1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO Rad: 17001310500120190024202 (18436). DTE: GUSTAVO LOAIZA GIRALDO DDOS: DIPRECON SAS y P.H. EDIFICIO LOS NOGALES BLOQUE B. MANIZALES, NUEVE (9) DE ABRIL DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas; previa deliberación de los Magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión nro.072, acordaron la siguiente providencia:
ANTECEDENTES Gustavo Loaiza Giraldo llamó a juicio a la sociedad Diprecon SAS, para que, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo verbal celebrado entre él y la demandada, ejecutado del 12 de octubre de 2014 al 10 de enero de 2016, se declare igualmente que el accidente de trabajo que sufrió el 19 de noviembre de 2014 ocurrió con culpa del empleador, de conformidad con el artículo 216 del C.S.T., y, en consecuencia, se le imponga como condena a Diprecon SAS y solidariamente a la P.H. Edificio 2 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) los Nogales, Bloque B, el pago de la indemnización plena de perjuicios, discriminados así: 100 SMLMV por perjuicios fisiológicos, 100 SMLMV por perjuicios materiales y 150 SMLMV por perjuicios morales, con su respectiva indexación, aunado al pago de las prestaciones sociales insolutas, las vacaciones, los aportes pensionales, los recargos por dominicales y festivos y las horas extras adeudadas por todo el tiempo laborado, lo mismo que la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías.
Para fundamentar sus pretensiones, en lo que interesa a la resolución del recurso, expuso que laboró al servicio de la citada empresa, en ejecución de un contrato verbal de trabajo que celebraron el 12 de octubre de 2014, en virtud del cual se ocupó de labores de construcción, como obrero oficial, puntualmente, revocando las paredes del Edificio “Los Nogales Bloque B”, ubicado en el sector del barrio Los Nogales, vía la cárcel, por lo cual recibía como contraprestación la suma mensual de un salario mínimo.
Añade que el pago de su salario era efectuado por Diprecon SAS, en la sede de la sociedad, y que siempre estuvo subordinado a Jaime Idárraga Marín, quien es gerente de la misma. En lo que atañe al accidente, refiere que el 19 de noviembre de 2014 (hecho 14), a eso de las 10:00 a.m., después de que su ayudante remojó la pared (hecho 18), se dispuso a revocarla, montado en un andamio colgante, “y al girar hacía el muro uno de los tableros se inclinó tirándolo al abismo de aproximadamente 3 metros de altura cayendo en el pavimento” (hecho 19), lo cual atribuye al riesgo ocasionado por la “herramienta de trabajo, por no ser esta la más óptima para la realización de las actividades encomendadas” (hecho 15).
Añade que en la obra no se encontraba en el momento la “SISO” que vigilara las condiciones laborales a las cuales se encontraba expuesto (hecho 16) y la empresa no lo había dotado de equipos de protección personal para trabajos de altura, tales como: “arneses de cuerpo completo, arneses de pecho con correas para piernas, arneses de pecho y cintura, arneses de suspensión, línea de sujeción o estorbo, línea de sujeción con dispositivo amortiguador de impactos, casco de barbuquejo, mosquetones y eslingas y líneas de vida” (hecho 17). 3 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) Seguidamente indica que no recibió auxilio de su empleador, por lo que se vio en la necesidad, dentro de sus mínimas posibilidades, de salir cojeando para abordar un taxi y dirigirse al hospital más cercano (hecho 23); que una vez dentro del taxi, el almacenista de la empresa decidió acompañarlo con destino a la Clínica “La Presentación”, y fue quien se encargó de proporcionar la información de ingreso (hecho 25), señalándole a los galenos que “el accidente ocurrió cuando por un pendiente se le detuvo un buggie y este lo lanzó 3 metros por encima cayendo sobre la pierna” (hecho 26), que fue atendido por urgencias, donde le pusieron un yeso y le dieron de alta después de 9 horas en observación (hecho 27) y que tras múltiples terapias y controles clínicos, los médicos tratantes decidieron operarlo el 31 de julio de 2015, para corregir la lesión que seguía aquejándolo, por lo que debió someterse a 30 terapias más, radiografías de control y terapia psicológica; que el 26 de enero de 2016 le retiraron el material de osteosíntesis por presentar molestia y fue remitido a fisioterapia permanente; que el 16 de agosto de 2015 (sic.), fue sometido a una nueva operación de remoción de material de osteosíntesis, toda vez que persistía el dolor y la limitación para caminar, que toda la larga recuperación y las secuelas dejadas por el accidente, le han generado depresión y agobio, y lo han obligado a recurrir a psicoterapia individual.
Finalmente, indica que el 16 de agosto de 2016 se reincorporó a su trabajo, pero la Jefe de Recursos humanos no lo aceptó toda vez que no podía desempeñarse en la labor para la cual fue contratado, que la empresa le suspendió el pago del salario el 10 de noviembre de 2015, pero luego le hizo un par de consignaciones en su cuenta del Banco Agrario, por valor de $1.350.000 y $450.000, correspondientes a lo adeudado hasta el 10 de enero de 2016, y que durante el tiempo que duró la relación laboral, jamás le cancelaron suma distinta al salario quincenal, ni le liquidaron las horas extras y recargos por festivos.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Diprecon SAS indicó que el actor jamás laboró para ellos, bajo ninguna 4 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) modalidad, pues en las fechas que refiere en la demanda en realidad le prestaba sus servicios a Jorge Hernán Duque García, y por tanto no son de su conocimiento los hechos en que sustenta las pretensiones, en razón de lo cual se opone a la prosperidad de estas, y propone como excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de vínculo laboral entre las partes y mala fe del demandante”.
El Edificio Los Nogales Bloque B Propiedad Horizontal, señala que desconoce por completo los hechos indicados en la demanda y ninguno le consta, pues conoció de la existencia del accionante con ocasión del presente proceso y jamás fue su empleador ni está llamado a responder solidariamente por las condenas que este reclama, en consecuencia se opone a las pretensiones y propone las excepciones de: “prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, mala fe del demandante, inexistencia de relación laboral con el demandante y genérica”.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 18 de mayo de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, declaró probadas todas las excepciones de fondo propuestas por la parte pasiva, absolvió de las pretensiones y le impuso condena en costas al demandante. Para arribar a esta determinación, la funcionaria de primer grado señaló, como punto de partida, que le llamaba la atención que en la demanda y su reforma no se hubiese mencionado ni una sola vez el nombre del señor Jorge Hernán Duque García, pese a que figura en varios documentos del proceso como el empleador del demandante y como la persona que lo remuneraba, lo tenía afiliado a seguridad social y quien reportó su accidente a la ARL.
Seguidamente, indicó que no se ofrecen confiables los testimonios de Henry Alexander Cardona y José Gabriel Pérez Vélez, por cuanto incurrieron en múltiples contradicciones e imprecisiones en sus declaraciones, dado que, en el caso del primero, afirmó que el día del 5 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) accidente del trabajador, ambos se encontraban revocando una casa, cuando es bien sabido que la obra en construcción era un edificio, tal como el propio demandante y el resto de los testigos lo afirmaron en el curso del proceso; además, no es claro por qué asegura con tanta certeza que los dos laboraron para Dripecon -cuyo nombre correcto ni siquiera pudo recordar- pese a que en el desarrollo de la declaración reconoció que habían sido contratados por Jorge Hernán Duque García y que este era quien les daba órdenes y los remuneraba, aunado a que su nombre aparece solo en algunas de las nóminas aportadas por las demandadas, de modo que no se sabe con certeza si trabajó continuamente en la obra; y en cuanto al segundo de los mencionados deponentes, consideró que en su caso no resultaba creíble que dijera que desde marzo de 2015 se encontró 4 veces con el actor en las oficinas de Diprecon y que en cada una de esas oportunidades ambos coincidían cobrándole incapacidades a esta última, porque al principio dijo que su accidente fue en octubre de 2015, y que estuvo incapacitado por 5 meses, luego no es posible que los encuentros con el accidentado, precisamente cobrando incapacidades, hubieren podido darse un año antes de su propio accidente, cuando no tenía por qué estar incapacitado.
Luego indicó que, en todo caso, la prueba documental y testimonial, incluyendo las declaraciones de los dos testigos llamados al juicio por el accionante, apuntaban a demostrar que, aunque Diprecon era la dueña de la obra donde este último laboró, fue Jorge Hernán Duque García quien lo contrató para trabajar allí, lo afilió a seguridad social, le pagó el salario y algunas incapacidades, reportó su accidente de trabajo y le terminó el contrato, actuando como un verdadero contratista independiente, en ejecución de un contrato para desarrollar la obra blanca del Edificio Mirador de los Nogales, donde su labor consistía en suministrar el personal requerido por la obra y pagarles por su trabajo, obviamente con el dinero que le daba la empresa, por lo que no resulta extraño que esta le exigiera los comprobantes de la nómina a su cargo y del pago de seguridad social de sus trabajadores y que presentara esos documentos como prueba en este proceso, lo cual es un práctica normal de un contratante que quiere mantener en regla sus obligaciones. 6 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) Con apoyo en la anterior, concluyó que la sociedad demandada no fungió como empleadora del promotor de la litis, puesto que este no pudo demostrar que le prestó algún servicio y tampoco logró “desvirtuar” el contrato laboral escrito que celebró con Jorge Hernán Duque García, quien no fue demandado, e igual suerte arrastra el pedido de solidaridad respecto a la P.H. Edificio los Nogales, Bloque B, cuya prosperidad dependía de la acreditación de un contrato con aquel que se reputa dueño de la obra.
RECURSO DE APELACIÓN El vocero judicial de la parte activa se opone a la absolución decretada en sede de primer grado, señalando que insiste en la tesis de que Diprecon acude a figuras artificiales para desligarse de la responsabilidad con los trabajadores que son ocupados en sus obras, lo cual fue plenamente acreditado en el proceso, pero en la decisión se antepuso la formalidad a la realidad, ya que habiéndose demostrado que el trabajador prestó sus servicio en una obra de la empresa demandada, cuyo objeto social está directamente vinculado con la construcción de obras civiles y sin prueba alguna que demuestre que Jorge Hernán Duque, el aparente empleador, fungía como un verdadero contratista independiente, por cuanto no se demostró que en realidad ejecutara una actividad dentro de la obra y mucho menos que la misma estaba bajo su cuenta y riesgo, y solo se hizo énfasis en la existencia de un contrato de trabajo suscrito por el prestador del servicio con el citado contratista, sin que se entrara a evaluar el contexto real que rodeó la relación de trabajo, y ese documento no era necesario tacharlo de falso, como lo sugiere la a-quo, porque en efecto lleva la firma del actor, pero su carga era demostrar que el documento no era coherente con la realidad, que es lo que quedó demostrado con los demás medios probatorios, incluida la confesión del representante legal de la demandada, quien reconoció que Jorge Hernán era el encargado del desarrollo de la obra de su propiedad, que fue designado por ellos, y por eso tenía la potestad de direccionar el trabajo de los obreros y de ejercer subordinación sobre los mismos, tal como lo hizo cuando le ordenó al almacenista, quien supuestamente era trabajador directo de la constructora, que trasladara al lesionado hasta 7 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) la clínica, pudiendo ir él, ya que estaba ese día en la obra, lo que demuestra su rango dentro de la empresa. -En este punto el apelante hace un paréntesis, para indicar que lo que hizo el almacenista una vez llegó a la clínica con el trabajador, fue tergiversar con su relato ante los médicos la forma cómo realmente se produjo el accidente, tal como se acredita con otras anotaciones posteriores de la historia clínica, donde se indica que la gravedad de su lesión solo pudo darse por una caída desde una considerable altura, y que no hubiese sido tan grave de haber sido cierto el relato que ofreció en el ingreso a urgencias el almacenista que acompañó al trabajador al servicio médico-.
Seguidamente retoma la línea argumentativa inicial, para añadir que resulta extraño que la empresa no aportara ni un solo documento o prueba para demostrar que el contratista, que fue quien supuestamente contrató al trabajador, era autónomo y que asumía todo el riesgo de la labor encomendada, tampoco es coincidencia que la oficina del supuesto contratista, cuya secretaria es la esposa, funcionara en las mismas instalaciones de Diprecon, y por eso se sigue sosteniendo que el contrato se firmó con un intermediario, por el cual debe responder el beneficiario del servicio contratado, que es Diprecon, lo que no descarta que aquel pudiera ejercer actos de subordinación o direccionamiento al interior de la obra, de acuerdo a la directrices fijadas por el personal directivo y la empresa, lo cual hacía en representación de esta última.
En lo que atañe a la valoración del testimonio de José Gabriel Pérez Vélez, señala que es claro que el accidente de trabajo objeto de la demanda ocurrió 3 quincenas después del inicio del contrato de trabajo, y el testigo fue claro en mencionar que su accidente ocurrió en 2015, de modo que las fechas en que este reclamó sus incapacidades en Diprecon coinciden con el periodo de convalecencia y recuperación de su prohijado, por lo que se debe revisar con detenimiento el asunto en segunda instancia, porque hay una “fuerte incongruencia” en la valoración de los testimonios y el correcto análisis que lleva a demostrar que su defendido en realidad era un empleado más de la enjuiciada, y su vinculación laboral quiere ser maquillada, porque la sociedad demandada pretende desligarse de sus obligaciones cuando ocurren este tipo de eventualidades, así que 8 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) considera que debe aplicarse al caso el principio de primacía de la realidad sobre la forma.
Finaliza pidiendo que se acceda a la condena, por cuanto no se demostró que el trabajador recibió la respectiva inducción, ni las herramientas y elementos de seguridad, y la empresa fue apática en demostrar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, pese que comparte con el supuesto empleador las secretarías y la oficina donde ambos operan, además hubo muchísimas ambigüedades de testigos en cuanto a la presencia de la SISO en la obra, porque uno dice que cada contratista tenía su propia SISO, mientras que Jorge Hernán Duque dijo que solo había una SISO y fue vacilante al momento de responder quién pagaba por estos servicios, de modo que no quedó claro quiénes eran las personas que debían velar por la seguridad de los trabajadores y ni siquiera se aportó al plenario el resultado de la investigación por el accidente de trabajo.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido mediante auto 2 de junio de 2023, en el que además se dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte activa de la litis haciendo uso de este derecho, en un escrito de 22 páginas, reprodujo en 5 de ellas los hechos y pretensiones de la demanda, y en las posteriores 17 hizo un profuso resumen de las pruebas practicadas, los fundamentos de la sentencia de primera instancia y la transcripción de varios fragmentos jurisprudenciales inconexos que se refieren a la culpa patronal, al mínimo vital, la estabilidad laboral, la irrenunciabilidad de derechos, la naturaleza y protección jurídica del contrato de trabajo, los comentarios de la Corte Suprema sobre los aspectos medulares de la recomendación 198 de la OIT, que a su vez se refiere a la relación de algunos indicios que pueden aplicarse en los 9 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) procesos donde se evalúa la existencia de relaciones laborales tercerizadas, la figura de la intermediación y la solidaridad laboral, para concluir en la página 16, que: “en el desarrollo del asunto en particular, se demostró que el demandante prestó sus servicios personales para de la empresa DIPRECON S.A.S. En lo atinente a la subordinación, el señor JORGE ENRIQUE CEBALLOS JARAMILLO (sic.) estuvo bajo las órdenes del señor JORGE HERNÁN DUQUE GARCÍA quien siempre se dio a conocer como empleado de la empresa; y finalmente, recibía una remuneración por el hecho de realizar labores de construcción a favor de la empresa DIPRECON S.A.S.”, y después retoma, ya en las última páginas, el ejercicio de transcripción de fragmentos jurisprudenciales y doctrinales sobre la culpa patronal, que lo lleva a concluir que Diprecon no cumplió con el deber de preparar para la tarea al trabajador, ni procuró el cuidado integral de su salud, al no demostrar que al menos tenía implementado algún sistema de gestión del riesgo, lo que devela un comportamiento negligente e imprudente del empleador, que se convierte en causa efectiva del daño que se reclama, por lo que vuelve a reiterar la solicitud de indemnización plena de perjuicios, transcribiendo nuevamente las pretensiones.
Los demandados solicitan que se confirme en esta instancia lo decidido por la a-quo, pues las conclusiones del fallo encuentran amplio respaldo en las normas aplicables y guardan absoluta coherencia con las pruebas recaudadas en el proceso, con las que se logró demostrar que la obra donde prestó sus servicios el demandante fue desarrollada por varios contratistas que se ocupaban de distintas áreas: estructura y obra negra, plomería, electricidad, obra blanca y acabados, etc., y cada contratista tenía su propia cuadrilla de trabajadores, cuyo número fluctúa en función del avance de las obras, y con eso se demuestra que el actor sostuvo una relación laboral con el señor Jorge Hernán Duque.
CONSIDERACIONES Dando aplicación al principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que apunta a que la providencia de segundo grado debe estar en consonancia con las 10 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) materias objeto del recurso de apelación y que por tanto delimita el poder decisional del superior funcional a los puntos objeto del reparo, procede en consecuencia el Tribunal a resolver de conformidad.
En este orden, por el esquema del recurso de alzada, este Juez Plural encuentra los siguientes problemas jurídicos por resolver en esta instancia: 1) ¿Existió un verdadero contrato de trabajo entre el actor y la demandada Diprecon SAS, dueña de la obra de construcción donde este prestó sus servicios, o, como lo concluyó la a-quo, el verdadero empleador fue otra persona que no fue demandada? 2) En caso afirmativo, es decir, si la respuesta es que Diprecon SAS sí fungió como empleador, de ello surgen otros interrogantes 2.1.) ¿existió el accidente de trabajo que se denuncia en la demanda? y, si la respuesta es positiva 2.2.
¿medió culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del mismo? y, 3) Finalmente, de encontrarse acreditada la culpa del patrono, ¿cuál es el monto de la indemnización plena de perjuicios que este debe cubrir en favor del empleado a título de resarcimiento? 1. Contrato de trabajo, intermediación laboral y contrato de suministro de mano de obra.
Delimitado el ámbito de la censura, para resolver el primer problema, viene al caso recordar que la ley sustancial tiene dicho en el artículo 22 del C.S.T., que es contrato de trabajo “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”, y, a su turno el artículo 24 ídem, señala que «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», precepto que se ha interpretado en el sentido de que la aplicación de la presunción allí establecida exige que el trabajador demuestre que prestó sus servicios personales a una persona natural o 11 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) jurídica concebida como empleador, llamada al proceso en tal calidad, y, una vez satisfecha esa carga probatoria, se traslada a la parte contraria la carga de desvirtuarla, para lo cual deberá aportar elementos de juicio que hagan evidente que la actividad contratada se ejecutó en forma autónoma e independiente.
Así lo tiene adoctrinado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencia con radicación CSJ SL2480-2018, en la que al respecto señaló: “(…) para la configuración del contrato de trabajo se requiere que esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor del demandado, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica –que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral-, no es menester su acreditación cuando la primera se hace manifiesta, pues en tal evento, lo pertinente es hacer uso de la prerrogativa legal prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo modificado por el artículo 2.º de la Ley 50 de 1990, según el cual «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo».
De acuerdo con lo anterior, al actor le basta con probar en el curso de la litis su actividad personal, para que se presuma en su favor el vínculo laboral, y es al empleador a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción, evidenciando que la relación fue independiente y no subordinada”. Cabe añadir, igualmente, que dentro del capítulo III del C.S.T., titulado “representantes del empleador y solidaridad”, el artículo 32 del C.S.T. se refiere de manera por demás detallada a los elementos característicos que definen la figura del representante del empleador y a los actos de representación de terceras personas que obligan al representado frente a sus trabajadores.
A su turno, el canon 35 de la misma obra se ocupa de definir la figura del simple intermediario, diferenciándola del concepto legal de contratista independiente, establecido en el artículo 34 ídem. En lo que interesa al proceso, señalan dichos preceptos: “Artículo 32. Representante del empleador: Son representantes del empleador y como tales lo obligan frente a sus trabajadores 12 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador; b) Los intermediarios”.
(subrayado por la Colegiatura) y “Artículo 35. Simple intermediario: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.
El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas”. (subrayado por la Colegiatura). Sobre esta última figura, viene al caso aclarar que el simple intermediario puede o no actuar como representante del empleador, lo hace cuando se ocupa de coordinar a los trabajadores para desarrollar determinadas tareas al servicio de otro, es decir, impone el poder subordinante respecto de estos, sin perder el rol de intermediario; pero no así cuando su labor se limita al reclutamiento o suministro de trabajadores, sin estar subordinado al beneficiario del trabajo, y cuya función finaliza al momento de la contratación directa entre el empleador y el oferente.
No obstante, en ambos casos está llamado a responder solidariamente si celebrare el contrato de trabajo sin declarar la calidad de intermediario y sin manifestar el nombre del verdadero empleador. 13 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) Y, volviendo sobre la figura del representante del empleador, tiene dicho la jurisprudencia, que esta consiste en la delegación de funciones y atribuciones que normalmente corresponden directamente al empleador, pero que, por especiales circunstancias, se encomiendan o encargan, expresa o tácitamente a otro, quien generalmente es un empleado suyo, que sustituye al representado, en distintos actos, los cuales se entenderán ejecutados por aquel, con todos los efectos y consecuencias.
Sobre la materia dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de mayo de 2007, rad. 28779, lo siguiente: Dicha figura jurídica se da por virtud de la ley laboral (artículo 32 del CST), del convenio o del reglamento interno de trabajo y tiene por finalidad, la de ejercer el poder subordinante durante la relación laboral, con todos los matices de ese elemento, característico de la relación laboral, toda vez que, como se indicó, el empleador no está en posibilidad de ejercerlo en todos los frentes de trabajo, en las distintas factorías, oficinas o dependencias pertenecientes a una misma persona natural o jurídica.
(…) implica que el delegado o encargado, obliga, con sus actos u omisiones, al representado o delegatario -empleador-, quien deberá asumir las consecuencias de las conductas de aquel, por entenderse que de él provienen las gestiones, comportamientos, decisiones o directrices que ejerce e imparte el representante al grupo de trabajadores a su cargo, es decir que los pagos salariales, prestacionales, indemnizatorios de los empleados corren a cargo exclusivo del empleador, sujeto del contrato de trabajo, quien se beneficia de los servicios prestados por los trabajadores, sin que transmita sus obligaciones a quien lo representa, sino que delega expresa o tácitamente sus derechos, con respecto a un grupo determinado de trabajadores que laboran para él. Así, por el hecho de hacerse representar por una persona, delegado suyo, el empleador no transfiere, ni puede exigir, el compromiso de cubrir las acreencias laborales de los trabajadores, ni estos pueden demandar su cumplimiento de los representantes del empleador, ya que ellos no tienen responsabilidad personal, dada su calidad de simples gestores o administradores.
(…) Un gerente, un administrador, un director o un 14 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) liquidador, como son algunos de los ejemplos que prevé el articulo 32 citado, no se convierte en empleador de los trabajadores, pues continúa tal carácter en el dador del empleo, aun cuando delegue determinadas funciones, como las de contratar personal, dirigirlo, darle órdenes e instrucciones específicas respecto a la forma de la prestación del servicio o de la disciplina interna del establecimiento o entidad.
Tampoco, aquella norma desplaza o asigna algún tipo de responsabilidad en materia de las obligaciones laborales, y por ello, mal podría predicarse una solidaridad, a la que aspira el recurrente”. Ahora bien, el artículo 34 del C.S.T., previene que son contratistas independientes y, por lo tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Sobre esta figura, de antaño ha explicado la Corte Suprema que “el contratista independiente es una persona natural o jurídica que mediante un contrato civil o mercantil se compromete, a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate.
El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder cumplir su obligación requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de encauzar y dirigir en desarrollo de su poder de subordinación, pues se trata de un verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio.
Su obligación no consiste en el suministro de personal, sino en lograr, por su cuenta y riesgo y a cambio de un precio, el objeto contractualmente definido con el dueño de la obra. […]” (CSJ SL, 24 de abril de 1997, rad. 9435 – subrayado fuera de texto) En sentencia más reciente, explicó que para sea válido el recurso de 15 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) contratación externa, a través de un contratista independiente, “la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos.
Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener "estructura propia y un aparato productivo especializado", es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación” (CSJ SL4479-2020). Y en providencia CSJ SL467-2019, al desarrollar el tópico del contratista aparente, conocido en la doctrina como “hombre de paja” o “falso contratista”, concluyó que “si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente”, figura regulada, como viene de explicarse, por el artículo 35 ídem, en virtud del cual la empresa principal, dueña de la obra y los medios de producción, así no ejerza actos directos de subordinación, sino a través del intermediario o sus representantes, debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria, si así se pide en la demanda.
Finalmente, viene al caso aclarar que, aunque el suministro de mano o de obra se encuentra permitido en Colombia, bajo las restricciones y límites consagrados en los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, esta actividad solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo.
El suministro de trabajadores, realizado por entes que no tengan esa calidad, sean cooperativas, precooperativas o empresas asociativas de trabajo, o ya sean sociedades comerciales u otro tipo de creaciones jurídicas, es ilegal, tal como lo explicó la Alta 16 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) Corporación en las sentencias CSJ SL17025-2016, CSJ SL3520-2018 y CSJ SL2435-2022). 2.
Caso concreto – contrato de trabajo. En este orden, para verificar si existió un contrato de trabajo entre el actor y la codemandada Diprecon SAS, como se señala en el libelo introductor, se hace necesario reseñar el contenido de las pruebas documentales, los interrogatorios y testimonios que se refieren a este punto de la litis, así: Con los anexos de la demanda (Arc.04), el promotor de la litis aportó: - Certificado de Existencia y Representación Legal de la codemandada Diprecon SAS, en el que se aprecia que esta empresa se constituyó como persona jurídica el 5 de febrero de 1996 e inscribió como actividades económicas: construcción de edificios residenciales y no residenciales, construcción de carreteras y vías de ferrocarril y actividades de arquitectura e ingeniería y otras actividades conexas de consultoría técnica, y en su objeto social registró, como objetivos principales, “la celebración de toda clase de actos o contratos que se relacionen directa o indirectamente con la ingeniería y la arquitectura en general” y “(…) c) la explotación de la industria de la construcción y la ingeniería en todas sus manifestaciones; urbanización, construcción de viviendas unifamiliares, edificios de oficinas, apartamentos, aparcamientos, bodegas (…)”; - Certificado No. 187 de 12 de abril de 2019, expedido por la Secretaría Jurídica de la alcaldía de Manizales (Fl.6), en que señala: “que mediante la Resolución No. 1220 del 21 de julio de 2014, se registró ante esta Alcaldía la persona jurídica denominada “EDIFICIO LOS NOGALES BLOQUE B – PROPIEDAD HORIZONTAL”, con domicilio en esta ciudad, bajo las disposiciones de la Ley 675 de 2001”. 17 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) - Historia clínica en 168 folios; - Dictamen de Determinación de Pérdida de Capacidad Laboral del 16 de agosto de 2017, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que le asignó al accionante un PCL de 31,32%, de origen laboral, estructurado el 14 de enero de 2017 (Fl. 179, ídem); - Declaración extra juicio rendida por Henry Alexander Cardona Gómez, del 26 de noviembre de 2015, quien también rindió testimonio en primera instancia (Fl.194, ídem) y - “Aviso de consignación de salarios”, signado el 18 de diciembre de 2015, mediante el cual Jorge Hernán Duque García le informa al actor la consignación de sus prestaciones sociales en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Primero Laboral de Manizales, por valor de $1.350.000 (Fl.196 y 195, ídem).
Por su parte, la parte pasiva de la litis, acompañó a la contestación del libelo introductor los siguientes documentos (Arc. 26) - Certificado expedido por Jorge Hernán Duque García el 15 de julio de 2019, que reza: “1) que mi profesión u oficio es constructor independiente, 2) que, como constructor independiente, contraté como mi trabajador a Gustavo Loaiza Giraldo (…) 3) que mi relación laboral con Gustavo Loaiza Giraldo fue con un contrato de trabajo de duración por la obra o labor contratada (…) que empezó el 22 de octubre de 2014 y terminó por justa causa el 7 de mayo de 2017”; - Contrato escrito de trabajo celebrado el 22 de octubre de 2014 entre Gustavo Loaiza Giraldo y Jorge Hernán Duque García, en virtud del cual el primero se comprometió a prestar sus servicios personales como ayudante, en el edificio Mirador de los Nogales, en Manizales, por la duración de la obra o labor contratada; - Requerimiento escrito de Jorge Hernán Duque al demandante el 23 18 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) de marzo de 2017, para que le informara sobre el reconocimiento de incapacidades posteriores al 23 de enero de 2017; - Requerimiento del 18 de abril de 2016, con el fin de que le informara su situación medica y el reconocimiento de incapacidades; - Carta de terminación del contrato, fechada el 6 de mayo de 2017, debido a que el trabajador no había reportado nuevas incapacidades desde el 23 de marzo de 2017 y tampoco se había presentado a su puesto de trabajo, pese a los múltiples requerimientos; - Reporte de Informe para accidente de trabajo, diligenciado el 19 de noviembre de 2014 e impreso el 13 de mayo de 2016, del que se extracta la siguiente información: “empleador: Jorge Hernán Duque García; actividad económica del centro de trabajo: construcción de edificaciones para uso residencial (…); información de la persona que se accidentó: Gustavo Loaiza Giraldo; fecha de ingreso a la empresa: 21/10/2014; jornada habitual: normal; ocupación: obreros de la construcción de edificios; información sobre el accidente de trabajo: fecha: 19/11/2014; hora: 11:00; día: Miércoles; mecanismo o forma de AT: caída personas; lugar donde ocurre el AT: dentro de la empresa; tipo de lesión: Golpe o Contusión;
Sitio: área de producción; Tipo de Accidente: propios del trabajo; Parte del cuerpo afectada: pies; descripción del accidente: “trabajador que se desplazaba con un buggy bajando por una pendiente se resbala y cae, se tuerce el pie derecho. Dir. Acc: barrio Nogales; sin datos del jefe inmediato; ¿hubo personas que presenciaron el accidente?: si; testigo 1: Jhonatan Venegas Hernández; responsable: Liza Zuluaga”. - Formato solicitud – relación para el reconocimiento de subsidios por incapacidades temporales, radicado en Positiva ARL el 25 de noviembre de 2014, por Jorge Hernán Duque, por las incapacidades de origen laboral de Gustavo Loaiza Giraldo, por 30 días, inicio 19 de noviembre de 2014. 19 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) - Relaciones de nómina “catorcenas” del 13 de octubre de 2014 al 22 de enero de 2017.
En los primeros cuatro periodos (hasta el 7 de diciembre de 2014), se aprecia un total de 11 trabajadores del contratista Jorge Hernán Duque, incluido el demandante; en las nóminas posteriores, solo aparece el nombre del demandante, hasta el 2 de febrero de 2015, cuando aparece junto a dos trabajadores más en esa quincena y en la siguiente, y de ahí en adelante, hasta el 22 de enero de 2017, solo aparece el demandante en la nómina.
Asimismo, a partir de la nómina del 7 de diciembre de 2015 (Fl.414), se observa que los pagos se empezaron a realizar a una cuenta de depósitos judiciales, donde también se consignaban las prestaciones sociales. Las nóminas a partir del 10 de marzo de 2015, vienen acompañadas de los formatos de radicación de incapacidades, diligenciados por Jorge Hernán Duque y los respectivos formatos de las incapacidades reconocidas al demandante hasta el 22 de enero de 2017. - Certificación de la Revisora Fiscal de Diprecon SAS, Yuri Andrea Grisales Valencia, en la que señala que: revisados los registros contables de los años 2014, 2015, 2016 y 2017, “no se encontraron pagos realizados al señor Gustavo Loiza (sic) Giraldo, identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 75.088.434, por concepto de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, etc., y, en general pagos por cualquier concepto derivados de una relación laboral”. - Informe de investigador de campo – defensa, del 1 de marzo de 2017, signado por el investigador privado, José Fernando Getial Correa, con apartes tachados, objetivo: “realizar diligencias tendientes a recolectar elemento material probatorio tendiente a demostrar el estado de salud actual del señor Gustavo Loaiza Giraldo”, la descripción de la investigación y las conclusiones del seguimiento, en 3 folios, se acompañan de un medio magnético en formato DVD, que contiene video y fotografías realizadas al demandante sin su consentimiento.
Aparte de lo anterior, se escuchó en interrogatorio de parte al 20 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) Representante Legal de Diprecon, Jaime Idárraga Marín, quien señaló que la sociedad que representa se enfoca en el diseño y desarrollo de obras de ingeniería y que en ejecución de ese objeto construyeron el proyecto “Mirador de los Nogales”; que las obras a su cargo siempre se desarrollan con el apoyo de contratistas en distintas áreas especializadas, a quienes, por política de la empresa, se le solicita que presenten con sus cuentas de cobro los pagos de nómina y seguridad social de sus trabajadores; que la empresa ejercer vigilancia de los riesgos laborales y exige que los trabajadores de los contratistas estén capacitados en trabajo en alturas, lo cual se constata con su propia SISO, vinculada directamente a la planta de personal de la empresa.
En cuanto al conocimiento de los hechos de la litis, dijo que se enteró del accidente del demandante, aunque no le pasaron el reporte, porque seguramente se lo pasaron al contratista, Jorge, quien era su empleador, como contratista de acabados, aunque no sabe o no recuerda si estaba constituida como SAS. Añadió que los elementos de protección y seguridad de los trabajadores de los contratistas, debían ser suministrados por estos, aunque en el almacén de la empresa, instalado en la obra, también había ese tipo de elementos para el uso de todos los trabajadores y en cuanto a los materiales de construcción, estos siempre los suministraba la empresa, que no tiene personas a su cargo dentro de las obras, salvo la parte directiva, el ingeniero residente, el almacenista, la SISO, porque el resto de la mano de obra siempre se contrata con “maestros de obra”, especialistas en cada área.
Gustavo Loaiza Giraldo, el demandante, también en diligencia de interrogatorio, aseguró que sufrió un accidente de trabajo mientras laboraba como oficial de construcción en la obra “Mirador de los Nogales”, que tenía dos bloques, el A y el B, pero ambos ubicados en la misma cuadra, que supo que allí estaban necesitando obreros, por lo que se presentó y habló con Jorge Hernán Duque, quien lo contrató para revocar las fachadas de la obra, laborando para Diprecon, que hasta que se accidentó, alcanzó a revocar “mucho tajo”, subido en unos andamios, y que el accidente ocurrió precisamente cuando estaba armando unos andamios y unos tableros con guadua y cayó al vacío, que en ese momento el ingeniero le pidió al almacenista que lo acompañara a 21 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) urgencias, donde se demoraron varias horas para atenderlo, porque no iba con reporte de la SISO, que durante todo el camino y mientras esperaba la atención, el almacenista le insistía que no podía decir que el accidente se había dado trabajando en alturas; que estuvo 8 días con una férula, tres meses después no podía caminar y a los 8 meses estaba peor; que le hicieron la primera cirugía, tras lo cual tuvo que asistir a más de 80 terapias; que luego le hicieron otra cirugía, un injerto de cadera, que la recuperación ha sido lenta y dolorosa, y que tuvo que usar muletas durante 5 años.
En cuanto a los contratos y documentos firmados por él y donde aparece como empleador Jorge Hernán Duque, dijo que “uno nunca se fija qué es lo que firma” y “decían que los papeles los mandaban de Diprecon”; que al ingeniero Jaime Idárraga solo lo vio 3 veces. Asimismo, por solicitud del promotor del pleito, se escucharon en primera instancia las declaraciones de Henry Alexander Cardona y José Gabriel Pérez Vélez, y, a pedido de la contraparte, las de Néstor Humberto Marín y Jorge Hernán Duque García, que, en ese orden, señalaron: Henry Alexander Cardona, dijo que trabajó con el demandante en la obra de “Los Nogales”, vinculados laboralmente por la empresa Diprecon, que fueron juntos a pedir trabajo allí, porque eran amigos y ya habían trabajado juntos en muchas oportunidades.
Añade que ese día hablaron con Jorge Duque, que los contrataron para revocar las fachadas de unas casas y que aquel era el encargado de la obra, porque era el jefe, firmaba la nómina y les pagaba. En cuanto al accidente que habría sufrido el accionante, señaló que llevaban más o menos quince días trabajando y estaban en el mismo frente de trabajo, sobre un andamio y que de un momento a otro el demandante cayó al abismo, al piso del parqueadero; que no les habían dado charla de seguridad, no había SISO, aunque él tenía curso en alturas vigente; que fue despedido tras el accidente de su compañero, ya al otro día no lo dejaron ingresar a la obra, pese a que todavía faltaban paredes por revocar; que allí permanecía un arquitecto de la empresa, cuyo nombre no recuerda porque ya han trascurrido más de 9 años desde eso, y que en la obra 22 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) se ocupaban más o menos unas 20 personas, porque era una obra más o menos grande; que los elementos de trabajo eran dados por el almacenista, que el accidente fue revocando una casa, “pero eran varias de ahí pa allá” y que no sabe dónde quedan las oficinas de la empresa, ni conoce a nadie que se llame Jaime Idárraga (Representante Legal de Diprecon).
José Gabriel Pérez Vélez, dijo que trabajó para Diprecon en una obra en Villamaría, que nunca trabajó junto al demandante, y que lo conoció en las oficinas de Diprecon, ubicada en el Edificio Los Arquitectos, por el Parque Caldas, más o menos en marzo de 2015, donde se encontraron unas 4 veces, porque ambos iban a reclamar incapacidades, en su caso porque había tenido un accidente el 18 de febrero de 2015 y estuvo incapacitado 5 meses y añadió que allí eran atendidos por Olguita, la secretaría, o por la señora Patricia, esposa del dueño de la empresa, llamado Jaime Idárraga.
Néstor Humberto Marín, indicó que no recuerda bien al demandante, ni lo reconoció cuando lo vio en audiencia, aunque sabe que trabajó en la obra del Mirador de los Nogales, por ahí en 2014, época en la que él también laboró allí como almacenista, vinculado directamente por Diprecon, dueña de la obra; que el actor laboraba para un contratista, llamado Jorge Hernán Duque, encargado de los acabados y del revoque de la obra; que como almacenista, su trabajo consistía en controlar el material, entregárselo a los obreros de los contratistas y verificar que se usara bien.
En cuanto al accidente, señaló que no se dio cuenta en qué momento ocurrió y cuando llegó a la escena, el contratista y el trabajador le contaron que se había caído de un buggie (carretilla) que le cogió ventaja y se choncló el píe; que él le hizo el favor de llevarlo hasta la clínica, porque Jorge Hernán estaba sucio, que no es cierto que él haya dado algún reporte del accidente a los médicos que lo atendieron; que en la obra había SISO, aunque no recuerda cómo se llama, y añade que estaba “retirada” del lugar donde ocurrió el accidente, aunque después pasaron el reporte a la ARL.
En cuanto a los elementos de protección de los trabajadores, dijo que se componían del arnés, el casco, la línea de vida, que una parte de esos elementos los 23 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) daba el contratista y otra la empresa; que no sabe quién es Henry y que el accidente del trabajador ocurrió en la parte inclinada de la obra, donde este estaba preparando el material para llevarlo al sitio de la obra que debía revocar; que la edificación era de unos 2 o 3 pisos de altura y no recuerda cuántos trabajadores estaban laborando ese día. Señaló que la SISO era empleada de la empresa y el contratista tenía otra.
Finalmente, Jorge Hernán Duque García, señaló que es maestro de obra, contratista en obras civiles y que se encuentra registrado en la Cámara de Comercio; que el demandante trabajó para él en el proyecto “Mirador de Los Nogales”, donde tuvo un contrato de acabados (obra blanca), que ejecutó con unos 10 trabajadores a su cargo, que lo contrató porque lo conocía de otras obras y eran vecinos, y que, como contratista independiente, las constructoras le daban los contratos y él se encargaba de vincular a los trabajadores necesarios para desarrollarlos, aunque el contratante (la empresa) ponía los elementos de trabajo y los materiales, pero él daba las órdenes y se entendía con los arquitectos e ingenieros residentes.
Luego aclara que su contrato era de prestación de servicios, pero solo de suministro de la mano de obra, que no conoce a Henry, aunque de pronto pudo haber sido alguno de sus trabajadores y no lo recuerda porque ha tenido muchos. Indica que la obra era un edificio de apartamentos, que tenía más o menos 4 pisos por la parte de atrás y unos 6 por delante; que no presenció el accidente sufrido por el demandante y solo lo vio sentado en el andén, quejándose, y que lo que le dijeron él y el almacenista, era que se había caído bajando de un buggie, alistándose para un revoque, que no sabe nada de andamios ni le consta que estuviera haciendo el revoque al momento del accidente.
En cuanto a las medidas de seguridad para el trabajo en alturas, señaló que a los trabajadores se les da una charla de inducción y reciben los elementos de seguridad cuando empiezan a laborar, que no recuerda si le exigió al trabajador el curso en alturas, que el sueldo de la encargada de la SISO se pagaba con dinero del contratista y que Diprecon le paga de acuerdo con el número de trabajadores que requería el contrato.
Añade que después del accidente le pagó una o máximo tres incapacidades al trabajador, porque en la ARL se demoran mucho en hacer los desembolsos, pero que esos pagos eran fuente de problemas 24 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) porque el trabajador no le contestaba o mandaba a cobrar con terceros, como su esposa, quien reclamaba los pagos en muy mal tono, por lo que decidió que seguiría haciéndolos a través de su esposa, que era su secretaria, y los últimos los efectuó en la cuenta de un juzgado laboral, hasta que le dejaron de generar incapacidades, como en marzo de 2017, momento en el cual le pidió que se reincorporara a sus labores y nunca obtuvo respuesta; que cree que se hizo una investigación el accidente, pero no recuerda en qué concluyó. Con las anteriores evidencias pueden darse por acreditados los siguientes hechos: 1) El trabajador fue contratado el 22 de octubre de 2014 por Jorge Hernán Duque García, para prestar sus servicios de ayudante en la obra de construcción “Edificio Mirador de los Nogales”, así se desprende de la abundante prueba documental que da cuenta de ello (contrato, planillas de pago, certificaciones, carta de terminación del contrato, etc.) y de lo afirmado por el propio Duque García en su testimonio; 2) El desarrollo del proyecto de construcción “Edificio Mirador de los Nogales” se encontraba a cargo de la constructora Diprecol SAS, quien además era la dueña de la obra, así lo confesó el propio representante de esta sociedad al absolver interrogatorio de parte y en este punto también coincidieron todas las personas llamadas como testigos al juicio. 3) Hernán Duque García figura como empleador del demandante ante la ARL POSITIVA, y es la persona que se registra como responsable del pago de sus salarios e incapacidades, según puede apreciarse en sendos desprendibles y constancias de pago aportados con la contestación a la demanda. 4) El 19 de noviembre de 2014, a las 11:00, mientras prestaba sus servicios de ayudante en la citada obra, el trabajador sufrió un accidente de trabajo, según se indica en el Formato para 25 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) Accidente de Trabajo radicado por Jorge Hernán Duque García (como empleador) en la ARL POSITIVA y estuvo incapacitado hasta el 22 de enero de 2017. 5) El 6 de mayo de 2017, Jorge Hernán Duque García le remitió al trabajador carta de terminación del contrato de trabajo a partir del día 8 del mismo mes y año. La acreditación de los anteriores hechos podría llevar a concluir, prima facie, que Jorge Hernán Duque García era el verdadero empleador del demandante, por ser la persona que lo contrató, lo afilió a seguridad social, lo remuneró y quien además reportó su accidente de trabajo a la ARL; de hecho, esa fue la conclusión a la que arribó la a-quo, sin parar mientes en que el aparente empleador (Duque García) vinculó laboralmente al trabajador para que prestara sus servicios en la obra de un tercero (Diprecon), lo que hacía necesario verificar si, en ese contexto fáctico, aquel fungió como un verdadero contratista independiente, a la luz de la definición del artículo 34 del C.S.T., es decir, si asumía los riesgos propios de la función a su cargo y la ejecutaba con sus propios medios de producción, gozando de total libertad y autonomía técnica y directiva en el cumplimiento del objeto contratado, pues en caso contrario, es decir, si el contratante del trabajador no era un empresario genuino, bien sea porque carecía de una estructura productiva propia, ora porque el trabajador no estaba bajo su subordinación, se tendría que concluir que el verdadero empleador vendría a ser el dueño de la obra o labor contratada.
Aclarado lo anterior, encuentra la Corporación que la juzgadora incurre en el error de apreciación que le enrostra la censura, por cuanto dimana de las pruebas evaluadas, que Jorge Hernán Duque García, aunque sin duda fue quien contrató al demandante para prestar sus servicios de ayudante de construcción en la obra “Edificio Mirador de los Nogales”, no lo hizo como contratista independiente, sino como simple intermediario del verdadero empleador, por cuanto quedó acreditado que no era dueño de los medios de producción, lo cual confesó el propio demandado en el citado interrogatorio de parte, donde señaló que los 26 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) materiales para el desarrollo de la obra blanca eran proveídos por la constructora, lo mismo que algunas herramientas y elementos de protección y seguridad de los trabajadores de los distintos contratistas, lo cual coincide con las afirmaciones que sobre el mismo punto hicieron los deponentes, e igualmente reconoció que la encargada de Seguridad Industrial y Salud Ocupacional (SISO) de la obra, era empleada de ellos y no del contratista, y esto sumado hace denotar que este último no tenía capacidad técnica y directiva para el desarrollo de la obra encomendada.
Sobre este último tópico, cabe añadir que Diprecon SAS no allegó al plenario ningún contrato de prestación de servicios celebrado con la persona natural a quien le atribuye la calidad de empleadora del demandante, luego no hay manera de establecer cuál fue el objeto contratado, el precio pactado y las demás circunstancias concernientes a las obligaciones reciprocas derivadas de la existencia del supuesto vinculo comercial entre ellas.
Además, sobre este punto aseveró el alegado contratista en su declaración que su contrato era para el suministro de mano de obra y el precio que por ese servicio le reconocía el contratante se calculaba en función del número de trabajadores ocupados en la misma, lo cual refuerza la conclusión que se desprende de la confesión del Representante Legal de Diprecon, toda vez que deja en evidencia que el objeto contractual pactado no se orientó al desarrollo de una obra especifica en favor de un tercero, sino al reclutamiento y direccionamiento de trabajadores para la obra de construcción desarrollada por ese tercero, actividad para la cual el contratista no estaba autorizado, pues no hay prueba que indique que este tenía permiso de la autoridad competente para operar como Empresa Temporal de Servicios (EST).
Por todo lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia y, en su defecto se declarará la existencia de un contrato de trabajo por obra o labor contratada entre Gustavo Loaiza Giraldo y Diprecon SAS, ejecutado del 22 de octubre de 2014 al 8 de mayo de 2017, que finalizó por justa causa invocada por el empleador, a través del intermediario, dado que el trabajador no se reintegró al puesto de trabajo tras la 27 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) finalización de la incapacidad, pese a los múltiples requerimientos que se le hicieron con ese propósito antes de tomarse la decisión de terminarle el contrato por justa causa.
En lo que atañe al pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas, encuentra esta Colegiatura que el actor basa su reclamo en la omisión de todos los pagos posteriores a la fecha del accidente; sin embargo los enjuiciados incorporaron con la contestación a la demanda sendas constancias de pago y depósitos judiciales, que constituyen prueba idónea para demostrar el pago oportuno y completo de los emolumentos reclamados, como quiera que cada una de las planillas de pago y los comprobantes de egreso aportados por el empleador, correspondientes a las catorcenas de 2015, -todas signadas con huella y firma por el accionante-, demuestran que este recibía dos pagos al mes, cada catorcena, por valor de $450.000 cada una, durante todo el año 2015, y de $475.822 (cada 14 días) en el 2016 (en este último año mediante consignación en una cuenta de depósitos judiciales) sumas superiores al salario mínimo de cada anualidad, que correspondía a la remuneración pactada al inicio del contrato.
Asimismo, el empleador le consignó las prestaciones sociales y algunos excedentes por salarios en la cuenta de depósitos judiciales No. 170012050001, con los que se cubren a cabalidad las sumas reclamadas en la demanda, los cuales corresponden a las siguientes fechas y por los siguientes valores: El 31 de marzo de 2016, $237.910, por concepto de prestaciones sociales; $1.350.000, el 18 de diciembre de 2015, por los salarios del 9 de noviembre al 20 de diciembre de 2015; $450.000, el 30 de diciembre de 2015, por prestaciones sociales; $780.000 el 13 de marzo de 2016, por prestaciones sociales; 5 depósitos por valor $689.450 cada uno, entre los meses de octubre y diciembre de 2016, por los salarios de agosto a diciembre de ese año; $1.115.703 el 2 de febrero de 2017, por las nóminas del 10 de diciembre de 2016 al 22 de enero de 2017; $344.728, el 14 de noviembre de 2016, por concepto de prestaciones sociales (prima); $82.735, el 2 de febrero de 2017, por concepto de intereses a las cesantías.
Asimismo, se aprecia en los folios 455 y 458, los comprobantes del pago de cesantías en Porvenir, el 14 de febrero de 28 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) 2017 y en la misma fecha de 2016, por valor de $690.000 y $644.350, respectivamente, que equivalente al salario mínimo de 2015 y 2016. 3. Culpa patronal – culpa por abstención- En cuanto a la indemnización plena de perjuicios por culpa patronal, ha sido prolífica la doctrina especializada en explicar que esta condena solo es viable cuando se encuentra precedida de la demostración de la culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente o la enfermedad profesional, tal como claramente se desprende del artículo 216 del C.S.T. Cabe aclarar que la culpa de la que emerge el derecho a la indemnización en estos casos es de aquella que la legislación civil define como leve, es decir, la que surge de la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, tal como lo explicó la Corte Suprema en la sentencia SL5619-2016, en la que además aclaró, en cuanto a la distribución de las cargas probatorias que “al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio”, es decir, evidenciar que el accidente acaeció como consecuencia de una conducta directamente atribuible al empleador, carga que se invierte cuando se denuncia que este último incumplió las obligaciones de cuidado y protección que le incumben, evento en el cual le corresponderá al empleador acreditar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, es decir, que actuó con diligencia y precaución a la hora de resguardar la salud e integridad del prestador del servicio, además, tendrá la carga de romper el nexo de causalidad entre el accidente y su conducta, a partir de causas ajenas como sería la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, pues a partir de su acreditación resultaría desacertado imputar el hecho dañoso al empleador1.
Sobre la culpa por abstención, en sentencia SL13653 de 2015, el órgano 1 Sobre este punto se puede consultar la sentencia CSJ, SL 30 jul. 2014, rad. 42532. 29 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) de cierre de la especialidad laboral ahondó en la definición conceptual de la figura y las exigencias probatorias que deben observarse para que esta opere, que se pueden resumir así: 1) para beneficiarse del artículo 1604 del CC, que señala que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearla”, el trabajador debe probar el incumplimiento del empleador de su deber de protección y seguridad, 2) no basta la sola afirmación genérica de la falta de vigilancia (…) sino que es menester delimitar, allí mismo, en qué consistió el incumplimiento del empleador de las respectivas obligaciones derivadas del propio contrato de trabajo y de la labor prestada por el trabajador, 3) el incumplimiento debe tener nexo de causalidad con las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo generador de los perjuicios, las que igualmente deben ser precisadas en la demanda.
A partir de lo anterior, determinó que, en el caso en estudio, el Tribunal cognoscente no había incurrido en error jurídico alguno al concluir que aún en los eventos en los que se plantea una “…culpa por abstención…”, el trabajador no queda relevado totalmente de sus cargas probatorias, pues “…es su deber demostrar el incumplimiento patronal y el nexo de causalidad del mismo con la ocurrencia del accidente.” Así mismo ha señalado dicha Corporación, en la sentencia No.22656 del 30 de junio 2005, que “(…) esta responsabilidad contractual nace de la existencia misma del contrato de trabajo por el incumplimiento del deber de protección y seguridad que tiene el empleador para con su trabajador los cuales, a su vez, le demandan tomar las medidas adecuadas, atendiendo las condiciones generales y especiales del trabajo, tendientes a evitar que aquél sufra menoscabo de su salud o integridad a causa de los riesgos del trabajo”.
A propósito de lo anterior, es del caso remarcar que los deberes de protección y seguridad son aquellos señalados expresamente en los artículos 56 y 57- numeral 2º- del Código Sustantivo del Trabajo, y son de medio, no de resultado, pues ni siquiera en un plano ideal y adoptando todas las medidas recomendadas se conseguiría eliminar por completo los innumerables riesgos que amenazan la vida e integridad del prestador 30 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) personal de un servicio, dado que la actividad laboral entraña riesgos que no siempre pueden anticiparse.
Sin embargo, en virtud de tales normativas, al empleador le incumbe la obligación de protección y seguridad para con sus trabajadores, a quienes debe procurarles locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. Esto conduce a concluir que el empleador debe evaluar los peligros que entraña cada una de las actividades impuestas a sus servidores, para así adoptar todas las medidas de protección, seguridad y vigilancia a su alcance, tendientes a evitarle daños y a corregir en tiempo real aquellas situaciones riesgosas que vayan surgiendo en la ejecución de las tareas, puesto que, de no hacerlo, es decir, si pudiendo prevenir un daño no lo hace, debe responder por dicha omisión. De igual manera, el artículo 348 del mismo estatuto preceptúa que toda empresa está obligada a «suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores» y a adoptar las medidas de seguridad indispensables para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, lo cual guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional y seguridad en los establecimientos de trabajo que prevén dentro de las obligaciones patronales las de «proveer y mantener el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad» (art. 2º R. 2400/79).
En conclusión, para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el art. 216 C.S.T., debe encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden, de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 ídem). 31 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) 4.
Caso concreto – culpa patronal. Al hilo de las anteriores consideraciones, se tiene que en este caso se puede dar por descontado el hecho del accidente de trabajo y el daño permanente que este produjo sobre la humanidad del trabajador, por cuanto el mismo empleador, como atrás se indicó, reportó la ocurrencia del infortunio laboral a la ARL el mismo 19 de noviembre de 2014, y además obra en el plenario Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional (en adelante, calificación de PCL) en el caso de Gustavo Loaiza Giraldo, efectuado por la Junta Nacional de Calificación (en adelante JNC), el 16 de agosto de 2017, donde se determinó que la fractura del calcáneo derecho (talón derecho), las deformidades adquiridas del tobillo y del pie y los trastornos de adaptación originados por el accidente de trabajo del 19 de octubre de 2014, derivó en una PCL de 31,32%, de origen laboral, con nivel de pérdida: incapacidad permanente; estructurado el 14 de enero de 2017, fecha de valoración por Fisiatría. Ahora, como viene de decirse, para que dicho daño sea indemnizable, no basta la acreditación del accidente de trabajo, pues es necesario que la víctima cumpla con la carga de acreditar que este se produjo con culpa suficientemente comprobada del empleador.
Con ese propósito, el demandante afirma en el libelo introductor que la lesión que lo tuvo incapacitado por más de dos años, fue producto de una caída desde la altura de un andamio colgante, a más de 3 metros del suelo, mientras se ocupaba de revocar junto a un ayudante la pared de la obra de construcción denominada “Mirador de los Nogales”, lo cual atribuye al riesgo ocasionado por la “herramienta de trabajo, por no ser esta la más óptima para la realización de las actividades encomendadas” (hecho 15) y añade que en la obra no se encontraba en el momento la “SISO” que vigilara las condiciones laborales a las cuales se encontraba expuesto (hecho 16) y la empresa no lo había dotado de equipos de protección personal para trabajos de altura, tales como: “arneses de cuerpo completo, arneses de pecho con correas para piernas, arneses de pecho y cintura, arneses de suspensión, línea de sujeción o estorbo, 32 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) línea de sujeción con dispositivo amortiguador de impactos, casco de barbuquejo, mosquetones y eslingas y líneas de vida” (hecho 17), descripción que configuraría culpa del empleador, en la modalidad de abstención, por ausencia de los elementos de seguridad para el alto riesgo que entraña el trabajo de alturas.
Ahora bien, recuérdese que en el reporte del accidente de trabajo se describe una escena distinta, al respecto la responsable del informe señala: “trabajador que se desplazaba con un buggy bajando por una pendiente se resbala y cae, se tuerce el pie derecho”, y sobre este mismo punto se lee en la historia clínica del actor, expedida por la “Clínica La Presentación”, de Manizales, puntualmente en la descripción de atención en urgencias del 19 de noviembre de 2014, es decir, en la fecha del accidente, “paciente quien estaba laborando en el piso con un buggie y sufrió un trauma en varo de tobillo y lo más extraño se produjo una fractura de calcáneo a la cual se le pidió (sic.) un tac para ver si el angulo (sic.) de boheler se aplano (sic.) o se invirtió, pero no se ve que se haya aplanado ni invertido, se realiza u TTO cerrado y colocación de yeso en posición leve equino en pinza de azucar (sic.), se le explica a el (sic.) PTE y la esposa el porque (sic.) no se realiza cirugía, debido a lo anteriormente expuesto (…)” (subrayado fuera de texto).
El promotor afirma en la demanda y lo ratifica en el interrogatorio de parte, que la anterior descripción no coincide con la realidad de los hechos, pues no es más que el relato falso y malintencionado que dio el almacenista que lo acompañó a urgencias y que habló por él ante las enfermeras y galenos que lo atendieron y añade que durante todo el camino y mientras esperaba la atención, dicho almacenista le insistía que no podía decir que el accidente se había dado trabajando en alturas.
Aunque las anteriores imputaciones se quedaron en el campo de la simple afirmación, porque ningún medio probatorio indica que la descripción del accidente haya provenido de la versión del almacenista, como lo afirma el demandante, lo cierto es que de la citada historia clínica tampoco se puede inferir que esta descripción médica haya surgido de la denominada “anamnesis”, es decir, del interrogatorio del 33 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) médico al paciente, pues el párrafo antes transcrito se extrajo de un acápite del documento denominado “evolución médica – Descripción-” y no se precisa allí si fue el paciente u otra persona la que informó las circunstancias del accidente; de hecho, el médico refiere que la lesión, esto es, la fractura de calcáneo -es decir, del hueso del talón- es “extraña” a la descripción del accidente, que da cuenta de una torcedura del pie por caída desde la propia altura.
En este contexto, queda claro que los registros de la historia clínica no tienen la virtualidad de explicar de manera suficiente las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo, y el reporte del mismo a la ARL, diligenciado por el empleador, también se queda corto para ese cometido, teniendo en cuenta que este último documento es apenas una parte de la investigación que debió adelantar el empleador ante la ocurrencia del accidente de trabajo, como lo establecía para la época el Decreto 1295 de 1994 y la Resolución 1401 de 2007, del Ministerio de Protección Social2, y que señala que es obligación del empleador adelantar la investigación de los accidentes de trabajo reportados a la ARL (Art. 7 ídem) y elaborar, con destino a esta última, “documento que contenga el resultado de la investigación” (art. 9, ídem), “que deberá contener un relato completo y detallado de los hechos relacionados con el accidente o incidente, de acuerdo con la inspección realizada al sitio de trabajo y las versiones de los testigos, involucrando todo aquello que se considere importante o que aporte información para determinar las causas específicas del accidente o incidente, tales como cuándo ocurrió, dónde se encontraba el trabajador, qué actividad estaba realizando y qué pasó, por qué realizaba la actividad, para qué, con quién se encontraba, cómo sucedió”, información que, según se indica en la misma preceptiva, deberá obtenerse “del reconocimiento del área involucrada, entrevista a testigos, fotografías, videos, diagramas, revisión de documentos y demás técnicas que se consideren necesarias” (art. 10 ídem), teniendo en cuenta que en este asunto no se aportó dicho informe, pese a que el testigo Jorge Hernán Duque García, al ser indagado sobre el mismo, dijo que creía que se había hecho, “pero no 2 “por la cual se reglamenta la investigación de incidentes y accidentes de trabajo” 34 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) recuerda en qué concluyó”.
La ausencia de dicha prueba deja sin respaldo probatorio la descripción del accidente enunciado en el reporte, como quiera que este no está suscrito por el demandante y se basó en la versión de un supuesto testigo presencial llamado “Jhonatan Venegas Hernández”, que no fue citado al proceso como declarante y cuya versión tampoco figura como anexo del reporte, lo que impide su contrastación con la escueta descripción allí contenida.
En vista de lo anterior, la reconstrucción del contexto fáctico del accidente habrá de auscultarse en los testimonios, partiendo de la base de que el único testigo presencial del momento exacto del siniestro, fue Henry Alexander Cardona, cuya credibilidad fue puesta en duda por la a-quo, por haber dicho que el actor se accidentó revocando una casa, cuando, a juicio de la juzgadora, todas las pruebas apuntaban a que la obra era un edificio, y porque, de acuerdo con las planillas de nómina, la prestación de sus servicios no fue continúa sino ininterrumpida y no quedaba claro si había trabajado o no en la obra para época del accidente.
Lo primero que advierte esta Colegiatura es que, contrario a lo afirmado por la a-quo, el nombre y la firma del testigo aparecen en 2 catorcenas seguidas e ininterrumpidas: la del 26 al 9 de noviembre de 2014 (10 días) y del 10 al 23 de noviembre de 2014 (10 días), de modo que se puede aseverar, sin equívocos, que el deponente prestó sus servicios en la obra del 31 de octubre al 20 de noviembre de 2014, y por tanto estaba allí para el momento del accidente en estudio y justo ese día se terminó su contrato de trabajo, porque ya no aparece en las demás nóminas y solo le pagaron 10 días de la última catorcena.
Frente al otro reproche, encuentra el Tribunal que no se puede deducir que el testigo está mintiendo por el simple hecho de haber señalado que el accidente se produjo cuando trabajaban en el revoque de una casa, porque jamás le preguntaron, ni él tampoco detalló en su declaración, si la casa era de un solo nivel o más, y en este punto tampoco fueron 35 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) unánimes los demás deponentes, porque, aunque todos ellos coinciden en que el accidente se produjo en la zona posterior de la obra, el almacenista dice que la obra era de 2 o 3 niveles, mientras el contratista afirma que era de 6 pisos por el frente y 4 pisos por la parte de atrás, de modo que si la edificación era de 2, 3 o máximo 4 pisos, cualquiera podría confundirla con una casa de varios niveles, habida cuenta de que lo que sí queda claro es que en su parte de atrás, donde se accidentó el actor, la obra no se veía como una gran edificación. Por lo demás, este Juez Colegiado no encuentra razones para dudar de los dichos de Henry Alexander, que, al contrario, se ofrecen creíbles, ya que la prueba documental revela que en realidad llevaba trabajando un poco más de 15 días en la obra cuando se produjo el accidente, tal como lo afirmó espontáneamente en su declaración, y luce sospechoso, por decir lo menos, que solo haya trabajado hasta el día del accidente de su compañero, según se desprende de las planillas de nómina y de su afirmación en el sentido de que al día siguiente del accidente no le permitieron ingresar a la misma, de lo que surge un indicio, dado que se puede inferir del hecho cierto del despido o la terminación del contrato del testigo en esa fecha, que con esa decisión la empresa buscaba impedir que su testimonio hiciera parte de la investigación interna que, con destino a la ARL, debía adelantar con ocasión del accidente, por lo que no sería coincidencia que lo haya despedido justo al día siguiente del infortunio.
Ello así, el señalado declarante se ofrece fiable y, a partir de sus dichos, la Colegiatura concluye que el daño corporal y las secuelas sufridas por el actor, ampliamente descritas en la historia clínica que aportó al plenario y que constituyó el insumo de la calificación de PCL que se le practicó el 16 de agosto de 2017 por la JNC, fueron producto de la caída desde un andamio, mientras prestaba sus servicios habituales como obrero de construcción en la obra a cargo de la constructora Diprecon S.A., lo cual coincide con los hechos expuestos en la demanda, en el sentido de que el accidente se produjo en desarrollo de un trabajo en alturas con riesgo de caída. 36 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) En vista de lo anterior, el empleador estaba obligado a observar y aplicar en el área de trabajo la Resolución No. 1409 del 23 de julio de 2012, “por la cual se establece el Reglamento de Seguridad para protección contra caídas en trabajo en alturas”3, expedida por el Ministerio del Trabajo y vigente para la época del accidente, que, como lo explicó la Corte Suprema en la providencia SL9355-2017, está orientada a disminuir o eliminar los riesgos propios de las actividades del trabajo en altura, de por sí de frecuente ocurrencia, y que, desde las primeras regulaciones en 1979, “tiene como común denominador la figura del delegado o supervisor, encargado de vigilar, inspeccionar y exigir el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, así como la de propender por elementos y condiciones de trabajo seguros”.
En la citada sentencia, la Corte explicó que la obligación de protección y seguridad del empleador en este tipo de casos, “no se extingue con la sola acreditación de que suministró a su trabajador charlas sobre seguridad industrial, lo dotó de los elementos «mínimos» de seguridad industrial necesarios para el desarrollo de sus funciones, lo afilió al sistema de riesgos profesionales y le ordenó la práctica de exámenes médicos para determinar su aptitud física para desplegar el trabajo en alturas”.
“(…) sus obligaciones van más allá, al punto que se convierte en un imperativo suyo exigir el cumplimiento de las normas de seguridad en el desarrollo de la labor y, de ser el caso, prohibir o suspender la ejecución de los trabajos hasta tanto no se adopten las medidas correctivas, o como lo señala el Convenio 167 de la OIT: «interrumpir las actividades» que comprometan la seguridad de los operarios, en el entendido de que en el ámbito laboral debe prevalecer la vida y la seguridad de los trabajadores sobre otras consideraciones”.
En el presente caso el empleador ni siquiera allegó al plenario el programa de Salud Ocupacional o Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, implementado en desarrollo de su objeto social y de la obra en construcción que se encontraba a su cargo, siendo 3 La Resolución No. 1409 de 2012, ha sufrido puntuales modificaciones mediante Resoluciones No. 1903 de 2013 y No. 3368 de 2014 en materias de capacitación, formación, entrenamiento y certificación, y coordinación de trabajo en alturas. 37 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) su obligación tenerlo, de conformidad con el Decreto 614 de 1984, de modo que no hay manera de verificar si al menos tenía implementado algún sistema de control de riesgos de caída y si existía en su planta de personal coordinador de trabajo en alturas o responsable del SG-SST de la empresa, de modo que no probó el cumplimiento de la obligación de identificar y prevenir los riesgos de caídas de los personas ocupadas en trabajos en alturas, como el trabajador, y tampoco acreditó que este había sido dotado de la totalidad de los elementos de seguridad para trabajar en altura sobre andamios, tales como: “líneas de vida horizontales, líneas de vida horizontales fijas, líneas de vida horizontales portátiles, líneas de vida verticales”; ni que estaba formado y debidamente certificado para desarrollar trabajo en alturas, todo lo cual lo exige la resolución en cita.
Lo anterior pone en evidencia la conducta pasiva y negligente del empleador, que no se desvirtuó, sino que se afianzó en el curso del proceso, en cuanto la parte pasiva se limitó a defenderse de la existencia del contrato de trabajo y descuidó por completo la defensa frente a los hechos relacionados con el accidente de trabajo y la culpa que se le atribuye en la demanda, al punto que ni siquiera quedó claro si la persona denominada SISO, es decir la encargada de la seguridad y salud en el trabajo, también vigilaba las actividades de los trabajadores vinculados a la obra a través de contratistas, pues sobre este aspecto hubo versiones ambiguas por parte de los testigos, recuérdese que el almacenista dijo que en la obra había una SISO de Diprecon y otra del contratista, mientras este último señaló que la obra tenía una sola SISO y fue errático en la explicación acerca de a quién le respondía esta y quién le pagaba por sus servicios.
En suma, para esta Colegiatura se presentan los elementos fácticos necesarios que permiten concluir que hubo culpa suficientemente comprobada de Diprecon SAS en el accidente que dejó secuelas definitivas al trabajador demandante, expresadas en la pérdida de su capacidad laboral en un 31,32%. Ahora, aunque ciertamente en el dictamen de PCL no hizo coincidir la fecha de estructuración con la del accidente, sino con la fecha de la atención médico-especializada por 38 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) fisiatría, es evidente que la evolución del cuadro clínico hasta ese punto tuvo como único origen el accidente que le produjo la fractura al calificado, cuyas secuelas fueron calificadas más de dos años después del siniestro, con lo que se acredita no solo la existencia del daño sino su grado y trascendencia. De lo que viene de decirse, al quedar suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente que le ocasionó secuelas permanentes y definitivas al accionante, es menester proceder a la cuantificación del resarcimiento, como sigue. 5.
Cuantificación del daño indemnizable. Antes de pasar a la fijación del monto de la indemnización plena de perjuicios a la que se acaba de acceder, es necesario resolver la excepción de prescripción alegada oportunamente por los demandados. Sobre la materia, es del caso recordar que los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T y de la S.S., consagran la sujeción del fenómeno deletéreo al plazo de tres (3) años para la extinción del derecho que se desprende de una ley social, término que se cuenta a partir del momento en que se haga exigible la respectiva obligación. Ahora bien, cuando se pretende la indemnización plena de perjuicios derivada de un accidente de trabajo imputable al empleador, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia4 ha enseñado que el plazo extintivo debe contabilizarse a partir de la fecha en la que se determinen las secuelas del accidente laboral, esto es, a partir de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral o de la valoración médica que permita establecer la totalidad del perjuicio sufrido y no desde el evento que dio origen a la indemnización reclamada, pues solo a partir de ese momento se hace exigible el derecho en la medida que tal calificación o valoración permite conocer la magnitud del daño ocasionado y sus consecuencias anatómicas y fisiológicas.
Además, la aludida Corporación enseñó que la realización de la calificación o valoración médica no puede suspenderse de manera indefinida, de modo 4 CSJ, SL303-2019. 39 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) que esta debe ocurrir dentro de los 3 años siguientes al acaecimiento del accidente de trabajo, en virtud al principio de seguridad jurídica, pues así se evita la incertidumbre de las posibles partes en contienda de esperar de manera indefinida el ejercicio caprichoso del derecho5.
Pues bien, en el caso sub-examine, se advierte que el accidente de trabajo ocurrió el 19 de noviembre de 2014 y la calificación se llevó a cabo el 16 de agosto de 2017, es decir, cuando todavía no habían transcurrido más de 3 años desde la ocurrencia del accidente, por lo que es claro que no operó la prescripción, dado que la demanda se presentó el 23 de abril de 2019 (Arc.01), esto es, dentro de los 3 años siguientes a la calificación. En ese orden, descartada la prescripción del derecho, para proceder a la cuantificación de la condena, es del caso precisar que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante.
Este último se refiere, de acuerdo a la terminología del artículo 1614 del Código Civil, a la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del daño ocasionado. Asimismo, la jurisprudencia tiene dicho que la carga de la acreditación del lucro cesante le corresponde a quien lo reclama, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión; así, el sujeto activo de la litis está llamado no sólo a demostrar el elemento fáctico con fundamento en el cual reclama la indemnización, sino también, y para este caso en específico, el nexo causal entre el daño físico -en este caso la pérdida de capacidad laboral- y el beneficio económico dejado de percibir a causa de ello.
Ahora bien, en aras de estimar económicamente el aludido menoscabo, el actual entendimiento jurisprudencial del principio de reparación integral, expresado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en armonía con los artículos 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S., en punto a la indemnización por lucro cesante ordena que, una vez demostrada la afectación negativa del ejercicio de una actividad productiva, debe procederse al restablecimiento patrimonial del agraviado, para lo cual 5 CSJ, SL3585-2019. 40 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) basta la prueba de su aptitud laboral y, para los fines de cuantificación, la remuneración percibida, sin perjuicio de que esta sea suplida por el salario mínimo legal mensual vigente.
También se ha establecido jurisprudencialmente, que no es menester exigir al afectado que demuestre el desarrollo de un laborío redituable para acceder a su pretensión, pues basta con encontrar acreditada la pérdida de su capacidad laboral -temporal o permanente-, salvo que su aspiración sea una tasación mayor6. En este caso, como se viene diciendo, se acreditó con el dictamen de PCL emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 16 de agosto de 2017, no solo que el actor ostenta una pérdida de la capacidad laboral del 31,32%, equivalente a una incapacidad permanente parcial, sino también que, a pesar de las terapias, cirugías, infiltraciones y el manejo por fisiatría, el dolor y la fatiga persisten, sin que se encuentre pendiente tratamiento alguno por ortopedia o cirugía, todo lo cual ciertamente lo pone en desventaja en el desarrollo de las actividades de las que derivaba su sustento, al causarle limitación en el uso de la extremidad inferior derecha.
Ello así, este Juez Plural estima viable condenar al pago del lucro cesante consolidado (es decir, al causado entre la terminación del vínculo laboral y la fecha de la sentencia) y al futuro (entre esta última fecha y el momento en que se cumpla la exceptiva de vida probable del actor), sin que para el cálculo este último concepto sea importante que el trabajador se haya recuperado parcialmente y pueda hoy en día trabajar, como quiere hacerlo ver la demandada con el informe del investigador privado al que se aludió líneas atrás, ya que la Corte Suprema explicó en la sentencia SL4223 de 2022, que aún en los casos en que el vínculo laboral subsiste con posterioridad al accidente, lo que llevaría a pensar que el trabajador conservará sus ingresos dada la preservación del empleo, “tal afirmación corresponde a un hecho futuro y, por tanto, una expectativa, respecto de la cual no se tiene certeza, contrario a lo que ocurre con el daño que es cierto y, en consecuencia, debe indemnizarse, de modo que 6 CSJ- Sala Casación Civil.
Sentencia SC 4803-2019. 41 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) no hay razón para negar su reconocimiento con fundamento en dicho argumento”. Señaló la Corte en la citada providencia, que: “(…) en relación con el lucro cesante pasado o consolidado, se advierte que en los casos en que el infortunio laboral generó una pérdida de capacidad laboral al trabajador y no su deceso, el mismo se causa desde la materialización del daño que corresponde a la fecha de estructuración de las secuelas -para las enfermedades- o de ocurrencia del evento -accidente de trabajo-, con base en el salario que percibía el trabajador a dicha data debidamente indexado al momento de liquidación de la sentencia, hito final hasta el cual se calcula este perjuicio.
Por su parte, el lucro cesante futuro se determina con base en los criterios citados anteriormente, pero tomando un interregno distinto, que va desde el día en que se profiera el fallo hasta que se cumpla la expectativa de vida probable del causante. Asimismo, se advierte que existen casos en los cuales el vínculo laboral subsiste con posterioridad al accidente o a la estructuración de la enfermedad, la Corte considera oportuno precisar que en atención a que, para ser indemnizado un daño, el perjuicio que se reclama debe ser cierto, es claro que la subsistencia del vínculo laboral genera que el trabajador no haya tenido una mengua en sus ingresos, de modo que el lucro cesante pasado o consolidado no se materializa hasta tanto no se termine el contrato de trabajo o se haya emitido sentencia, conforme a lo que ocurra primero. Aclarado lo anterior, la Sala procederá a liquidar el lucro cesante consolidado desde la fecha de finalización del vínculo laboral y hasta el corte del mes en que se emite esta sentencia, y el futuro, desde esta última fecha y hasta el día en que se cumpla la expectativa de vida probable de la víctima.
Ahora bien, como en este caso el demandante no quedó totalmente impedido o limitado para el trabajo, sino con una secuela que afecta su movilidad o el arco de movimiento de su extremidad inferior derecha y que lo hace menos competitivo en el mercado laboral de la construcción y de cualquier otra tarea o actividad laboral que suponga el uso de fuerza 42 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) o destreza física, este perjuicio se calculará en función del porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, de modo que, para su cuantificación, se partirá del 31,32% del SMLMV para la época de los hechos, esto es, $231.052 mensuales.
Definido lo anterior, para la liquidación se seguirán los derroteros fijados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de junio de 2005 (Radicación 22656) y más recientemente en la SL-4223 de 2022, en las que, como en oportunidades anteriores, se admitió la aplicación de las fórmulas adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular este concepto indemnizatorio, las cuales se presentan más abajo, ecuaciones en las cuales se deben introducir los factores numéricos que se extraen de los siguientes supuestos fácticos acreditados: i) el demandante nació el 27 de septiembre de 1978, tenía 38 años, 7 meses y 10 días al momento del finiquito del vínculo laboral (8 de mayo de 2017), de lo que surge un periodo indemnizable de 81 meses, para el lucro cesante consolidado; ii) devengaba un salario mínimo y iii) su expectativa de vida, para la fecha de consolidación del lucro, según datos obtenidos de la superintendencia financiera, es de 76 años, que equivale a un periodo indemnizable de 368 meses, para el lucro cesante futuro.
De lo anterior resulta lo siguiente: Fórmula del lucro cesante consolidado o pasado: Donde LCM es el valor del lucro cesante mensual y SN es el valor acumulado de la renta periódica de un peso que se paga “n” veces a una tasa de interés “i” por periodo, correspondiendo “i” a 6% anual (interés civil), expresado financieramente en 0,004867 y “n” al número de meses que transcurran desde la consolidación del perjuicio (terminación del contrato) y la fecha de la sentencia. Fórmula que al ser despejada arroja el siguiente resultado: 43 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) L.C.C. = $231.052 x (1 + 0,004867)81 – 1 / 0,004867 L.C.C. = $231.052 x (1,004867)81 – 1 / 0,004867 L.C.C. = $231.052 x 1,481819 – 1 / 0,004867 L.C.C. = $231.052 x 0,481819 / 0,004867 L.C.C. = $231.052 x 98,9971 L.C.C. = $22.837.477 Fórmula de lucro cesante futuro: Donde “an” -o “Ra” como se usa en otras fórmulas bajo la misma ecuación-, es el descuento por pago anticipado y los demás factores son iguales a los que se tienen en cuenta para el lucro cesante consolidado.
Fórmula que al ser despejada arroja el siguiente resultado: L.C.F. = $231.052 x (1 + 0,004867)368 – 1 / 0,004867 (1 + 0, 004867)361 L.C.F. = $231.052 x (1,004867)368 – 1 / 0,004867 (1,004867)368 L.C.F. = $231.052 x (5,969788) – 1 / 0,004867 x 5,969788 L.C.F. = $231.052 x 4,969788 / 0,029054 L.C.F. = $231.052 x 171,053 L.C.F. = $39.522.137 Lo anterior deviene en la suma de $62.395.614 por concepto de lucro cesante, discriminados en las sumas de $22.837.477 por lucro cesante consolidado y $39.522.137 por lucro cesante futuro.
En cuanto a los perjuicios morales, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de octubre de 2008, Rad. 32.720, enseñó que el “pretium doloris” o precio del dolor, como de antaño se le conoce, queda a discreción del juzgador, pero sin perder de vista la jurisprudencia nacional y su propio precedente horizontal, y teniendo en cuenta la consideración humana y la dignidad de la víctima, al amparo de los artículos 1º y 5º de la Carta Política, con el fin no sólo de garantizarle al afectado sus derechos, sino también de satisfacerlos de alguna manera.
Para ello deben evaluarse las consecuencias psicológicas y personales, así como las posibles angustias o trastornos emocionales que las personas sufran como consecuencia del daño 44 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) padecido por el accidente de trabajo. Y en lo que atañe al daño fisiológico, o también denominado “daño a la vida de relación”, en la sentencia del 22 de enero de 2008, rad. 30621, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, explicó que esta clase de daño ha sido admitido en la jurisprudencia laboral, civil y administrativa, y se genera por el “menoscabo en la vida de relación social, que no se equipara a la aflicción íntima, que se padece en el interior del alma, calificada como daño moral subjetivo, ni tampoco con la pérdida de la capacidad laboral, que es estimable en dinero a partir del grado de invalidez establecido por las Juntas Calificadoras; es el daño que afecta la aptitud y disposición a disfrutar de la dimensión de la vida en cualquiera de sus escenarios sociales; es una afectación fisiológica, que aunque se exterioriza, es como la moral, inestimable objetivamente, y por tanto inevitablemente sujeta al arbitrio judicial.” En tales condiciones, el Tribunal, en observancia del arbitrio juris y con apoyo en las conclusiones de la calificación de PCL a la que se viene haciendo referencia, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión que sufrió el trabajador, que lo tuvo incapacitado del 19 de noviembre de 2014 al 22 de enero de 2017 (por más de dos años), las dos cirugías a las que tuvo que someterse dentro de ese periodo, las numerosas terapias por fisiatría, el dolor y la limitación que subsistían hasta el momento de la calificación y la afectación de su órbita mental, producto de la impotencia y frustración que se le generaba su condición física, según quedó documentado por psiquiatría en atención del 29 de abril de 2017, que lo diagnosticó con “trastorno mixto de ansiedad y depresión”, fijará por dicha súplica un valor que se estima en la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del presente fallo, dado que esta Colegiatura, en casos más graves, donde la victima ha quedado con secuelas permanentes y con un PCL superior al 50%, ha condenado a 30 SMLMV (ver sentencia Rad. 16490-2021) y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un asunto donde el trabajador fue calificado con un PCL de 35,25%, cercano al que ostenta el demandante en este asunto, condenó a la suma de 20,3 45 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) SMLMV por dicho concepto.
En cuanto al daño fisiológico, teniendo en cuenta que dicho perjuicio se manifiesta en la merma real del goce de la vida por la afectación emocional generada por el daño a la salud, que, en algunos casos, tiene la entidad de restringir de manera definitiva o parcial actividades o acciones que hacen agradable la existencia, como la práctica de algún deporte, el desarrollo de algunos hobbies y actividades placenteras, lúdicas, recreativas, entre otras, el actor tenía la carga de argumentar y demostrar cuáles son esas actividades que se han visto limitadas por las secuelas definitivas que le dejó la lesión en su píe derecho, de modo que, ante la ausencia de certeza sobre la forma como la lesión padecida por la víctima torpedeó el ámbito de sus interacciones sociales, resulta inviable acceder a una condena por este aspecto, ya que habría que incurrir en elucubraciones y juicios hipotéticos, ajenos a la labor judicial de reparar los daños.
Finalmente, no hay lugar a condenar solidariamente a la Propiedad Horizontal demandada, como quiera que ningún hecho de la demanda hace referencia a su calidad de beneficiaria o dueña de la obra y en todo caso su objeto social no está relacionado con la construcción, de modo que la obra o labor contratada, esto es, la construcción de una edificación, no hace parte del giro normal de sus negocios, de suerte que, a la luz del artículo 34 del C.S.T., no se configuran los requisitos para declararlo solidariamente responsables de las obligaciones laborales de Diprecon.
Corolario de lo anterior, se revocará en su integridad la sentencia atacada y en su lugar se declarará que entre Gustavo Loaiza Giraldo y la sociedad Diprecon SAS, existió un contrato de trabajo entre el 22 de octubre de 2014 y el 8 de mayo de 2017; que el demandante sufrió un accidente de trabajo el 19 de noviembre de 2014 y que hubo culpa suficientemente comprobada del empleador en su ocurrencia. En consecuencia, se le impondrá a este último el pago de la indemnización plena de perjuicios cuantificada líneas atrás y el pago de las costas procesales de ambas instancias.
Asimismo, se absolverá de las pretensiones a la codemandada 46 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436) P.H. Edificio los Nogales, Bloque B y se impondrá el pago de las costas de esta instancia a su favor y a cargo del demandante. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCA la sentencia del 18 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso promovido por Gustavo Loaiza Giraldo en contra de Diprecon SAS y el Edificio Los Nogales – Bloque B Propiedad Horizontal, para en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR que entre Gustavo Loaiza Giraldo y Diprecon SAS existió contrato de trabajo por obra o labor contratada, ejecutado del 22 de octubre de 2014 al 8 de mayo de 2017, que finalizó por justa causa invocada por el empleador.
TERCERO: DECLARAR que el 19 de noviembre de 2014, Gustavo Loaiza Giraldo sufrió un accidente de trabajo que derivó en una Pérdida de la Capacidad Laboral del 31,32% y que hubo culpa suficientemente comprobada del empleador, Diprecon SAS, en su ocurrencia.
CUARTO: CONDENAR a Diprecon SAS al pago de la indemnización plena de perjuicios a favor de Gustavo Loaiza Giraldo, discriminados así: sesenta y dos millones trescientos noventa y cinco mil seiscientos catorce pesos ($62.395.614) por concepto de lucro cesante (consolidado y futuro) y la suma de 15 SMLMV del año 2024, que equivalen a diecinueve millones quinientos mil pesos ($19.500.000), por concepto de daño moral.
QUINTO: ABSUELVE al codemandado Diprecon SAS de las demás pretensiones incoadas en su contra. 47 17001-3105-001-2019-00242-02 (18436)
SEXTO: ABSUELVE de todas las pretensiones a la codemandada Edificio Los Nogales – Bloque B Propiedad Horizontal.
SÉPTIMO: CONDENA en costas de primera y segunda instancia a Diprecon SAS y en favor del demandante, en un 50% de las causadas, dada la prosperidad parcial de sus pretensiones.
OCTAVO: CONDENA en costas de primera y segunda instancia al demandante en favor de la codemandada Edificio Los Nogales – Bloque B Propiedad Horizontal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7530feac7dd6e3db25e6d8b07f1767878715b3a02ad6e4587f13e85a0515a4bb Documento generado en 09/04/2024 02:33:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica