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ANTECEDENTES
1. AMERICAN FRICTION LUBE LTDA., mediante apoderado judicial convoc� en demanda a MOTORKOTE DE COLOMBIA LTDA., pretendiendo se declare ilegal el acto que �sta comete al producir el producto lubricante antifricci�n con el nombre Motorkote 100 y/o el producto protector de lacas y pinturas MOTORKOTE GOLD utilizando la marca similar �SUPERKOTE 2000�de propiedad exclusiva de aqu�lla; que se le ordene abstenerse de seguir produciendo y distribuyendo el producto en cita; que se le ordene cesar toda publicidad de prensa, folletos, televisi�n que promocione el producto citado; que se le ordene retirarlo del mercado nacional. 2.
El petitum se apoya, en los fundamentos de facto que, en s�ntesis, se citan: American Friction Lube Ltda. produce y distribuye en el mercado nacional, el producto lubricante antifricci�n con la marca registrada SUPERKOTE 2000, el cual lo fabrica Muscle Products Corp., en los Estados Unidos de Am�rica y lo envasa en Colombia la actora. b) El 30 de junio de 1999 la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resoluci�n No. 12287 otorg� a American Friction Lube Ltda.., la marca mixta SUPERKOTE 2000, compuesta por la marca nominativa SUPERKOTE 2000 y la etiqueta dise�o SUPER KOTE compuesto por la gr�fica y colores que se mencionan en la resoluci�n, en la clase 4� de la clasificaci�n Internacional de Niza, para distinguir productos para tratar metales y para combustibles, grasas, combustibles instant�neos y lubricantes. c) Motorkote de Colombia Ltda.., present� solicitud de registro de la marca MOTORKOTE 100 para distinguir sus productos comprendidos en la clase 4� de la clasificaci�n internacional, a lo que se opuso la actora y la Superintendencia de Industria y Comercio por Resoluci�n 9964 de 2000, confirmada por Resoluci�n No. 11992 de 30 de marzo de 2001, resolvi� declarar fundada la observaci�n planteada por American Friction Lube Ltda., bajo el argumento que: � de la comparaci�n de las dos marcas las hace confundibles entre s� y que de coexistir en el mercado el consumidor no estar�a en la capacidad de identificar plenamente la procedencia empresarial del producto�. d) American Friction Lube Ltda.., en comunicaci�n de 6 de noviembre de 2001 solicit� a la demandada abstenerse de seguir usando el nombre �MOTORKOTE� por ser similarmente confundible con la marca registrada �SUPERKOTE 2000�, pero �sta hizo caso omiso a la comunicaci�n y no dio respuesta a la solicitud de cese de uso del nombre, por el contrario, ha seguido distribuyendo el producto lubricante antifricci�n con el nombre �MOTORKOTE 100� y el producto protector de lacas y pinturas MOTORKOTE GOLD, utilizando parcialmente la marca mixta registrada por la actora �SUPERKOTE 2000�. e) La actora formul� acci�n penal contra la demandada por usurpaci�n de la marca SUPERKOTE 2000 correspondi�ndole a la Fiscal�a 3� Delegada, Unidad de Delitos contra los Derechos de Autor y el acceso o prestaci�n ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
Posteriormente, en providencia de 17 de diciembre de 2001 resolvi� inhibirse de abrir investigaci�n la Fiscal�a, por considerar que no exist�a fraude, decisi�n que se encuentra impugnada. f) La demandada ha incurrido en los siguientes actos de competencia desleal: a) desviaci�n de la clientela, por violaci�n del derecho exclusivo y excluyente para usar su marca mixta SUPERKOTE 2000, porque pretende hacerse a la clientela que la actora tiene; b) de confusi�n porque intentan confundir a los consumidores haciendo pasar el producto MOTORKOTE 100 y/o MOTORKOTE GOLD como producto igual o similar a MOTORKOTE 2000; c) de enga�o, porque inducen a error sobre el producto mismo que se est� comercializando; d) de imitaci�n porque la demandada ha imitado parcialmente el nombre del producto con la marca SUPERKOTE 2000 generando confusi�n con sus productos con los nombre de MOTORKOTE 100 y/o MOTORKOTE GOLD. g) Para demostrar esas conductas contrat� un an�lisis comparativo de ambos productos con el Centro de Investigaciones al Consumidor CICO, donde concluye un porcentaje importante de confusi�n entre las marcas y reiterando lo expresado por la Superintendencia de Industria y Comercio al negar el registro de la marca MOTORKOTE. 3.
La demandada, oportunamente, en r�plica al libelo se opone a todas las pretensiones y sobre los hechos acepta el 3�, 4�, 5�, 7� y 11� no le constan el 2�, acepta parcialmente el 1� y 9�, considera irrelevantes 8� y10�. Propone las excepciones que llama MALA FE POR PARTE DE LA DEMANDANTE, INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL y PRESCRIPCI�N. 4.
Fracasada la conciliaci�n, se abri� el expediente a pruebas donde se allegaron, decretaron y recepcionaron las pedidas por las partes, luego se rindi� informe motivado por el Superintendente Delegado para la Promoci�n de la Competencia, se decretaron unas medidas cautelares, se dio oportunidad a las partes para expresaran sus opiniones y presentaran sus explicaciones, para, finalmente, decidir la controversia en acto administrativo No. 6311 de 28 de febrero de 2003 que declar� probada la excepci�n de prescripci�n respecto del producto Motorkote 100, declar� que la demandada no ha infringido los arts. 8�, 10�, 11� y 14� de la Ley 256 de 1996 en lo atinente a Motorkote Gold y levant� las cautelas ordenadas, decisi�n que no comparti� la actora e interpuso la apelaci�n que ahora, se revisa.
II. LA PROVIDENCIA OBJETO DE CENSURA 5. Luego de exponer una s�ntesis del libelo de demanda y de citar textualmente los argumentos de la contestaci�n, el ente administrativo, en su farragosa decisi�n, asume y explica su competencia para decidir la controversia, para seguidamente referirse, tangencialmente, al �mbito de aplicaci�n subjetivo y objetivo y, posteriormente, ocuparse de la prescripci�n citando doctrina for�nea y concluir, con fundamento en el material probatorio, que al menos desde 1999 la actora tuvo conocimiento de que la demandada distribu�a y comercializaba el producto Motorkote 100 en el mercado, por lo que se demuestra la adecuaci�n t�pica de la causal de prescripci�n de la acci�n de competencia desleal, porque transcurrieron m�s de dos a�os desde el momento en que la demandante tuvo conocimiento de la persona que realiz� el acto desleal.
A continuaci�n emprende el estudio de los actos de competencia desleal respecto de la distribuci�n y comercializaci�n de Motorkote Gold, para concluir, en s�ntesis, que no resulta acreditada la utilizaci�n de medios que no se hubieran basado en la calidad y condiciones de las prestaciones ofrecidas, ni en un factor distinto a la eficiencia empresarial, que no hay prueba de la violaci�n a una sana costumbre mercantil o a los usos honestos en materia industrial y comercial; que como el producto Superkote 100 se ven�a distribuyendo en el pa�s desde 1994, esto es, con antelaci�n al registro de la marca mixta Superkote 2000, no es posible sostener que la utilizaci�n de la marca Motorkote Gold pretenda confundir al p�blico, m�xime que cuando se autoriz� la distribuci�n de Superkote 2000 el consumidor ya conoc�a la existencia de Motorkote desde 1994; tampoco fue posible determinar la existencia de un riesgo de confusi�n para el p�blico, toda vez que se demostr� la diferenciaci�n existente entre el producto Motorkote Gold y Motorkote 2000.
III. ARGUMENTOS DEL RECURSO 6. Sostiene la censura, en compendio, que la conclusi�n a que arrib� el ente administrativo en punto de la prescripci�n carece un elemento esencial necesario para darle alcance adecuado al art. 23 de la ley 256 de 1996, pues para establecer si ha transcurrido o no el t�rmino de prescripci�n, es imperativo tener siempre en cuenta, adicionalmente a los criterios citados, si el acto desleal ya concluy� o si aun se realiza en el mercado; determinada esa situaci�n es procedente iniciar el conteo que permita verificar si la acci�n ha prescrito o no; se debe advertir primero cu�l es el acto desleal en juego y si el mismo ya finaliz� o si por el contrario todav�a se realiza en el mercado; que el conteo del t�rmino de prescripci�n debe producirse s�lo una vez que el acto desleal ha cesado, por tratarse de actos continuados o de ejecuci�n sucesivo no instant�neos.
Alega que el acto desleal consiste en la confusi�n que se produce entre la marca mixta SUPERKOTE 2000 conformado por la marca nominativa SUPERKOTE 2000 y la etiqueta dise�o SUPERKOTE compuesta por la gr�fica y colores que se mencionan en la propia resoluci�n, en la clase 4� de la clasificaci�n internacional de Niza y las marcas MOTORKOTE 100 y MOTORKOTE GOLD, prueba de ello es el an�lisis comparativo preparado por el Centro de Investigaciones al Consumidor, sobre la confundibilidad de la marca SUPERKOTE con la MOTORKOTE, la resoluci�n No.9964 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio, confirmada en resoluci�n 11992 de 30 de marzo de 2001, donde decidi� negar el registro de la marca MOTORKOTE 100 por considerar las marcas confundibles entre si, adicionando que de coexistir en el mercado el consumidor no estar�a en la capacidad de identificar plenamente la procedencia empresarial del producto; muestra de los productos en litigio, original de varias facturas emitidas por comerciantes donde consta que los productos MOTORKOTE se encuentra en el mercado.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De vieja data la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el fallador est� facultado para emitir decisi�n de fondo, s�lo cuando concurran en la litis los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formaci�n y desarrollo de la relaci�n jur�dico procesal, tales como demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia; en el sub-lite no hay duda que esos supuestos confluyen y como no se observa causal que invalide lo actuado, se impone una sentencia de m�rito.
El art�culo 333 de la Carta Pol�tica precept�a �La actividad econ�mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l�mites del bien com�n. Para su ejercicio, nadie podr� exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci�n de la ley. La libre competencia econ�mica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funci�n social que implica obligaciones��.
Esta disposici�n garantiza el libre ejercicio de la actividad econ�mica y de la iniciativa privada, junto con la facultad de los asociados de desarrollarse econ�micamente a trav�s de la empresa, propenden al progreso individual y social, pero dentro de los l�mites que se�alen las normas que para el caso expida el legislador; fue por ello que el constituyente se�al� que �La libre competencia econ�mica es un derecho de todos que supone responsabilidades�, y esas responsabilidades se refieren al cumplimiento de determinadas reglas que sobre el ejercicio de la actividad econ�mica ha expedido el legislador, es por ello que el particular al ejercer el comercio tiene que adecuar su conducta al marco normativo que lo orienta, lo controla y lo verifica, con el fin de que no cause da�o a los dem�s particulares, deterioro al medio ambiente, o lo reduzca a las m�s m�nimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos; as� que la libertad econ�mica y empresarial no es absoluta sino restringida en cierto grado, porque quien la ejerza debe someterse a determinados l�mites, debe desarrollarse dentro de ciertos par�metros o talanqueras que el legislador ha impuesto, facultado por la misma Constituci�n Pol�tica, al indicar en ese postulado �que supone responsabilidades�; la misma Carta previ� que en esta actividad aunque exista plena libertad, deb�a regular determinadas conductas o comportamientos no acordes con el progreso particular y social.
MARCO TEORICO DE LA COMPETENCIA DESLEAL La competencia desleal como su nombre lo se�ala y como emerge de los hechos y actos enumerados en los art�culos 7� a 19 de la Ley 256 de enero 15 de 1996, no se presenta por la sola circunstancia de que un comerciante explote una l�nea de bienes o servicios igual o parecida al ramo en que otro ha acreditado un producto determinado o ganado una clientela.
La libertad de industria y comercio, hace l�cito que un comerciante pueda rivalizar con un producto igual o similar al que ya se produce en el comercio y que honestamente pueda ganar la clientela de otro, utilizando medios aceptados por la costumbre comercial y la �tica mercantil, como mejorando la calidad del producto o abaratando los precios.
No es, pues, acto vedado el buscar por medios honestos el atraer a la clientela. La simple competencia, la emulaci�n de los comerciantes en las distintas �reas del mercado, solo se torna desleal, cuando el competidor arrebata la clientela que ha ganado otro comerciante apelando a procedimientos legalmente vedados o reprochables, mediante maniobras o enga�os, como son, entre otros, el introducir confusi�n con el competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios, desacreditar a la persona, los establecimientos o los productos, desorganizar internamente la empresa, obtener sus secretos, desviar la clientela por medios innobles, desorganizar en forma general el mercado, privar al competidor de sus t�cnicos o empleados de confianza aunque no se produzca la desorganizaci�n ni se obtenga sus secretos.
Acerca de la competencia desleal la H. Corte se pronunci�, al declarar exequibles los derogados art�culos 75, 76 y parte del 77 del C�digo de Comercio, perfectamente aplicable para el caso en estudio, en los siguientes t�rminos: ��El desarrollo de las actividades comerciales es una econom�a de mercado supone necesariamente la competencia entre empresarios con el prop�sito de obtener la preferencia de la clientela, en relaci�n con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan.
La competencia, esto es, la oposici�n de fuerzas entre dos o m�s (rivales entre s�) que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo moment�neo sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa �ndole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicaci�n de los establecimientos de comercio.
Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulaci�n entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio seg�n el cual lograr� en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinaci�n de los distintos elementos que puedan influir en la decisi�n de la clientela. As� concebida la competencia, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (art�culo 32 C.N. de 1886) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales.
Pero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa. Ambos est�n sujetos a limitaciones impuestas por el orden jur�dico a partir de la misma Constituci�n en guarda de los intereses comunes y con fundamento en el principio que ya desde 1886 enunciaba el actual art�culo 30 de la Carta Pol�tica (derogada): la prevalencia del bien p�blico o social sobre el inter�s individual o particular.
Las profundas transformaciones que ha sufrido la sociedad y la complejidad creciente de las relaciones econ�micas han hecho indispensable que a ese principio se haya agregado el de la direcci�n general de la econom�a por parte del Estado (art. 32 C.N. derogado), cuyo ejercicio tambi�n implica con frecuencia el establecimiento de restricciones a la libertad individual�La competencia comercial est� sometida a las instituciones enunciadas y, desde luego, a las normas legales o reglamentarias de orden p�blico que se dicten en desarrollo de las mismas, as� como tambi�n a la vigilancia que ejerzan los agentes estatales para asegurar el acatamiento de tales disposiciones.
El C�digo de Comercio, como conjunto normativo puesto en vigencia para regular, seg�n lo expresa su art�culo 1�, la actividad de los comerciantes y los asuntos mercantiles, permite la competencia entre empresarios pero la sujeta a limitantes derivadas de los principios constitucionales enunciados. Consagra como una de las obligaciones de los comerciantes la de no ejecutar actos de competencia desleal, se�ala cu�les son esos actos y contempla las consecuencias que en ella se imputan.
La competencia permitida seg�n esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ileg�timos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descr�dito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganizaci�n del mercado en su conjunto. Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, seg�n el cual la clientela se alcanza mediante la afirmaci�n de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superaci�n y no a trav�s de la artificial ca�da del rival� (Sentencia de exequibilidad de 10 de julio de 1986).
Conforme al art. 7� de la Ley 256 de 1996 y en concordancia con lo establecido en el numeral 2� del art. 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, � cuando resulte contrario a las buenas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial, o bien cuando est� encaminado a afectar o afecte la libertad de decisi�n del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado�.
Tambi�n se consideran actos desleales la desviaci�n de la clientela, desorganizaci�n interna de la empresa, la conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusi�n con la actividad, inducir al p�blico a error sobre la actividad, utilizaci�n o difusi�n de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, omisi�n de las verdaderas y cualquier otro tipo de practica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, la comparaci�n p�blica de la actividad, cuando se utilicen indicaciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas; aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputaci�n industrial, comercial o profesional adquirido por otro en el mercado; divulgaci�n o explotaci�n sin autorizaci�n de su titular, de secreto industriales o de cualquier otra clase de secretos; inducci�n a trabajadores, proveedores, clientes y dem�s obligados a infringir los deberes contractuales b�sicos que han contraido con los competidores; ventajas competitivas mediante infracci�n de normas jur�dicas; y, pactar en los contratos de suministros cl�usulas de exclusividad que tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado.
Seg�n el profesor Henri Capitant los elementos estructurales para que se de la figura de la competencia desleal son: �a) que se trate de un acto de competencia, teniendo en cuenta que �sta solamente puede darse entre dos o m�s comerciantes dedicados a la misma actividad y que se disputan la misma clientela; b) que el acto de competencia realizado sea indebido, es decir, contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, o sea contrario a las costumbres mercantiles; c) que el acto de competencia indebido sea id�neo para producir un perjuicio�.
La jurisprudencia y doctrina nuestra han se�alado como elementos que estructuran el acto de competencia desleal los siguientes: a) La calidad de comerciantes de las partes, b) su condici�n de competidores, c) los hechos o las conductas que se alegan como competencia desleal y su aptitud para producir un perjuicio y d) el v�nculo de causalidad entre esos hechos o conductas y el demandado.
ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA COMPETENCIA DESLEAL SE�ALADA EN LA DEMANDA Calidad de comerciante de las partes Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (art�culo 10 del C�digo de Comercio), y se consideran mercantiles todos los actos se�alados en el art�culo 20 ib�dem, am�n de que algunos hechos hacen presumir la calidad de comerciante, tales como hallarse inscrito en el registro mercantil, tener establecimiento de comercio abierto y anunciarse al p�blico como tal (art�culo 13).
Tanto demandante como demandada acreditaron la calidad de comerciantes, por cuanto se alleg� certificado de existencia y representaci�n de la C�mara de Comercio de esta capital y de Cali, con lo que se acredita que esos entes se encuentran inscritas como personas jur�dicas legalmente constituidas (folios 54 a 58 C-1), a estos documentos se les debe dar plena credibilidad por cumplir las exigencias del art�culo 252 del C. de P. Civil.
Condici�n de competidores o competitividad La competencia es un asunto de hecho, que var�a constantemente, dependiendo de factores diversos que inclusive pudieran ser ajenos a la voluntad humana. Esta ocurre cuando dos comerciantes se disputan un espacio com�n de negocio o cuando est�n dedicados a ramos semejantes aunque las actividades sean distintas; el caso mas corriente se presente entre productores o comercializadores de productos afines, pero podr�a darse tambi�n entre el fabricante y el comercializador de un mismo producto o de un producto af�n o entre el inversionista y el vendedor.
El objeto social de la actora es la �COMERCIALIZACION, DISTRIBUCI�N, IMPORTACI�N, EXPORTACI�N DE LUBRICANTES, GRASAS, PROTECTORES DE PINTURA Y TODO LO RELACIONADO CON EL RAMO AUTOMOTOR � (fl. 54); mientras que el de la demandada es � A) REPRESENTACI�N, COMPRA, VENTA Y DISTRIBUCI�N DE PRODUCTOS NACIONALES O EXTRANJEROS REALIZAR EN CUALQUIER PARTE DEL PAIS Y DEL EXTERIOR TODA CLASE DE ACTIVIDADES QUE TENGAN RELACION DIRECTA CON EL OBJETO SOCIAL ARRIBA SE�ALADO.
IMPORTACI�N DE PRODUCTOR DERIVADOS DEL PETROLEO, COMBUSTIBLES, ACEITES, GRASAS � (fl. 56); en consecuencia, cotejando los fines sociales de ambas empresas no hay duda para la Sala que la actividad comercial que desarrollan es similar o equivalente, pues propenden, entre otros, por la importaci�n de productos derivados del petr�leo, lubricantes, aceites y grasas, es decir, son competidores en los mismos productos.
PRESCRIPCI�N DE LA ACCION La instituci�n de la prescripci�n cumple dos funciones en la vida jur�dica, una como modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas y otra como medio de extinguir las acciones o derechos ajenos, cuando ambas han dejado de ejercerse durante cierto tiempo; denom�nase la primera usucapi�n o prescripci�n adquisitiva, a trav�s de la cual quien ha pose�do por un per�odo determinado y con el lleno de los dem�s requisitos de ley, gana as� el derecho real de los bienes ajenos corporales, ra�ces o muebles que se encuentran en el comercio humano; en cambio la segunda prescripci�n extintiva o liberatoria, que no se trata de un mecanismo de adquirir sino una manera de extinguir las acciones o derechos personales de quien ha dejado de ejercerlos por un tiempo determinado, sin que implique, por otra parte, determinaci�n del nuevo titular del derecho de dominio.
Invocada la prescripci�n como medio exceptivo, el juzgador motu proprio debe investigar acerca de si hubo renuncia o interrupci�n por parte de los beneficiarios. La renuncia se tipifica cuando la prescripci�n ya se ha cumplido, y puede ser expresa o t�cita (art�culo 2514 del C.C.); mientras que la interrupci�n se da a�n sin haberse cumplido aqu�lla, y tambi�n es de dos clases: Natural y civil; la primera cuando el deudor reconoce la deuda, pide plazos o cancela intereses atrasados, y la segunda, por el hecho de la presentaci�n del libelo genitor, siempre y cuando concurran los requisitos se�alados en el art�culo 90 del C. de P. Civil.
Precept�a el art. 23 de la ley en cita que �Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) a�os a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realiz� el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) a�os contados a partir del momento de la realizaci�n del acto�. La disposici�n en cita se�ala dos plazos de prescripci�n, a saber: i) el de dos a�os, que se le computan al legitimado desde el momento en que tuvo conocimiento de la realizaci�n del acto; y, ii) el de tres a�os, que se contabiliza a partir del instante de la realizaci�n del acto.
Resulta comprensible porque los dos hechos, tener conocimiento de la realizaci�n del acto y la consumaci�n de �ste, puede ocurrir en �mbitos temporo-espaciales diferentes; ciertamente, el presunto infractor bien puede realizar el acto desleal sin que el presunto ofendido tenga conocimiento de ello, y �ste saber del desarrollo de esa conducta mucho tiempo despu�s de haberse consumado �sta; entonces, una vez el presunto ofendido conoce de la conducta desleal, le empieza a correr el plazo para iniciar la acci�n respectiva en defensa del derecho presuntamente violado, que es de dos a�os, fenecido ese t�rmino y si la intenta, el presunto ofensor puede interponer la prescripci�n; ahora, el presunto ofensor � demandado � tambi�n puede proponer la prescripci�n trienal, la que se computa a partir del instante en que �l ha realizado o consumado el acto desleal.
As� que, tanto en la prescripci�n bienal como en la trienal debe demostrarse el momento en que el presunto ofendido tuvo conocimiento del comportamiento desleal de la contraparte y en qu� momento el presunto ofensor ejecut� o realiz� la primer conducta desleal, de lo contrario no podr�a contabilizarse el plazo se�alado. El principio de la necesidad de la prueba le indica al juzgador el deber de tomar toda decisi�n judicial con apoyo en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (art�culo 174 del C. de P. Civil), esto es, que los medios probatorios para poder ser valorados deben aportarse en los t�rminos se�alados de manera taxativa por el legislador, contrario sensu, su apreciaci�n cercenar�a el derecho de defensa y de contradicci�n de la contraparte; mientras que el principio de la carga de la prueba (art�culo 177 ib�dem) le impone a las partes la obligaci�n de probar los supuestos de hecho en que edifica la demanda, las excepciones, el incidente o el tr�mite especial, seg�n el caso, o sea, que consiste en lo que a cada parte le asiste inter�s en probar, de modo que si el interesado en suministrarla no lo hace, o la allega imperfecta, se descuida o equivoca su papel de probador, necesariamente, ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones; claro est� que como las pruebas una vez allegadas son consideradas o vistas del proceso y no de las partes, las recaudadas por la actora sirven para demostrar los hechos en que se apoyan las excepciones de la contraparte y viceversa.
Como en el sub-lite se alega la prescripci�n trienal, resulta imperativo acreditar con prueba id�nea en qu� instante el presunto ofensor � demandada � realiz� el acto de competencia desleal alegado. La carga probatoria est� en cabeza de la parte que alega la prescripci�n, quien debe darle la convicci�n al juzgador desde que �poca se consum� el comportamiento presuntamente desleal.
Ella sostiene que �El 4 de diciembre de 1998, Plus Representaciones Ltda.. cedi� a Motorkote de Colombia Ltda.. el contrato de distribuci�n exclusiva del producto Motorkote 100 suscrito por la primera con Motorkote Inc., fecha desde la cual se encuentra en el mercado el producto Motorkote 100, distribuido y comercializado por Motorkote de Colombia Ltda..�; tal manifestaci�n se qued� en el simple aserto sin probar, por raz�n que ning�n medio de prueba id�neo alleg� para acreditarlo.
En efecto, tal hecho (3.5 fl. 157) no puede tenerse como confesi�n porque no concurre el requisito de existencia: �Los hechos sobre que versa deben ser favorables a la parte contraria y perjudiciales al confesante�, aqu� sucede lo contrario, el hecho es desfavorable a la contraparte y ben�fico al confesante. El juzgador no tiene convicci�n de que, realmente, la demandada empez� a distribuir el producto Motorkote 100 desde el 4 de diciembre de 1998; viene aqu� el interrogante �si Motorkote Inc., hab�a celebrado con Plus Representaciones Ltda.. contrato de distribuci�n exclusiva del producto Motorkote 100 y �sta, previa autorizaci�n, lo cedi� a la demandada, el 4 de diciembre de 1998, ser� que ese mismo d�a Plus Representaciones provey� del suficiente producto a la demandada y tambi�n, ese mismo, d�a ella lo empez� a distribuir directamente o por intermedio de los comerciantes dedicados al ramo? No es imposible, pero debi� demostrarse.
Para ello debi� aportarse prueba testimonial o documental, tales como facturas que acreditaran que en esa fecha se efectu� por Motorkote Inc. o Plus Representaciones Ltda.., el primer suministro del producto Motorkote 100 y en id�ntica forma probar que, igualmente, en esa misma data lo puso en venta al p�blico en general a trav�s de sus propios establecimientos de comercio o a trav�s de aquellos dedicados a esa actividad mercantil.
El aviso publicado el 27 de diciembre de 1998 en el diario El Tiempo, donde Motorkote Inc. de EE. UU., informa a sus clientes que desde el 4 de diciembre de 1998, la demandada es su representante exclusivo a nivel nacional para la comercializaci�n del productor l�der Motorkote 100 y que la actora ya no es su representante, s�lo prueba que en esa fecha se celebr� el contrato de representaci�n exclusiva, pero no demuestra la fecha en que se inici� la comercializaci�n del producto; no es un secreto que la comercializaci�n de un producto implica varias etapas, tales como que los empleados de la empresa representante visiten a cada uno de los establecimientos de comercio dedicados a la compraventa del producto y los ilustre acerca del cambio de representaci�n, la metodolog�a a desarrollar para el suministro del mismo, la forma de pago etc., todo un procedimiento complejo no simple que implica semanas, incluso meses, y bien puede ocurrir que al expendedor le interesen o no las nuevas condiciones impuestas por el nuevo representante, de ah� que para la Sala no es cre�ble que el d�a en que se suscribi� la representaci�n ese mismo d�a el producto era comercializado o distribuido por la demandada.
Las anteriores puntualizaciones sirven para, sin ambages, sostener la Sala que se desconoce el momento en que la demandada cometi� el primer presunto acto de competencia desleal al comercializar el producto Motorkote 100, de ah� deviene que se carezca de una fecha precisa a efecto de computar el lapso trienal se�alado por el legislador e inferir si la demandante entabl� la acci�n oportunamente o cuando ya hab�a operado la prescripci�n trienal.
Finalmente, as� las cosas la Sala est� exenta de abordar el tema de si el acto desleal achacado es instant�neo o de ejecuci�n sucesiva o continuada. La excepci�n est� llamado al fracaso y se revocar� el fallo en este punto. Actos o conductas alegados como de competencia desleal Por leal se entiende lo que es ver�dico, fidedigno, fiel en el trato o en el desempe�o de un oficio o cargo; en la din�mica de las actividades econ�micas significa ser honorable y honrado frente a los competidores y los consumidores; lealtad es un concepto �tico que implica el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad, del honor y de la hombr�a de bien; mientras que desleal es lo contrario de todos esos principios; la deslealtad econ�mica se presenta cuando el acto sea contrario a las normas de correcci�n que deben regir en el tr�fico econ�mico.
Ahora, no es necesario que el acto desleal venga precedido de mala fe o de la intenci�n tortuosa de buscar el perjuicio del competidor al generar la confusi�n del mercado, la desviaci�n de la clientela, su desorganizaci�n interna o cualquiera de los otros postulados que enuncia el Cap�tulo II de la Ley 256 de 1996, basta simplemente en que se adopte una actitud negligente o culposa, es decir, una conducta a�n desprovista de mala intenci�n pero con capacidad para crear los mismos efectos perjudiciales.
As� lo ha expuesto la H. Corte al estudiar el derogado art. 75 del C. de Comercio, perfectamente aplicable al caso presente: � A diferencia de lo que parece insinuar en t�rminos generales el art�culo 75 del C. de Cio. en el sentido de consagrar all� la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la instituci�n de la competencia desleal, el numeral 9� de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar as� mismo como tal cualquier conducta culposa de aquel que, siendo contrario a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales.
No es entonces indispensable la existencia del dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa tambi�n puede dar lugar a ella, cualquiera sea el grado de la misma� (Sentencia 26 de julio de 1996). Aprecia la Sala, de entrada, que la actora en el libelo de demanda le achaca a la demandada los siguientes comportamientos desleales: desviaci�n de la clientela, confusi�n, enga�o e imitaci�n, pero ahora al sustentar el recurso hace menci�n solamente del acto de confusi�n, de ah� que puede pensarse que los dem�s los desech� que no los ve configurados, que desiste de ellos, m�s sin embargo, se analizar�n en su totalidad.
Desviaci�n de la clientela y enga�o Son actos de desviaci�n de la clientela, entre otros, los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios y los que sean contrarios a las costumbres mercantiles dirigidos a la misma finalidad. Los primeros tienen una doble acepci�n, de un lado se encuadran en esta conducta todas aquellas manifestaciones que asignen m�ritos, peculiaridades, facultades o caracter�sticas de tipo positivo sobre el competidor que las emite o sobre un producto, sin que dichos m�ritos existan realmente.
Es poco importante si el hecho meritorio existe en otra persona o producto, si est� en cabeza de otro competidor; la raz�n del reproche en el obrar de esta forma de descr�dito radica en ameritar sobre algo que no tiene tal calidad; se prohiben esas manifestaciones porque pueden desplazar la clientela del competidor, porque �stos deducir�n que si a determinado producto se atribuyen cualidades inmejorables pueden confiar en �l y comprarlo, consumirlo, pero en verdad tal producto carece realmente de la calidad supuesta.
Analizado, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana cr�tica, el acervo probatorio adosado, como lo exige el art. 187 del C. de P. Civil, sin per�frasis, se arriba a la conclusi�n que ninguno de ellos da cuenta de los actos ejecutados por la demandada tendientes a desacreditar el producto Superkote 2000 o endilgarle, al producto Motorkote 100 y Motorkote Gold, virtudes, caracter�sticas o especialidades de que carecen; es la actora quien public� un aviso de prensa (fl. 178) donde le asigna peculiaridades a su producto Superkote 2000;
El an�lisis comparativo elaborado por el Centro de Investigaciones al Consumidor; la Resoluci�n No. 9964 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio, confirmada por la Resoluci�n 11992 de 30 de marzo de 2001, donde se resolvi� negar el registro de Motorkote 100; y las muestras de la presentaci�n del producto no son indicadores de difamaci�n ni desprestigio del producto Superkote 2000, como tampoco le asignan cualidades y m�ritos a Motorkote 100 y Motorkote Gold que no tienen.
Actos de Confusi�n El vocablo confusi�n conforme al Diccionario de la Real Academia es � Acci�n y efecto de confundir (perturbar, desordenar); perplejidad, desasosiego, turbaci�n de �nimo; equivocaci�n, error; abatimiento, humillaci�n; afrenta, ignominia�; entonces, un acto de confusi�n del presunto infractor es inducir a la clientela o al p�blico en general a que se equivoque, yerre o se confunda al momento de adquirir el producto.
Se logra tal cometido asignando una marca o nombre similar, verbi gracia, TRIANON y TRIANOM, CUEROTES y CUEROTEZ; CHEVROLET y CHEBROLEP etc. Al comparar el nombre de los dos productos, SUPERKOTE 2000 con el de MOTORKOTE 100 y MOTORKOTE GOLD, no aprecia la Sala ning�n acto de confusi�n all�. Si bien, se presenta identidad entre cuatro s�labas �KOTE�, lo cierto es que las restantes s�labas que integran el apelativo son diametralmente diferentes, SUPER con MOTOR y 2000 con 100 y GOLD.
Al leer el nombre del producto que presuntamente causa confusi�n, MOTORKOTE 100 y el que distribuye la actora SUPERKOTE 2000, son perfectamente diferenciables aunque ambos presten id�ntico servicio o se destinen para el mismo prop�sito y, al leer �ste ultimo y MOTORKOTE GOLD la diferencia es m�s distante, abismal porque el primero es aceite y la segunda una crema protectora.
Cotejadas las presentaciones tampoco, la Sala, encuentra confusi�n, error o equivocaci�n: la figura del envase de MOTORKOTE 100 y MOTORKOTE GOLD es completamente distinto al envase de SUPERKOTE 2000; el tama�o y color de las letras de las marquillas son diferentes, los del primero son fondo azul, letras rojas, negras, amarillas y blancas, los del segundo producto fondo amarillo oro, letras rojas, negras y la foto de un autom�vil, mientras que las del �ltimo fondo negro, letras rojas, blancas y zapote, es decir, altamente diferentes; observada la forma y color de la tapa de los envases tambi�n se aprecia la disparidad o desigualdad.
Actos de imitaci�n En p�rrafo anterior se se�alaron las protuberantes y enormes diferencias que se observan en la presentaci�n de los productos: el dise�o de los envases; el color y boceto de la tapa; el esquema de la marquilla; forma, color y clase de letra utilizada; el contenido de la propaganda; de ah� que no es posible arribar a la conclusi�n, en desacuerdo con la censura, que la demandada con el producto MOTORKOTE 100 y MOTORKOTE GOLD est� calcando, plagiando o remedando el producto SUPERKOTE 2000.
La �nica similitud que se aprecia consiste en el material en que esta elaborado el envase, ambos son en pl�stico, pero este hecho es intrascendente no constituye un acto de imitaci�n. Ninguna credibilidad, valoraci�n y apreciaci�n le otorga la Sala al an�lisis comparativo elaborado por el Centro de Investigaciones al Consumidor CICO, por lo siguiente: No se esta frente a una prueba trasladada por no concurrir en ella los requisitos del art. 185 del C. de P. Civil, porque se racaud� sin la intervenci�n de la demandada.
Si bien el art. 10 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998 dispone que �Para la solicitud, aportaci�n y pr�ctica de pruebas, adem�s de las disposiciones generales contenidas en el C�digo de Procedimiento Civil y dem�s disposiciones, se dar� aplicaci�n a las siguientes reglas: 1. Cualquier de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podr� presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.
De existir contradicci�n entre varios de ellos, el juez proceder� a decretar el peritazgo correspondiente�, all� no se le impone al juzgador que, ese experticio extrajudicial que adosa la parte oportunamente, sea apreciado y valorado, si ello fuera as� se estar�a cercenando los presupuestos de la prueba trasladada y se estar�a ante una prueba nula, porque en su recepci�n no se cumplieron las formas propias para su recaudo prevista en el art. 294 y ss. del C�digo de Procedimiento Civil.
En el remoto evento que esa pericia tuviera que apreciarse tampoco habr�a lugar a ello, porque el estudio se hizo sobre la posible confusi�n de marca �SUPERKOTE� vs. �MOTARKOTE Y MULTIKOTE� (fl. 86) y los productos objeto de litis son SUPERKOTE 2000 vs. MOTORKOTE 100 y MOTORKOTE GOLD. Los razonamientos a que arrib� la Superintendencia de Industria y Comercio en las Resoluciones No.9964 de 2000 y No.11992 del 30 de marzo de 2001, que resolvi� negar el registro de la marca MOTORKOTE 100, jam�s tendr�n efecto vinculante frente a la Corporaci�n, primero porque �sta no producen efecto de cosa juzgada respecto de esta litis, pues all� se debatieron cuestiones jur�dicas distintas a las planteadas en este asunto, y por el hecho que se le haya negado el registro no puede inferirse, ipso facto, que se est� en presencia de actos de competencia desleal, porque como enantes se analiz� no se demostr� ninguno de los actos desleales achacados; y, segundo el juzgador en sus providencias y fallos solo est� sometido al imperio de la ley, mientras que la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial (art. 230 de la C. P.).
Relaci�n de causalidad Consiste en que debe existir un v�nculo de causa ente los actos de competencia desleal alegados por la actora y la demandada, es decir, que debe existir prueba que lleve a la convicci�n al juzgador de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por la demandada, contrario sensu, esas conductas quedar�an desligadas de la �rbita de la empresa competidora, porque bien puede ocurrir que los il�citos comerciales se hayan consumado pero que se desconozca o no se demuestre qui�n fue el competidor que los haya practicado, porque resulta imperioso que prueba de que los actos ilegales los ejecut� a quien se cit� y vincul� como parte demandada.
Como en precedencia se analiz� el expediente es fiel reflejo de la orfandad probatoria de que hizo gala la demandante para demostrar los actos desleales achacados a la demandada, pues ninguno de los medios de prueba aportados dieron la convicci�n a la Sala que, verdaderamente, esos comportamientos ilegales los estaba ejecutando la demandada.
Finalmente, se deber� revocar la sentencia apelada, se acceder� a la excepci�n llamada inexistencia de los supuestos actos de competencia desleal y se negaran las s�plicas. DECISION Por lo expuesto, el Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogot� D. C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la rep�blica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- REVOCAR los numerales 1� y 2� de la Resoluci�n No. 06311 de 28 de febrero de 2003 pronunciada en la Superintendencia de Industria y Comercio, y en su lugar se DISPONE: 1.1.- ACOGER la excepci�n de fondo llamada por la demandada INEXISTENCIA DE LOS PRESUNTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. 1.2.- NIEGANSE las pretensiones del escrito demandatorio. 1.3.- CONDENAR a la demandante en las costas de ambas instancias.
T�sense las del Tribunal. C�PIESE Y NOTIF�QUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO JOSE ELIO FONSECA MELO MAGISTRADO ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO MAGISTRADO PAGE 21 Exp. 2002-0488-01 Competencia Desleal American Friction Lube Ltda.. Vs. Motorkote Colombia Ltda.. PAGE ?OS����# $ ' - � � � � � c d HI��� % & ' h"i"�&�&�&�&�&����йй�А�}�m������й��}��X���m�(h�wMh�wM5�6�OJQJ\�]�^JaJ h�wMh�wM5�OJQJ^JaJ %h�wMh�wM6�OJQJ\�]�^JaJ %h�wMh�wM5�6�OJQJ]�^JaJ *h�wMh�wM6�OJQJ]�^JaJ mH sH h�wMh�wMOJQJ]�^JaJ h�wMh�wM"h�wMh�wM6�OJQJ]�^JaJ h�A6�OJQJ]�^JaJ h�wMh�wMOJQJ^JaJ "(?@ABQRS������# $ ' �����������������$�L��^�L`��a$gd�A ���^�`��gd�A��`��gd�A $��`��a$gd�Agd�A $��`��a$gd�A�f�]�f�gd�A��`��gd�A��`��gd�A��`��gd�A��@���' ( - � � � � � � c d � � � � ��IJ��P��������������������� � ��^� `��gd�A & F �~ ���^�`��gd�A��`��gd�A��`��gd�A��`��gd�A $��`��a$gd�APQ hiHI��� � % & ' h"i"�&�&�&�&�&������������������������`��gd�A$�R��^�R`��a$gd�A��5$7$8$9DH$`��gd�A $��`��a$gd�A��`��gd�A�&�&* *@.A.B.d.e.f.e0f0 2 2�7�7�7�7�7�7;;�=������������������������`��gd�A��5$7$8$9DH$`��gd�A $��`��a$gd�A��`��gd�A $��`��a$gd�A�&B.c.d.f.e0f0 2 2�7�7�7ET�W�WXMXNXsXtX;Z �?�}�~�*�+�T�U������������������������������������������`��gd�A��`��gd�A $��`��a$gd�A��5$7$8$9DH$`��gd�A��O�P�˚̚N�O�b�c�� �����^�_�� �(�)�����שة����������������������� $��`��a$gd�A� ��5$7$8$9DH$^� `��gd�A��5$7$8$9DH$`��gd�Aةg�h�ǭȭv�w�x�������;� �?�@�A����������`��gd�A����&`#$�h]�h @�8 T�tulo$a$ 5�6�]�>J@> Subt�tulo$a$ 5�6�]�`�O` Body Text 2 $� 5$7$8$9DH$`� a$6�aJmH sH fC@"f Sangr�a de t. independiente$� `� a$6�]�RB@2R Texto independiente$a$ 5�6�]�jR@Bj Sangr�a 2 de t. independiente$��`��a$6�]�pS@Rp Sangr�a 3 de t. independiente$��`��a$ 5�6�\�]�RP@bR Texto independiente 2$a$6�]�8)@�q8 N�mero de p�gina\ @�\ Encabezado ��8!5$7$8$9DH$6�aJmH sH N @�N Pie de p�gina �C�" 5�6�\�]�A������(?@ABQRS������#$'(-������cd������I J � � PQ hiHI����%&'hi� � � � � � " "@&A&B&d&e&f&e(f( * *�/�/�/�/�/�/33�5�59E:E�G�GALEL�OPPMPNPsPtP;R ~?~}�~�*�+�T�U�����������������O�P�˒̒N�O�b�c�� �����^�_�� �(�)�����סءg�h�ǥȥv�w�x�������;� �?�B��0���@0���0���0��p�0��p�0���@0���@0���0��p�@0���@0���@0���@0���@0��@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0��8 0���@0���@0���@0���@0���@0���@0��� 0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0��(@0���@0��@0��@0��@0��@0��@0��@0�(@0���@0�� �@0�� �@0�� �@0�� �@0�� �@0�� �@0�� (@0���@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&�@0�B&(@0���@0�NP�@0�NP�@0�NP�@0�NP�@0�NP(@0���@0��S�@0��S�@0��S�@0��S�@0��S(@0���@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y�@0��Y(@0���@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{�@0��{H@0��{�@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0����@0���8 0��{�@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0��@0����0���@0���@0��My00 My00 My00My00�@0���@0��My00�0W|| (?QRS������#$'(-��B�Oy00My00�Oy00�My00�My00�Oy00�My00�My00�My00�My00�My00�My00�My00�My00�My00�My00�Oy00��0����wq|��&V^w�A�Z`ch' P�&�=S^o|�ة9�:�A�[]^_abdefgi@�\ qx�!����!���jq������_efnos*23; 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