIMERO: ADICIONA el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 21 de febrero de 2024, en el proceso ordinario laboral que promovió ABEL DARÍO GONZÁLEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., el cual quedará así:
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación del señor ABEL DARÍO GONZÁLEZ, incluyendo las comisiones, gastos de administración, los aportes para garantía de pensión mínima, las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el día 1 de agosto de 1999.
SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás los aspectos de la sentencia que fueron recurridos.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 845eb35312ddbbc7fe3f5d11b2ce3dbf0644bf21ab23fe912279e6342cad287d Documento generado en 18/04/2024 10:00:30 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica