05837310400220210014101 · Tribunal de Antioquia

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE ANTIOQUIA SALA DE DECISIÓN PENAL M. P. NANCY ÁVILA DE MIRANDA 1 Radicado único 05-837-31-04-002-2021-00141 Radicado Corporación 2022-0973-2 Absueltos GUSTAVO GERMÁN GUERRA GUERRA/ JAIME ANDRÉS JIMÉNEZ URREA / NELSON TORRES REBOLLEDO Delito PECULADO POR APROPIACIÓN Y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Decisión REVOCA / CONDENA Medellín, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Aprobado según acta Nro. 034 1.

ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo, 1 El presente código QR refleja la trazabilidad de la decisión de la Magistrada Ponente, hasta su entrega en la Sala de la Secretaría de la Sala Penal para su notificación. Para su lectura se requiere la aplicación- descargar en Play Store lector QR Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 2 el 30 de junio de 2020, mediante la cual absolvió a los señores GUSTAVO GERMÁN GUERRA GUERRA, NELSON TORRES REBOLLEDO en calidad de coautores y JAIME ANDRÉS JIMÉNEZ URREA en calidad de interviniente, por los punibles de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN, siendo víctima la Alcaldía Municipal de Arboletes. 2.

HECHOS Consignados en el escrito de acusación, y retomados por el a- quo en su decisión, de la cual se extraen los siguientes hechos: “Los hechos fáctica y jurídicamente relevantes que motivan la acusación se presentaron en desarrollo de las irregularidades en la etapa de trámite y celebración del contrato de compra venta No 074 de 2010, suscrito entre el Alcalde de Arboletes GUSTAVO GERMAN GUERRA GUERRA y el contratista JAIME ANDRES JIMENEZ URREA, en la medida que careció de un adecuado estudio de conveniencia y no se cumplieron los requisitos para la escogencia del éste, lo que culminó en la esquilmación de los recursos públicos, tampoco se adelantó un seguimiento técnico, jurídico y contable como lo exige la normatividad en este tipo de casos.

El objeto de esta contratación fue la “Compra venta de 720 kits escolares para la población estudiantil de los niveles I y ll del SISBEN del municipio de Arboletes “por la suma de $ 14.400.000” El contrato No 074 fue adjudicado por el burgo maestre el 2 de febrero de 2010 a través de la Resolución No 080 sin observancia de unos presupuestos legales establecidos en el estudio de conveniencia que eran de obligatorio cumplimiento, y de conocimiento de los funcionarios de la administración que estaban a cargo del proceso de selección. La génesis del contrato obedeció a que el día 20 de enero de 2010, el señor NELSON TORRES REBOLLEDO en calidad de Secretario de Educación, Cultura y Deportes del Municipio de Arboletes a través de oficio sin número presentó los estudios previos y documentación adelantados ante la necesidad de contratar prestación de servicios: compra venta de 720 kits escolares para Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 3 la población estudiantil nivel I y II del SISBEN, a consideración del señor alcalde GUSTAVO GERMAN GUERRA GUERRA.

Dicha sustentación de los estudios previos se basó en la situación de pobreza que se evidencia en las familias de Arboletes debido a las pocas oportunidades laborales, por lo que resulta fundamental el apoyo que se pueda brindar a la población estudiantil Nivel I y II del SISBEN con la donación de kits escolares y así motivar a la población para que se vincule y permanezca en los procesos educativos.

En esta base de datos del SISBEN, no se hizo una segmentación para identificar los menores que se iban a beneficiar y que debían estar dentro de la Iista de las familias vulnerables. El Señor TORRES REBOLLEDO, al suscribir los estudios previos que son la columna vertebral de la contratación estatal, NO ESPECIFICO, NO DETERMINÓ, A QUÉ POBLACIÓN ESTUDIANTIL DE ARBOLETES LES IBA a ENTREGAR EL KIT ESCOLAR, NO HUBO UNA RELACIÓN DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS A LAS QUE PERTENECIERA EL ALUMNO, NO HUBO RELACION DE ALUMNOS CON NOMBRE Y APELLIDO, TAMPOCO LOS GRADOS A LOS QUE PERTENECIAN LOS BENEFICIARIOS SI ERAN DE PRIMARIA Y/o BACHILLERATO, O ERAN PARA AMBOS, NO DETERMINÓ LAS EDADES, NI ESTABLECIÓ QUIÉN HARIA LA ENTREGA QUÉ FUNCIONARIO DE LA ALCALDIA, NO SE DETERMINÓ SI HABA PARTICIPACIÓN O ENTREGA de los KITS POR ALGUN RECTOR, NI BAJO QUE PARAMETROS 0 SÍ SERÍA EN CONJUNTO, circunstancias que dejan claro la FALTA DE PLANEACIÓN EN LA PLAUSIBLE LABOR QUE NACIÓ FRACASADA, NO SE SUPO A QUIEN IBA A MOTIVAR el señor Nelson Torres PARA NO DESERTAR DE LA EDUCACION Y A CONTRARIO SENSU QUE CUMPLIERA UN PLUS EN SU VIDA DE ESTAR PREPARADO PARA HACER UNA COLOMBIA MEJOR COMO LO MENCIONABA EN SUS ESTUDIOS PREVIOS.

Incluso dentro de los estudios de conveniencia y oportunidad no se tuvo en cuenta un análisis de mercado, un análisis histórico de precios o cotizaciones que hubiesen determinado el valor del kit a contratar, no se tiene claro cómo se llegó a establecer el número de kits por comprar ni el número de alumnos que se iban a beneficiar, no se tuvo claro si eran de los dos planteles educativos de Arboletes o también eran para los estudiantes de los corregimientos.

El tipo de contrato que se eligió para llevar a cabo el objeto contractual fue la compraventa, pero aun así se refería en la argumentación de los estudios previos del contrato como de “obra” cuando se presumía que era de compraventa. Los estudios de conveniencia fueron la gestación del contrato de compra venta No 074 de 2010, se estableció en la cláusula Décima Tercera.

Interventoría. La interventoría del presente contrato estará a cargo del SECRETARIO DE EDUCACION PARA LA RECREACION, EL DEPORTE Y LA CULTURA MUNICIPAL o de la persona que designe el señor alcalde. El interventor ejercerá funciones de supervisión y vigilancia Técnica, Administrativa y Financiera del contrato. Para la época de los hechos el Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 4 interventor era el mismo funcionario que elaboró los estudios previos, es decir, el señor TORRES REBOLLEDO.

Los resultados de los EMP nos indican que no se encontró información referente a informes de interventoría elaborados por el funcionario para el año 2010 dentro de la carpeta contractual No 074, razón por cual puede el ente acusador afirmar con probabilidad de verdad que el señor TORRES REBOLLEDO no cumplió con su función de interventor, cuando en forma dolosa hizo caso omiso a sus compromisos contractuales incumpliendo de esa forma con los postulados y obligaciones legales de la figura de la interventoría que tiene como fin proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción, y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, razón por la cual las entidades públicas se encuentran en la obligación de vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un interventor.

Función que brilló por su ausencia. Lo anterior repercute inmediatamente en los términos de la cláusula TERCERA respecto a la FORMA DE PAGO del contrato que reza: “EL MUNICIPIO DE ARBOLETES pagará al contratista la suma antes mencionada una vez que el Municipio reciba a entera satisfacción los artículos que se adquieren, previa acta de entrega y recibo del Almacén Municipal, e informe presentado por el interventor del contrato y la certificación sobre la entrega del bien expedida por él mismo”, hecho que conllevó y contribuyó con probabilidad de verdad que se le pagarán al contratista JIMENEZ URREA la suma de $14.400.000 obligaciones que no fueron cumplidas por la Administración Municipal representada por el hoy acusado TORRES REBOLLEDO ni por el contratista ni por el almacenista, ya que esos documentos no obran en la carpeta contractual lo que indica con probabilidad de verdad que dicha entrega de elementos no se efectuó y que el dinero no se invirtió en el objeto contractual, empero si se pagó la suma acordada o pactada al contratista.

Dentro de los criterios de selección en los estudios previos, se hizo mención al factor económico y una puntuación hasta de 1000 puntos y se relacionaron los documentos habilitantes así: pasado judicial, antecedentes disciplinarios, antecedentes fiscales, fotocopia cédula de ciudadanía y tener experiencia en contratos similares con la presentación de copia de acta final o liquidación de un máximo de dos contratos cuya sumatoria sea igual al presupuesto oficial expresado en S.M.L.M.-V.; y por último las exigencias de las garantías que se exigen al contratista para amparar posibles riesgos que garanticen las obligaciones a favor del Municipio, las que se concretaron en calidad, cumplimiento e indemnidad.

Al verificar los documentos que componen el proceso contractual se puede advertir con probabilidad de verdad que el contratista no cumplió con los requisitos de “tener experiencia en contratos similares con la presentación de copia Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 5 de acta final o liquidación de un máximo de dos contratos cuya sumatoria sea igual al presupuesto oficial expresado en S.M.L.M.- V. Esto genera una selección de un contratista que no cumplía con los requerimientos que se pactaron por la entidad municipal porque si bien es cierto la modalidad de contratación exige un procedimiento corto y ágil que no exige el agotamiento de muchas etapas, también lo es que no exonera a la administración de aplicar los principios de planeación, transparencia, imparcialidad y responsabilidad garantizando la selección objetiva que permita obtener la oferta más favorable y no la escogencia caprichosa y subjetiva dados los lazos de amistad que existían entre las partes, máxime que los resultados de la investigación arrojan, que entre el señor Alcalde y el contratista entre el 1º de enero de 2008 y el 11 de marzo de 2010 se suscribieron alrededor de 20 contratos con distintos objetos a pesar que el señor JAIME ANDRES JIMENEZ URREA era propietario de una cacharrería o papelería con razón social La Esfera y a pesar de ello suscribió contratos de obra pese al objeto social de su negocio, el que sí coincide para la compra de los kits escolares y era una persona ampliamente conocida por el señor Alcalde y los funcionarios de la administración. Es así como se avizora una trasgresión al principio de transparencia y selección objetiva que estipula la Ley 80 de 1993 (art 24), pero aun así fueron avalados por el señor Secretario de Educación y de Cultura Nelson Torres y el señor alcalde GUERRA GUERRA.

A través de la investigación se estableció con probabilidad de verdad que el señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA, a fin de dar credibilidad y justificar la experiencia en términos distintos al solicitado en los estudios previos de forma laxa y dolosa, presentó distintas hojas de vida en las que sustentaba disímiles tiempos de experiencia que no coinciden con la realidad, en uno se refirió a 7 años y en otro a 17 años esto con el fin de hacerse merecedor del contrato cuando no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la Alcaldía para este tipo de negociaciones.

Además de lo anterior, el señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA, recibió del alcalde municipal como ordenador del gasto a través de orden de pago 0101 del 19 de febrero de 2010, comprobante de egreso No 0157, la suma de 14.400.000 pesos, cuando no cumplió con la entrega de los 720 kits escolares al municipio en los términos de la cláusula tercera del contrato, es decir, no suscribió previa acta de entrega y recibo del Almacén Municipal, ni como se dijo anteriormente por el interventor del contrato, pues así lo indican los EMP recaudados por la Fiscalía, luego el municipio no recibió a entera satisfacción los artículos a los que el contratista se comprometió a comprar y entregar.

A través de los EMP el ente acusador pudo establecer que los rectores de las Entidades Educativas de Arboletes ni de los Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 6 corregimientos crearon la necesidad de los kits escolares, ésta fue creada por la solicitud del señor Alcalde al propietario y gerente cuando solicitó a la empresa Colanta la donación de los kits escolares, Cooperativa con domicilio profesional en la ciudad de Medellín y en febrero de 2010 donó a la alcaldía de Arboletes 1.632 kits escolares, con valor unitario de $ 1.450 Y con un valor total de $2.366.400; situación o hecho que coincide con la fecha de suscripción del contrato y la ejecución del mismo.

Lo que denota con probabilidad de verdad que el señor alcalde GUSTAVO GERMÁN, conocía y sabía de dicha donación, y aun así realizó todos los trámites precontractuales a fin de celebrar un contrato de adquisición de elementos escolares con el único objetivo de beneficiar un tercero, que no era otro que al contratista JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA a quien se le pagaron los 14.400.000 pesos.

Tampoco hubo plan anual de compras por parte de la Alcaldía, es decir, no hubo lista de bienes que pretendiera adquirir la administración para el año 2010, no se señaló la necesidad, no se relacionó qué satisface la necesidad, no se indicó el valor estimado del contrato ni la fecha aproximada en la cual se iniciaría el proceso de contratación, y no estaba planeada porque se solicitó fue una donación por la primera autoridad municipal a una empresa de derivados lácteos, donación que posteriormente convirtieron en contrato de compraventa de 720 kits escolares con los resultados ya ampliamente conocidos Pese a todo Io anterior, el contrato fue tramitado y celebrado por parte del señor exalcalde GUSTAVO GERMAN GUERRA GUERRA, cuando este objeto presuntamente contractual no cumplía con los requisitos mínimos para ser llevado a cabo como una necesidad clara, con falta de estructuración de los estudios previos, con un contratista que no acreditó la experiencia requerida, y no suscribió acta de entrega y recibo del Almacén Municipal para cumplir con el objeto contractual, pero aun así lo firmó como ordenador del gasto y aprobó los traslados de dinero para efectuar los pagos en favor del contratista, al señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA, los que se hicieron a través de orden de pago No 0101 del 19 de febrero y comprobante de egreso No 0157 del 23 de febrero de 2010 por la presunta adquisición o compra de los 720 kits escolares que contenían 6 cuadernos cosidos pasta dura, 1 caja de 12 colores, 2 lapiceros rojo y azul, 2 lápices, 1 borrador kaira nata, 1 sacapuntas, y una regla Io que arrojó la cuantía total de 14.400.000.

En ese orden de ideas, la Fiscalía General de la Nación, ha establecido, que para la vigencia de 2010 (febrero),se desarrollaron una serie de actividades al interior de la administración municipal de Arboletes, dirigidas a que el señor JAIME ANDRES JIIMENEZ URREA en calidad de contratista, se apropiara de recursos públicos en favor propio, gracias al Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 7 desarrollo de las conductas desplegadas por parte de NELSON TORRES REBOLLEDO en calidad de Secretario de Educación, Cultura y Deporte y del señor GUSTAVO GERMAN GUIERRA GUERRA en calidad de Alcalde del Municipio de Arboletes, peculado doloso que ha sido cuantificado en la suma de $14.400.000, procedentes deI pago del contrato de compra venta No 074 de 2010”.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El día 3 de marzo de 2021 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Arboletes – Antioquia, se les imputó los delitos a los procesados de Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales en concurso heterogéneo con el delito de Peculado por Apropiación, de los cual no se allanaron a los cargos.

Contra los procesados no se solicitó imposición de medida de aseguramiento. La etapa de conocimiento fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo, impulsando la audiencia de formulación de acusación el 28 de junio de 2021, la que se ciñó a los términos consignados en el escrito de acusación, en tanto que la preparatoria tuvo su espacio el día 14 de octubre siguiente, para finalmente adelantar el juicio oral, los días 25 de enero y 13 de junio de 2022, culminando con sentido de fallo de carácter absolutorio en favor de los acusados Gustavo Germán Guerra Guerra, Nelson Torres Rebolledo y Jaime Andrés Jiménez Urrea.

4. LA SENTENCIA APELADA Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 8 El fallador de primer nivel, luego de hacer un análisis de cada una de las conductas punibles por las cuales fueron acusados Guerra Guerra, Torres Rebolledo y Jiménez Urrea, así como de las pruebas testimoniales y documentales allegadas al debate público, concluyó que en el presente caso la decisión anunciada, no obedece al pedimento hecho al final del juicio por la Fiscalía, ni por la Unidad de Defensa, sino a la inexistencia de elementos de prueba que fundamenten una decisión condenatoria.

Explicó que al no demostrarse por parte de la Fiscalía la disponibilidad funcional respecto de los bienes objeto de apropiación y una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia entre el dinero objeto de apropiación que es uno de los elementos del tipo respecto al señor Torres Rebolledo, el Despacho procederá absolverlo frente al delito de peculado por apropiación, lo mismo en cuanto al señor Gustavo German Guerra Guerra al no demostrarse ese elemento subjetivo del tipo penal de peculado por apropiación, que se deduce de la modalidad dolosa al tenor de lo previsto en el artículo 22 del C.P., toda vez que el dolo comprende todos los elementos objetivos del tipo y consiste por lo tanto, en el ánimo de apropiación definitiva- ánimo de tener la cosa como propia o en expresión jurisprudencial animus rem sibi habendi, lo cual precisamente distingue el peculado por apropiación del peculado por uso.

Para la primera línea, en el presente caso no se presentó el elemento subjetivo, en tanto, no existe duda en cuanto a la no existencia de los kits escolares, ya que no se logró demostrar que Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 9 los mismos no existían, pues existe documentación que demuestra lo contrario y los rectores de las instituciones educativas que desfilaron en el juicio no fueron todos los del Municipio de Arboletes que se encontraban bajo los estratos 1 y 2, además los rectores que fueron citados no estaban pendientes de todas las subsedes que componían los colegios de los cuales eran rectores, sin que puede desconocerse además que los kits escolares que fueron adquiridos por la Administración, pudieron ser entregados a través de los líderes de las juntas de acción comunal, como lo refirió un padre de familia (Víctor Urango), donde si bien su dicho podía beneficiar a los acusados, pues se contradijo cuando en un momento de la declaración refirió que los kits escolares venían unas tulitas, pero después hizo referencia a que esto no lo había dicho, lo cual no es cierto, tal como se puede corroborar con el audio de su declaración, no puede desconocerse su dicho cuando refiere que a su hijo le entregaron unos kits para el año 2010, a través de los líderes de las juntas de acción comunal, ya que es coherente con lo que indica el testigo de la fiscalía Roger Rebolledo, cuando explica, que los kits escolares que eran entregados con el logo tipo de Colanta, se entregaban en la caseta comunal que quedaba al frente del Colegio, por ello, la duda del Despacho, de que los kits escolares no solo se entregaban directamente en los colegios, sino también a través de los líderes de las juntas de acción comunal, los cuales en este caso no fueron citados por la Fiscalía, ni tampoco todos los rectores o mono-docentes encargadas de administrar las instituciones educativas o subsedes que componían las mismas.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 10 En lo que respecta al señor Jaime Andrés Jiménez fue quien en ultimas recibió el dinero objeto del contrato 0074, pero en virtud a la factura de venta 6323 del 19 de febrero de 2010 por valor de catorce millones cuatrocientos mil pesos emanada por Cacharrería La Esfera de Jaime Andrés Jiménez y la orden de compra 0001 del 19 de febrero y la solicitud de pedido de 720 kits escolares, documentos estos que no fueron objeto de falsedad y fueron recopilados por el señor José Antonio Carreño (testigo de la fiscalía), de ahí la existencia de los mismos, por ende, no puede predicarse que los mismos no existieron, por consiguiente, los dineros se encuentran soportados en el contrato de compraventas 074, por lo que no se puede predicar una apropiación, cuando los kits ingresaron al almacén conforme lo indica el almacenista en el juicio oral.

Con base en todo lo anterior dictó el a quo un fallo absolutorio, con el cual selló que los tres acusados no actuaron interesados en defraudar la ley, pues del material probatorio no se evidenció lo propio, permaneciendo incólume la presunción de inocencia.

5. LA APELACIÓN Una vez notificadas las partes de la decisión en estrados, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, sustentándolo oportunamente por escrito con el fin de que se emitiera un fallo de sustitución condenatorio. 5.1 La fiscalía como recurrente Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 11 El señor Fiscal 54 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Turbo, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso y sustentó el recurso de apelación. Para el efecto, luego de referirse a algunos de los hechos valorados en la decisión, considera que se presentó una indebida valoración de la prueba testimonial como quiera que el proveído cuestionado se acudió a fragmentos del registro que conviene a la parte o donde se generó algún ápice de imprecisión. Recrimina el poco análisis valorado al testigo Diego Blanco Meneses, en tanto, “un testigo que fue objeto de interrogatorio directo, contrainterrogado por la defensa por cerca de media hora, sea objeto de valoración en una sentencia, en tan solo cuatro (4) líneas totalmente descontextualizadas, sin ninguna clase de análisis”.

Similar apreciación plantea de la declaración rendida por la testigo e investigadora del ente acusador Blanca Cecilia Arévalo, quien dio lectura a los documentos correspondientes al contrato 074 de 2010, los cuales se encontraban en la carpeta de dicho contrato, quien al mismo tiempo exteriorizó, auscultar con los funcionarios de la alcaldía si existía otra carpeta o documentos adicionales que pertenecieran al contrato 074 de 23010, topándose con una respuesta negativa.

Si bien el a-quo indicó que la Fiscalía debió citar a presidentes de juntas de acción comunal, a fin de establecer la existencia de los salones comunales donde se realizaban las entregas de Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 12 los kits escolares, pasó por alto el funcionario que dichas manifestaciones fueron realizadas por los testigos de la defensa, sin que ninguno de los testigos de la Fiscalía mencionara entrega alguna en centro de educación ni en otro lugar diferente.

Con base en lo anterior, solicita a esta Corporación se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se emita sentencia absolutoria. 5.2 En su calidad de no recurrente la Defensa técnica del acusado Nelson Torres Rebolledo. Considera que la intervención del apelante, es errónea pues pretende modificar el contenido de la sentencia basado en apreciaciones personales infundadas que demuestran desconocimiento de las pruebas practicadas en sede de juicio oral.

En esencia, el juez de primera instancia es claro al señalar los motivos por los cuales duda de la no existencia de los kits escolares, porque es contundente la prueba testimonial y documental tanto de la defensa, como de la fiscalía, sobre la existencia de los 720 kits escolares, como también es probado el ingreso de la mercancía al almacén municipal de Arboletes.

Siendo este punto muy debatido por el impugnante, al considerar que la constancia de ingreso no debió ser valorada como prueba de descargo, indicando el fiscal: Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 13 “El a quo desestimo a todas luces las afirmaciones que este testigo quien manifestó que no recordó recibir los kits escolares pero que estaba su firma en este documento (ilegible en algunos apartes), entonces si habían ingresado al almacén y es que se hablan de 720 kits escolares y es poco creíble que no se recuerde le dicho de que si ingresaron.

¿Cómo puede ser tenido en cuenta un documento ilegible es sus aspectos más fundamentales y este a su vez sirva se sustentó jurídico?” Como un error de redacción por parte del recurrente se debe tomar el término “desestimó”, cuando este hace referencia a la manifestaciones del almacenista, Rubén Darío Pastrana, porque es todo lo contrario, el Juez Segundo Penal del Circuito de Turbo, actuando en derecho, dio plena validez al reconocimiento de firma y contenido hecho por el testigo de la defensa, entendido como el procedimiento de acreditación e incorporación de prueba, reconocido positivamente por quién fungía como almacenista, así que no se compadece la inconformidad del apelante, si se tiene en cuenta que la fiscalía siempre tuvo conocimiento de tal documento, tanto así que el investigador José Antonio Carreño, lo recolecto como evidencia documental y lo aportó en el informe de investigador, pues es extraño que no fuera tenido en cuenta por el delegado de la fiscalía para verificar su valor probatorio, que a contrario sensu, si verificó la defensa convirtiéndola en pieza fundamental de su conjunto instrumental.

Finalmente, respecto al reproche del fallador de primera instancia hacia el censor en cuanto a: “El a quo indico que la Fiscalía debió citar a presidentes de juntas de acción comunal en donde eran en los salones comunales se entregaron los presuntos kits escolares” Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 14 Considera la defensa que tal reconvención se encuentra totalmente justificada, si se tiene en cuenta que en los hechos jurídicamente relevantes, el ente acusador estableció como única hipótesis de distribución de los kits escolares, los docentes y directivos docentes de las escuelas y colegios del municipio de Arboletes, sin tener en cuenta otras posibilidades como la empleada por los acusados, de realizar la entrega del material escolar por intermedio de las juntas de acción comunal, hecho probado a través de prueba testimonial.

La petición de revocar la sentencia absolutoria además de infundada, es incongruente con lo planteado en el escrito contentivo de impugnación, si se tiene en cuenta que se pide una condena por todos los delitos acusados, pero solo se reprocha por uno, peculado por apropiación, indeterminación que solo indica la ausencia de argumentos de peso que permitan considerar de manera equivoca el criterio del a-quo. 5.3 En su calidad de no recurrente la Defensa de los procesados Gustavo Germán Guerra Guerra y Jaime Andrés Jiménez Urrea Estima más allá de la relatoría inicial que hace el censor, en su escrito de apelación no se pronuncia en aspectos centrales de la sentencia como por ejemplo establecer porque se da el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, sino que de manera aislada e incongruente toca temáticas de la dogmática penal que no fueron debatidas en el asunto.

También considera respecto a la configuración del tipo penal de peculado, se tiene como requisito la apropiación de bienes Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 15 del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares, lo que en el caso no se logró probar con los testigos de la fiscalía, pues no se puede hablar de apropiación, cuando existen unos kits escolares y demás documentos que logran probar la ausencia del punible en favor de terceros por parte de los servidores públicos Gustavo German Guerra y Nelson Torres.

En ese mismo sentido, en la teoría del caso llamada por el recurrente como “kits inexistentes”, se cuenta con comprobante de entrada N.001 del 19 de febrero firmada por el almacenista, pero no tiene nombre del mismo, ni la firma de quien recibe con número de cedula en (1) folio de venta 6323 del 19 de febrero de 2010 por valor de 14 millones emanada por cacharrería la Esfera de Jaime Andrés Urrea Nit 9851258-7 en un folio, por lo que de manera caprichosa e irresponsable no se puede afirmar que los kits escolares no ingresaron al almacén cuando el mismo investigador de campo, hace referencia de ello y el debate del juicio oral en los contra interrogatorios así lo hizo saber.

Ratificándose su autenticidad con el almacenista el señor Rubén Darío Pastrana Ibáñez, quien se pronunció sobre la existencia de los kits escolares, toda vez que reconoció su firma y recordó los elementos que él mismo ingreso al almacén municipal. En suma, respecto a las estipulaciones probatorias, reprocha la defensa, que después de hacer las mismas con el ente acusador sobre hechos y documentos auténticos ya probados, el censor solicite al juez de primera instancia valorar dichas pruebas, pues la génesis de las estipulaciones es no Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 16 pronunciarse sobre hechos en donde no hay controversia, existe autenticidad de la evidencia, de manera que no es de recibo que se controviertan los elementos de prueba, cuando ya hubo un acuerdo previo.

Corolario, solicitan se mantenga la decisión de absolución, emitida por el Juzgado de Conocimiento.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el # 1º del artículo 34 del C.P.P., es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de una sentencia de 1ª instancia proferida por un Juzgado Penal que hace parte de uno de los Circuitos que integran este Distrito Judicial.

De igual forma, no se avizora vicio que de alguna u otra forma haya generado una irregularidad sustancial que incida en la nulidad de la actuación procesal. 6.2. Caso Concreto Salvo al control de validez, rige la justicia rogada, por ende, el tema de apelación impone el límite del pronunciamiento que realizará la Sala, conformando con la sentencia de primera instancia una unidad inescindible, en lo que no se contrapone.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 17 En el presente caso, puede entenderse que el reparo se funda exclusivamente bajo el siguiente cuestionamiento: ¿Con base en la prueba recopilada, se cumplían con todos los presupuestos exigidos por el artículo 381 C.P.P. para poder proferir un fallo de condena en contra de los señores Gustavo Germán Guerra Guerra, Nelson Torres Rebolledo y Jaime Andrés Jiménez Urrea, acorde con los cargos por los cuales fueron llamados a juicio por parte de la Fiscalía General de la Nación? Si bien como se dijo en el resumen de la impugnación, fueron en verdad sucintos y poco estructurados los argumentos vertidos por el censor, la Magistratura merced a la trascendencia del tema a decidir, verificará si la primera línea realizó un correcto análisis del material probatorio que fue oportuna y legalmente incorporado al proceso, bajo las directrices de los artículos 380, 381 y siguientes de la Ley 906 de 2004, vale decir, que tras el examen del contenido conjunto de la prueba arrimada oportuna y legalmente a la actuación, se tiene persuasión más allá de la duda razonable sobre la responsabilidad penal de los procesados que amerite la emisión de una sentencia de condena, o si surge, para el Tribunal la misma convicción que terminó gobernando la mente del señor Juez de conocimiento, esta es, la absolución de los cargos en favor de los encausados.

En ese sentido se debe tener en cuenta que el representante de la Fiscalía pese a que tiene todo el conocimiento técnico, jurídico y jurisprudencial relacionados con la forma de interponer y sustentar los recursos, sin embargo, tal como se ha Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 18 planteado, esta Colegiatura en aplicación al principio de caridad respecto al recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, nos lleva a examinar qué se probó en el juicio oral.

Precisado lo anterior, dígase que conforme al panorama perfilado y como necesario epílogo en tratándose de delitos contra la administración pública, previo a entrar a analizar lo que hace a la consumación o no de cada una de las conductas punibles que conforman el pliego de cargos. A saber, aquel que la ley sustantiva recoge bajo el nomen iuris de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en el art. 410 del C. Penal, así como el delito de peculado por apropiación de que trata el art. 397 ibid., resulta pertinente traer a colación algunas breves reflexiones frente a cada ilicitud.

Las principales pautas de interpretación2 que ha establecido la Jurisprudencia respecto de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que resultan pertinentes en el caso ahora juzgado, pueden sintetizarse de la siguiente manera: El artículo 410 sanciona el incumplimiento de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en las fases de tramitación, celebración y liquidación. Por tanto, las irregularidades de la etapa de ejecución son atípicas3: (…) la jurisprudencia de esta Corte tiene determinado que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales 2 Cfr. CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 46037.

SP, 25 ene. 2017, rad. 48250; y, SP, 11 oct. 2017, rad. 4460. 3 Cfr. SP, 9 feb. 2005, rad. 21547. Y SP, 23 mar. 2006, rad. 21780, reiterados en la SP, 25 ene 2017, rad. 48250 Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 19 esenciales encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del mismo, pues “de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc.… (CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41.172) (Destaca la Sala).

Las dos formas de comportamientos prohibidos son: (i) tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales, y (ii) celebrarlo o liquidarlo sin verificar el cumplimiento de estos: (…) La tramitación se corresponde con la fase precontractual, que abarca los pasos que la administración sigue desde el inicio del proceso, hasta la celebración del contrato.

La celebración se traduce en la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica. Al paso que la liquidación es aquella actuación administrativa, posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes cotejan el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas de él, a fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. (CSJ.

SP, 23 feb. 2022, rad. 60939). (Negrillas propias de la Sala). La tipicidad demanda la violación de un específico requisito legal del contrato bajo estudio, el cual se tendrá como “esencial” si, entre otros criterios, su desconocimiento menoscaba los principios de la contratación pública, como son los de planeación, transparencia, publicidad y selección objetiva, entre otros4: Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional.

Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración 4 SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 20 pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993. […] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material.

Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública. (CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 25.495, reiterada en SP, 22 jun. 2016, rad. 42.930) En el análisis dogmático de dicha ilicitud, nominada como contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la reiterada y pacífica jurisprudencia del Juez Colegiado de Cierre5 la define como un tipo penal en blanco toda vez que para su estructuración requiere que el supuesto de hecho sea complementado con normas constitucionales (artículos 2° y 209), las consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones que lo desarrollan, pues, sólo así se precisa el alcance del concepto «requisitos legales esenciales».

Su descripción objetiva, además, implica: i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, en el que, además, debe confluir la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, vale decir, incumbe verificar el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos, y ii) el despliegue del comportamiento prohibido, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, bien cuando tramita contratos sin la observancia de los requisitos legales 5 CSJ SP16539–2017, 11 oct. 2017, rad. 49448;

CSJ SP18532–2017, 8 nov. 2017, rad. 43263; CSJ SP2160–2018, 13 jun. 2018, rad. 45228 y CSJ AP2682–2018, 27 jun. 2018, rad. 48509. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 21 esenciales para su validez, ora al celebrarlos o liquidarlos, sin la verificación del cumplimiento de los inherentes a cada etapa, de ahí que igualmente se le conciba como un tipo penal de conducta compuesta alternativa.

A su turno, miradas las etapas en las cuales es posible punir el comportamiento del sujeto activo calificado, la tramitación se corresponde con la fase precontractual, que abarca los pasos que la administración sigue desde el inicio del proceso, hasta la celebración del contrato. La celebración se traduce en la formalización del convenio para darle nacimiento a la vida jurídica.

Al paso que la liquidación es aquella actuación administrativa, posterior a la terminación del contrato, por cuyo medio las partes cotejan el cumplimiento de las obligaciones recíprocas derivadas de él, a fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. En esas circunstancias, también ha clarificado la jurisprudencia en virtud del principio de tipicidad estricta, tal punible no se comete cuando la inobservancia de los requisitos o de sus formalidades ocurren en la etapa de ejecución. «[l]a jurisprudencia de esta Corte tiene determinado que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales encuentra realización cuando se tramita, celebra, o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del mismo, pues “de la celebración del contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificarse durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 22 cohecho, peculado, etc…»6 [Cfr. CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41172].

Se trata además de un ilícito punible solo en cuanto sea cometido dolosamente, esto es, según términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000, cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización o, en otras palabras, el sujeto activo sabe que aquello que hace está descrito en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo para un bien jurídico (conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y querer su realización).

Precisamente, en torno al tipo subjetivo referido a esta ilicitud ha señalado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria: «La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal»7.

Posteriormente, en CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal.

De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente8 y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista9. 6 Sentencia del 20 de mayo de 2003, radicado N° 14.699. 7 CSJ.

SP. del 22 de junio de 2002, Rad. 23836, que retoma el AP. del 20 de agosto de 2002, Rad. 23.836, entre otras. 8 Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado N° 18.029. 9 Providencia del 22 de mayo de 2006, Radicado N° 23.836, entre otras. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 23 Luego, en CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560: De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa… De acuerdo con lo expuesto, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar.

No ha habido controversia y ha sido reconocido vía estipulación que entre el entonces alcalde del Municipio de Arboletes, Antioquia, Gustavo Germán Guerra Guerra, y la cacharrería o papelería con razón social “La Esfera”, entidad de carácter privado y sin ánimo de lucro, representada por Jaime Jiménez Urrea, se suscribió el contrato 074-2010, siendo el objeto del mismo “Compra venta de 720 kits escolares para la población estudiantil de los niveles I y ll del SISBEN del municipio de Arboletes”, por la suma de $14.400.000.

Del mismo modo fue verificado a través de las estipulaciones que, a continuación, se presentó “Certificado de disponibilidad No. 053 del 19 de enero de 2010, a la alcaldía de Arboletes por $14.400.000, da cuenta de la disponibilidad de recursos por $14.400.000, y además da cuenta de que la necesidad para Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 24 adquirir los kits escolares fue planteada por el señor Gustavo Germán Guerra Guerra, como alcalde municipal”10.

Que para el efecto “se expidió oficio del 20 de enero de 2010, suscrito por Nelson Torres Rebolledo, Secretario de Educación para la recreación y la cultura del deporte de la Alcaldía municipal de Arboletes, dirigido al alcalde Gustavo Germán Guerra Guerra, el cual “ da cuenta que la persona que realizó los estudios previos para la adquisición de los 720 kits escolares que se usaron para el contrato de compraventa 074 del 2 de febrero de 2010, fue el acusado Nelson Torres Rebolledo en calidad de Secretario de Educación para la recreación y la cultura del deporte del municipio de Arboletes – Antioquia”11.

Tal y como efectivamente puede pregonarse que ocurrió, en tanto ha sido además estipulado que existió “Invitación publica de fecha 27 enero de 2010 y da cuenta que mediante ese documento la alcaldía de Arboletes – Antioquia, realizó una invitación pública para contratar la compra de 720 kits escolares”, además del “Listado de beneficiarios Sisbén del 1 y 2 para el 2010, y da cuenta de las personas que se encontraban inscritas 1y 2 del municipio para el año 2010”12.

Con base en lo anterior, a efectos de soportar el camino contractual recorrido por la entidad municipal, igualmente fue convenido: 10 Estipulación N° 5 11 Estipulación N° 6 12 Estipulación N° 18 Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 25 “8.

Formulario de la Alcaldía municipal de Arboletes – Antioquia, de presentación de ofertas con un único proponente y con la firma del acusado Jaime Andrés Jiménez Urrea. Se da cuenta que el día 29 de enero de 2010, el acusado Jaime Andrés Jiménez Urrea fue el único que presentó oferta para la selección del contratista de la compraventa de 720 kits escolares, a quien finalmente se le adjudicó el contrato. 9.

Presentación de la Oferta con proponente Jaime Andrés Jiménez Urrea del 29 de enero de 2009. Da cuenta de la oferta que presentó el señor Jaime Andrés con el ánimo que le fuera adjudicado el contrato de compraventa de 720 kits escolares. 10. Corresponde al documento de verificación de los requisitos habilitantes del concurso de selección proceso 10% de la menor cuantía de fecha 2 de febrero de 2010.

Da cuenta de que la entidad territorial de Arboletes – Antioquia, hizo constar que el hoy acusado Jaime Andrés Jiménez Urrea cumplió con los requisitos habilitantes dentro de los cuales estaba la certificación de experiencia. 11. Registro presupuestal N° 0086 del 3 de febrero de 2010 de la Alcaldía de Arboletes – Antioquia, por $14.400.000.

Este da cuenta de que el 3 de febrero de 2010, se realizó la apropiación de $14.400.000 con destino al pago del contrato de compraventa N° 074 de 2010. Además, que, para el nacimiento a la vida jurídica del contrato, se acordó “la entidad territorial de Arboletes, contaba con ese manual de contratación para el momento de la planeación y suscripción del contrato 074 de 2010”13.

Que luego de todo el proceso licitatorio, se expidió la “Resolución 080 del 2 de febrero de 2010, suscrita por el alcalde Gustavo German Guerra y da cuenta de que el hoy acusado Gustavo Germán Guerra Guerra, el día 2 de febrero de 2010, adjudicó el contrato 074 de 2010 a Jaime Andrés Jiménez Urrea”14. 13 Estipulación N° 17 14 Estipulación N° 12 Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 26 Tal proceder contractual fue censurado por el Ente persecutor que ha planteado que cuando el Secretario de Cultura y Deporte y el Alcalde Municipal, hicieron surgir la creación del contrato N° 074, generaron todo un trámite de contratación irregular sin tener en cuenta los principios que rigen la contratación estatal.

A contracara, durante el juicio oral, la Defensa planteó que todo este camino contractual fue ajustado a derecho, y que no hubo irregularidad alguna en el trámite de contratación. Es éste entonces el panorama al que se enfrenta ahora la Sala, la cual deberá verificar si acertó el Juez de primer nivel cuando, determinó que no hubo dolo en los acusados y que el contrato se ejecutó conforme a los lineamientos legales, o si razón le asiste a la Fiscalía General de la Nación cuando alegan que se está ante una contratación ilegal, con detrimento del erario, a causa del proceder consciente e incorrecto de quienes estuvieron involucrados en el trámite contractual.

Para dar una solución al asunto y desatar la alzada, pertinentes resultan los siguientes acápites: Los procesos de contratación estatal están conformados por tres grandes etapas. Etapa precontractual, etapa contractual y etapa postcontractual. La etapa precontractual la conforman dos grandes momentos como son: la planeación y la selección del contratista.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 27 La fase de planeación básicamente inicia desde el momento en el cual las entidades adoptan el plan anual de adquisiciones y va hasta que se expida el acto administrativo de apertura del proceso de contratación, momento a partir del cual inicia la etapa de selección del contratista y va hasta la expedición del acto administrativo de adjudicación del contrato o en su defecto, del acto administrativo que declara desierto la licitación. Pero en lo que a la fase de planeación se refiere, debe precisarse que la misma se refiere a un principio esencialísimo de la contratación estatal.

Como su nombre lo indica, se trata del principio de planeación, el cual no encuentra una mención expresa en la ley 80 del 93, pero tanto la doctrina como el Consejo de Estado consideran se desprende de, entre otras normas, del artículo 25 del citado estatuto, el cual consagra el principio de economía. El citado principio, expresión del principio de economía y que resulta igualmente vinculante, por lo que su omisión o agravio sí tiene la entidad para predicar el irrespeto de los requisitos legales en la tramitación del contrato estatal.

O como de antaño lo ha expresado la jurisprudencia: “Cuya observancia también constituye un requisito esencial de la tramitación de los contratos estatales”15 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sido enfático en el carácter vinculante y preponderante del principio de planeación, ratificando su incorporación como elemento 15 CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad. 26.076 Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 28 inexorable de la contratación pública con el que se garantiza economía, eficiencia y calidad: La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido repetidamente16que, en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y, por supuesto, mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos y análisis técnicos;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de los contratos, consultando las especificaciones, cantidades de los bienes, obras y servicios que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato;

(vi) la existencia y la disponibilidad en el mercado nacional o internacional, de proveedores o constructores profesionales que estén en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato”17 Por contera, ese proceso de contratación el cual debe estar precedido de los estudios necesarios para establecer la viabilidad técnica y económica del contrato que se quiere celebrar, en el cual se determine, además, la conveniencia y 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp.14287 y Sentencia de agosto 29 de 2007 17 Sentencia del 12 de mayo de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Rad No. 18446.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 29 oportunidad de dicha contratación, obedece a una razón lógica y es que se pretende que con la planeación se logre optimizar los recursos económicos con que cuenta cada entidad estatal, logrando sacar el mejor provecho a los mismos de cara a los fines esenciales del Estado.

La planeación, de acuerdo al Manual de Buenas Prácticas expedido por el Departamento Nacional de Planeación, se debe llevar a cabo siguiendo varias fases, siendo la primera de ellas la identificación de la necesidad que la entidad Estatal pretende satisfacer, así como la obtención de los datos, y todo lo ineludible para la correcta ejecución del contrato que se pretende celebrar, entre otras exigencias.

Así las cosas, si una entidad estatal ya identificó una necesidad de la comunidad, como lo es por ejemplo, en el presente caso, la falta de útiles escolares para un determinado sector de la población, lo que debe hacer en virtud de una correcta planeación en la fase previa del proceso de contratación, es verificar si cuenta con los recursos necesarios para cumplir con esa necesidad escolar de los estudiantes de la región, que se quiere ejecutar, en caso negativo, verificar la forma de obtenerlos, como por ejemplo, mediante compraventa, mediante solicitud de colaboración a la comunidad a través de otra entidad, en caso que la misma desee donarlos, etc.

Así pues, no se discute la existencia de los estudios previos, pues el mismo fue objeto de estipulación, sino la carestía del anual de adquisiciones, ausente en el documento de estudios previos, denotando la vulneración al principio de planeación, sin que Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 30 para ello se requiera de mayores elucubraciones técnicas, pues dilucidador del proceder omisivo es que el contratante no dejara claro desde un comienzo cuál era la viabilidad y necesidad de los kits a entregar, y a qué tipo de población iba a ser entregada, cuáles colegios disfrutarían de ese beneficio, lo cual era lo mínimo esperable.

Lo anterior quedó establecido con la declaración de la investigadora judicial Blanca Cecilia Arévalo, quien manifestó que el plan anual de adquisiciones no pudo ser ubicado, estando comprometida la administración municipal que una vez lo ubicaran lo remitirían, hecho que jamás se presentó. Nótese: Fiscalía: Gracias, ¿su señoría podría proyectar el último documento? ¿Blanca puede dar lectura completa a este último documento? Testigo: Dice el secretario general y de Gobierno del municipio Arboletes Antioquia hace constante al momento de la inspección judicial bajo el radicado 1100160001000101201100040 de la Fiscalía no se evidenció el plan anual de compras para la vigencia 2010, pero quedamos con el compromiso de seguir buscando los archivos y encontrarse el documento, lo hacemos llegar mediante oficio a la funcionaria encargada.

La presente constancia se expide a solicitud de la doctora Blanca Cecilia Arévalo, técnico investigador 1 de la fiscalía general de la Nación y está firmada por el secretario general y de Gobierno en señor Amilcal Gabriel Guerra Calle. Fiscalía: ¿Reconoce usted estos dos últimos documentos que s ele han puesto de presente? Testigo: Si.

Fiscalía: ¿Por qué lo reconoce? Testigo: Pues porque yo fui la que adelanté la inspección y recuerdo muy bien esa esa certificación, porque precisamente yo se la solicité a él cuando no se me aportó el plan anual de compras de ese año. Fiscalía: ¿Y el documento anterior, el certificado de proponentes? Testigo: El certificado de proponentes iba instruido en la documentación contractual que me entregaron en la Secretaría de Gobierno. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 31 Fiscalía: Aquí en esta constancia dice que no he encontrado el plan anual de compras y de encontrarlo se lo remitirían posteriormente.

¿le remitieron ese documento con posterioridad? Testigo: No. Por otra parte, del Capítulo III del Decreto 2170 de 2002 también se extractan reglas concernientes al principio de selección objetiva en la contratación directa. En ese sentido, el art. 10º ídem establece el contenido mínimo de los pliegos de condiciones o términos de referencia, los cuales sirven de base para el desarrollo de los procesos de selección de contratación directa y deberán como mínimo incluir la siguiente información: i) objeto del contrato; ii) características técnicas de los bienes, obras o servicios requeridos por la entidad; iii) presupuesto oficial; iv) factores de escogencia de la oferta y la ponderación matemática precisa, concreta y detallada de los mismos; v) criterios de desempate; vi) requisitos o documentos necesarios para la comparación de las ofertas, referidos a la futura contratación; vii) fecha y hora límite de presentación de las ofertas; viii) término para la evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato y ix) plazo y forma de pago del contrato.

A su turno, el art. 11 ídem preceptúa que para la escogencia del contratista mediante contratación directa, en atención de la menor cuantía del contrato, se aplicarán los criterios que a continuación se enuncian: i) los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1º y 2º del presente decreto18; ii) la convocatoria será pública; iii) en la 18 Artículos derogados por el art. 7º del Decreto 2434 de 2006.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 32 fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes; iv) las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el art. 12 del mencionado decreto y v) en los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, clarifica el parágrafo de la norma, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

De estas últimas premisas han de extraerse dos postulados fundamentales para la resolución del presente caso, a saber, que si bien la aplicación de la contratación directa permite la supresión de algunos requisitos -como la obtención de diversas ofertas-, hay otras formalidades que deben acatarse por el servidor público, sin que pueda disponer a su arbitrio de ellas, so pena de tramitar el contrato con inobservancia de requisitos Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 33 legales esenciales.

Tal es el caso de de la imprescindible revisión de precios del mercado, en el evento en que se acuda a la selección directa del contratista por la vía de la menor cuantía sin obtención de pluralidad de ofertas. El tenor literal del art. 11 del Decreto 2170 de 2002 únicamente exceptúa el requisito de obtención previa de múltiples ofertas, sin que taxativamente faculte al servidor público a prescindir de otras formalidades como la elaboración del pliego de condiciones o análisis previo a la suscripción del contrato ni a pretermitir el examen de precios del mercado, en el marco de la motivación para seleccionar al contratista sin pluralidad de oferentes.

En este aspecto, vale la pena reiterar, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado19, que las disposiciones aplicables a la contratación directa han de interpretarse restrictivamente, sin que al servidor público le sea dable ampliar la autorización legal para prescindir de ciertas formalidades a otros requisitos no contemplados por la ley.

No sólo porque se trata de un régimen excepcional, sino debido a que la contratación directa, pese a ser más flexible, igualmente está regida por los principios rectores y transversales de la contratación estatal. En esa dirección, sistemática y teleológicamente ha de entenderse que, aun en la selección directa del contratista, el contrato debe tramitarse con elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia o análisis previo a la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Cont.

Administrativo Secc. 3ª, sent. 03 dic. 2007, exp. 24.715) Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 34 suscripción del contrato, así como con el examen documentado y motivado sobre los precios del mercado, en el evento en que por la menor cuantía del contrato pueda el servidor prescindir de pluralidad de ofertas, lo que tampoco se efectuó, sin que se conozca, para el caso concreto el examen motivado de los precios del mercado.

A su vez, a fin de concretar la aplicación del principio de economía, el art. 8º del Decreto 2170 de 2002 preceptuaba que, en desarrollo de lo previsto en el art. 25 nums. 7° y 12 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán consignar, como mínimo, información sobre la necesidad del contrato, aspectos técnicos, las condiciones del contrato a celebrar, el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato y el análisis de los riesgos de la contratación, lo que también se echa de menos, pues no se cuenta con el plan anual de adquisiciones, necesario dentro de la etapa precontractual.

Tales requisitos son corolario de los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación directa, como se desprende de los títulos de los Capítulos I y III del Decreto 2170 de 2002. A su vez, aquéllos encuentran plena justificación como medida de proscripción de la subjetividad en la selección del contratista, a tono con el art. 29 de la Ley 80 de 1993.20 20 Aplicable al presente asunto, por cuanto la derogatoria de la norma por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007 data del 16 de julio de 2007, mientras el contrato cuestionado se suscribió el 10 de julio de 2006.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 35 Según esta última norma, la selección de contratista será objetiva, entendida como la escogencia que se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

El ofrecimiento más favorable, aclara el texto normativo, es aquél que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

Para tales efectos, el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados con ese propósito. Acorde con lo se viene esbozando, por la misma senda el aclamado principio de selección objetiva fue ignorado, según la acusación, porque el entonces mandatario de Arboletes justamente con el único propósito de favorecer al señor Jaime Andrés Jiménez Guerra con la asignación del contrato 074 de 2010, incumplió con el deber de adelantar un proceso diáfano para la escogencia del contratista que resultara más favorable a la entidad de acuerdo con el interés general.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 36 El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 - vigente para la época de los hechos - determina meridianamente las condiciones en que el criterio de selección objetiva, bien por licitación, ora por contratación directa, se entiende satisfecho.

Para el evento de la especie, sin que sea necesario entrar a determinar si por su cuantía el contrato 074 de 201021 debía hacerse mediante licitación e invitación pública a contratar o por contratación directa, es palmario que para la aludida entidad contratante existía la previa obligación a la suscripción del contrato de verificar el más bajo precio y plazo ofrecido, así como efectuar las comparaciones de ventaja para la entidad, mediante el cotejo de diferentes ofrecimientos recibidos, y en caso de no haber pluralidad de oferentes, bien la consulta de precios o condiciones del mercado.

Ninguna de las piezas documentales allegadas, dan cuenta de ese ineludible sondeo de precios y condiciones del mercado, que en esas circunstancias hiciesen transparente y objetiva la selección de la Cacharrería la Esfera, pues nótese, tal como se planteó desde la acusación, que ni siquiera por darle apariencia formal de legalidad, se plasmó en el texto del convenio, el contraste de precios de kits escolares, que llevaran a la conclusión de las inmejorables condiciones ofrecidas por la papelería seleccionada; bastó con la insular afirmación de comprobada idoneidad en la ejecución del contrato.

El análisis probatorio muestra la indeterminación y ausencia de cualquier soporte que diera asomo de transparencia por selección objetiva y observancia de básicos postulados que 21 Cuyo objeto era el de “suministro de 720 kits escolares”. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 37 iluminan la contratación pública; por el contrario, las serias irregularidades y omisiones develadas y no justificadas permiten resolver desfavorablemente para los incriminados, cuyas obligaciones regladas como servidores del Estado son concretas.

Y tal aserto lejos está de haber sido “inventado” por la Corporación, pues, como se vio, es un mandato del art. 29 de la Ley 80 de 1993 que fue incumplido por los acusados, pues no se cuenta con evidencia demostrativa que establezca el examen de precios del mercado, por el contrario, el mismo no fue documentado y motivado, sin siquiera existir constancia escrita en el texto del convenio.

Ello, en sentir de la Sala, es razón suficiente para afirmar el desconocimiento de un requisito esencial en la tramitación del contrato, que tenía plena vigencia aun aceptando, que el contrato era de menor cuantía -que a lo sumo le permitía al servidor prescindir de pluralidad de ofertas, pero no de examinar los precios del mercado y motivar por qué la propuesta le convenía a la entidad.

Debe aclararse que, en forma alguna, se podría criticar el loable interés de apoyar con programas básicos a la población estudiantil en condiciones de marginalidad, pero precisamente, por la trascendencia de los recursos que se aplican a tales fines, es que las acciones deben ser planeadas, organizadas, metódicas, precedidas de estudios que garanticen que los recursos (que suelen ser limitados) no se perderán por la desorganización, la desidia o la improvisación. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 38 Al margen de la modalidad de contratación -directa- se debía garantizar una selección objetiva del contratista, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Como quiera que, antes de comprometer a la Alcaldía contractualmente, el alcalde como su Secretario de Cultura y Deporte debieron consultar, como mínimo, los precios o condiciones del mercado y motivar la selección de la única oferta desde esa perspectiva. Además, también se echa de menos el cumplimiento de otros requisitos esenciales de la tramitación del contrato, como el estudio de conveniencia y oportunidad, que también son aplicables a la contratación directa, mismos que no fueron incorporados en el plenario.

En todo caso, habiéndose establecido la obligatoriedad de elaborar dichos documentos de manera previa al procedimiento de selección o de la firma del contrato, sin que los funcionarios públicos hubieran acatado ese deber, se refuerza el incumplimiento de requisitos esenciales en la tramitación del convenio, que igualmente realizan la descripción típica del art. 410 del C.P. Para este Juez Colegiado si bien desde el punto de vista formal el proceso a través del cual se seleccionó al contratista aparentemente cumplió con las exigencias legales, es lo cierto que no lo es, todo fue una ficción, tal y como lo asevera la fiscalía en su acusación. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 39 Por tal motivo el alcalde de Arboletes adjudicó el contrato al señor Jiménez Urrea a través de la resolución No 080 del 2 de febrero de 2010, el cual fue ese mismo día, todo ello, aparentemente acorde con las formalidades exigidas por la ley de contratación, hecho que también fue objeto de estipulación así: “12.

Resolución 080 del 2 de febrero de 2010, suscrita por el alcalde Gustavo German Guerra y da cuenta de que el hoy acusado Gustavo Germán Guerra Guerra, el día 2 de febrero de 2010, adjudicó el contrato 074 de 2010 a Jaime Andrés Jiménez Urrea”. Ahora bien, tal como refulge en el expediente, piénsese que la razón por la cual sólo se presentó una propuesta, obedeció al poco tiempo con el que se efectuó la oferta pública, misma que se abrió el 27 de enero de 2010, presentando su propuesta el contratista Jaime Andrés el día 29 de enero, contrato adjudicando el 2 de febrero de esa misma anualidad, trámite efímero y que deja más incertidumbres que certezas.

Para la Magistratura, surge evidente entonces, que las invitaciones o solicitudes de oferta pública se elaboraron con el único propósito de simular el cumplimiento de tal requisito, circunstancia que allanó el camino para la adjudicación del contrato a Jaime Andrés Jiménez Urrea. Siendo así, la selección del contratista no da visos claros de objetividad, además de lo ya trazado en apartes precedentes, porque no estuvo precedida de un proceso serio y transparente, en tanto que la mencionada invitación a contratar que fuese estipulada se hizo solamente con el fin de dar trazos de Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 40 legalidad al trámite y adjudicarle en forma directa el contrato al señor Jaime Andrés sin que existiera competencia real de propuestas entre varios oferentes.

En ese sentido, era apenas natural y obvia la conclusión a efectos de otorgarle la adjudicación del contrato 074 de 2010, al señalar que sólo se presentó la propuesta del señor Jaime de Jesús Jiménez Urrea, la cual cumplía con los requisitos para el efecto, puesto que, si no se invitó a ningún otro oferente, esa era la única conclusión posible, la cual aseguraba la adjudicación del contrato al señor Jiménez Urrea, en abierta contradicción de los principios que gobiernan la actividad estatal en materia de contratación, pues antes que una selección transparente y objetiva, la escogencia del contratista fue subrepticia, subjetiva y acomodada.

Semejante forma de proceder del procesado Guerra Guerra, conlleva en sí misma reproche penal, pues se evidencia que tanto el entonces burgomaestre, como su secretario de Cultura y Deporte privilegiaron el interés particular en la escogencia del contratista sin miramientos distintos de los de su propio capricho, dejando de lado el principio de responsabilidad, reglado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que le imponía la obligación de la dirección y manejo directo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, tal como se consagra en el numeral 5º del precepto, del siguiente tenor: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 41 corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

El principio de responsabilidad, se halla encaminado a que los servidores públicos deben dirigir su actividad hacia el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, e impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.

Contrario a lo razonado por el a-quo, cuando una persona opta por servir a una entidad pública y es formalmente vinculada a través de los medios legalmente establecidos, definitivamente está adquiriendo un compromiso mayúsculo que le demanda esmero y considerable cautela en el ejercicio de cada una de las tareas que su rol envuelve. En efecto, participar de la vida pública de la Nación, de un departamento o de un municipio no será nunca quehacer baladí, y como efecto de ello no puede catalogarse ni verse como sólo una contingente vinculación laboral, siendo así como quien es investido con la potestad de control, dirección o gestión de lo público, adquiere correlativamente una significativa responsabilidad oficial en la que se debe tener la conciencia que cada determinación y cada obrar deviene en importantes efectos respecto a la institución de la que se hace parte y el colectivo que se gobierna.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 42 Al respecto es preciso dictar que quien gerencia, quien materializa, quien desarrolla y todo aquel que participe activamente de la función pública debe actuar con criterio, y no ceder de manera confiada al de otros.

Así, entendiendo que el ejercicio de las atribuciones legales por un servidor público es clara expresión de poder oficial, no podrá quien lo ostente dejar su accionar librado al azar, ni podrá desarrollarlo de manera necia ni intrépida, sino que deberá contar con un altísimo grado de conocimiento y responsabilidad que asegure que con cada disposición o acción se evaluará con seriedad y autonomía si no se está omitiendo, tergiversando o extralimitando el ejercicio de sus precisas funciones De ahí que cuando alguien asume el deber de servicio como emisario del Estado, debe revisar ex ante si cuenta con las aptitudes y la preparación para tamaña responsabilidad, no pudiendo en consecuencia ejercer sus funciones bajo el escudo de que en otros recae el deber de revisión de que el proceder administrativo se desarrolle conforme a derecho.

Luego, un servidor público como lo fue Gustavo Germán Guerra Guerra que, válido de una confianza en la probidad de los demás, no actúa con un alto sentido de compromiso frente a sus propios deberes y las potestades que el cargo le representa, será responsable de sus erradas determinaciones y/o sus equivocadas acciones; porque como bien se ha dicho: “administrar no es cosa de oprimir un botón”, siendo necesaria una proactividad y juiciosa circunspección en la labor encomendada.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 43 Conclusión que trasladada a los eventos de contratación estatal, representa para los actores que participan de ella (más si cuentan con una larga trayectoria en la administración pública) no ser ciegos firmantes de documentos y contratos, como tampoco sometidos inermes a los criterios ajenos, reclamándose al contrario que, al tenor de su importante responsabilidad, hagan valer la autonomía y discernimiento para advertir desafueros contractuales, los cuales sólo por excepción podrán justificarse en el error o la confianza, y nunca cuando los vicios sean tan notorios que denotan que la equivocación no es producto del error, como tal vez lo postulo la primera línea, sino que esconde una insania deliberada, tal como se ha venido explicando a lo largo de estas líneas.

Otro aspecto que no puede obviarse es que Jaime Andrés, en su calidad de contratista, era persona muy conocida en la alcaldía de Arboletes, tal como se desprende del plenario, puesto que, para la época de estos hechos, a dicho señor ya le habían sido adjudicados varios contratos- más de 19- fungiendo como único proponente. Causa también extrañeza que cuando el interviniente acusado Jaime Jiménez Urrea radicó la propuesta en la alcaldía, no reunía todos los requisitos de ley, pues exhibió dos hojas de vida que contrastan en el tiempo de experiencia, pues en una se exhibe 7 años y en otra, 17 años 10 meses, y presentó unos certificados de cámara de comercio con fecha posterior (22 de febrero de 2010) a la radicación de los documentos 1 de febrero de 2010), sin estar en firme su inscripción en el Registro Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 44 Único de Proponentes, lo que claramente confirma su incursión en el punible en mención. Además de ello, en lo que se refiere a la etapa poscontractual, como lo es los informes de interventoría o supervisión y acta de liquidación del contrato, tampoco fue posible ubicarlos, a pesar de ser solicitados por los funcionarios de policía judicial encargados de recopilar la evidencia, quienes al unísono indicaron que tales documentos no fueron encontrados.

Para la Sala, esta inexistencia documental en realidad no refleja un estudio serio de conveniencia y oportunidad en torno a las necesidades del ente municipal, ni la transparencia a la hora de escoger al contratista, al punto que lo que se advierte es una gestión encaminada a encubrir una actividad contractual direccionada a favor de terceros y no del municipio.

Frente a esa irregularidad manifiesta, perceptible con la lectura forzosa y simple que estaba en la obligación de hacer al trámite poscontractual, para verificar la supervisión del contrato y por contera, la liquidación del mismo, con el conocimiento que se tenía sobre la función a ejecutar, tal como quedó en evidencia del material probatorio allegado, concepto simple y por fuera de todo criterio jurídico, que no le era permitido al procesado ignorar, so pena de violentar los principios que rigen la contratación estatal y, por ende, el tipo penal endilgado.

De ahí que el análisis sobre la violación de la labor encomendada tenga que remitirse indefectiblemente a los principios constitucionales de moralidad, eficacia, economía, Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 45 imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Carta, bajo el entendido que quienes intervengan en la contratación estatal en cualquiera de las etapas, deben actuar con sujeción a los mismos.

Y quizá se peque por repetitivos, pero es bien importante preponderar que por la naturaleza del objeto a desarrollar, requirente de cuando menos varios días, no podría acogerse que no exista documentación que avale tal labor, siendo precisamente la preponderancia en la realización del contrato, como lo es el suministro de útiles escolares a niños en estado de vulnerabilidad, el motivo suficiente para que, en su condición de supervisor y vigía, aguzara su ojo crítico, con plena opción de advertir de inmediato que no se había dado el cumplimiento de lo que, a las claras, era todavía incumplible.

De este modo, no puede sino entendérsele al secretario de cultura y Deporte Nelson Torres Rebolledo como aquel que, de forma reprochable, participó del devenir ilícito que se gestó alrededor de los recursos para los kits escolares, en el cual era él pieza clave para que pudiese certificar un cumplimiento que obviamente no se había dado, pues de lo contrario, existiría la evidencia de la que tanto se echa de menos. No puede concebirse, que el encargado de vigilar y supervisar un contrato adquirido por una entidad del Estado del orden municipal, más aun, por la necesidad y prontitud misma del suministro a los estudiantes de los kits escolares, necesarios para adelantar sus estudios en las distintas instituciones educativas, no se le haya venido la idea que debía tener soportes, al menos, Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 46 documentales de que tales entregas si se realizaron – informes de interventoría o supervisión- menos aun cuando desde el año de 1995 trabajaba en la Alcaldía Municipal de Arboletes, precisamente en la secretaría de educación, como quedó estipulado, siendo al menos conocedor, de que toda labor al interior de un ente municipal, debe estar debidamente soportado, quien en sentir de la Sala, a conciencia no elaboró documentos con los cuales generar una “verdad” contraria a la realidad.

Y es que en realidad de verdad, resulta superlativamente complejo para esta Corporación Tribunalicia, y de verdad hasta se advierte rayano con la imposibilidad racional, contrario al raciocinio del a-quo, el que se piense que si el ente persecutor no ubicó esa evidencia, la misma no podrá valorarse, a efectos de demostrar la responsabilidad de los procesados en el licito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues eso sería revivir el abrogado principio de la investigación integral, el cual consagraba la obligaciones que le asistía a la Fiscalía de recaudar en la investigación todas las pruebas que le fueran favorables o desfavorable a los intereses del procesado.

Dicho principio, como ya se sabe, fue abolido a partir de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, el cual consignó como uno de sus principios fundantes el conocido como el de la adversariedad, en virtud del cual dos partes, con pretensiones e intereses contrapuestos, se enfrentan con lealtad ante un Juez imparcial. Escenario este en donde las partes enfrentadas adquieren la obligación de allegar ante el Juzgador de instancia los medios de conocimientos que Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 47 consideran como necesarios para demostrar sus pretensiones y así poder salir airosos.

Por ello se ha dicho que como consecuencia de la adopción de ese esquema adversarial, en contraposición del aludido principio de la investigación integral surgió el denominado principio de “la incumbencia probatoria”22, en virtud del cual, en aquellos eventos en los cuales la Defensa pretenda proponer una hipótesis tendiente a desvirtuar o a refutar la que ha sido propuesta por la Fiscalía, a fin de procurar el éxito de sus pretensiones es obvio que no se encuentra eximida de acreditar o de demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamenta la tesis esgrimida en pro de sus intereses.

Lo antes expuesto quiere decir que a pesar de lo consignado en el inciso 4º del artículo 29 de la Carta y en el artículo 7º C.P.P. en donde se preceptúa que la carga de la prueba la tiene la Fiscalía, de igual forma la Defensa, en aquellos eventos en los cuales pretenda refutar la teoría del caso propuesta por el Ente Acusador, si quiere salir avante en sus pretensiones, no debe quedarse de brazos cruzados, y más por el contrario le asiste el deber de suministrar las pruebas con las cuales pueda demostrar la hipótesis propuesta, que para el asunto en cuestión sería allegar la documentación que se echa de menos. Pues al no encontrarse los informes de interventoría o supervisión y acta de liquidación del contrato, lo lógico sería partir de que 22 El cual según lo ha expuesto la Corte en la sentencia de 1ª instancia del 8 de septiembre de 2015.

SP12772-2015. Rad. # 39419, en materia de la carga de la prueba «le corresponde al interesado probar el supuesto de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persigue, sin que ello signifique trasladar la carga probatoria de responsabilidad o fijar cargas dinámicas en torno a ese tópico». Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 48 los mismos nunca existieron, bajo la premisa de un hecho negativo, los cuales pueden y deben probarse, dado que toda proposición negativa implica una proposición positiva o afirmativa que es su antítesis.

En efecto, si se entiende que el rol funcional del señor Nelson Torres Rebolledo, en calidad de Secretario de Educación, cultura y Deporte era vigilar el cumplimiento del contrato y agotar todas las acciones tendientes a que el mismo tuviese efectividad, se evidencia que no adoptó todas los comportamientos útiles y necesarios a su alcance y que su nula labor no se compadecen con la importancia y nivel de deberes que había asumido.

En este sentido se puede afirmar que el señor Torres Rebolledo además de contar con la calidad de servidor público para estos fines23, omitió varios actos propios de su función, los mismos que coadyuvaron en el incumplimiento del objeto contractual, lo que le es reprochable, incluso desde el mismo régimen de contratación (ley 80 de 1993) que en su artículo 53 señala: Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. Dada la experiencia que tenía como servidor público puede aducirse que era conocedor de los alcances de las obligaciones que asumió y no obstante, optó por no ejecutarlas 23 Estipulación N° 2 Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 49 adecuadamente, no realizando los actos que le correspondían como interventor.

Igualmente, y no poco menos importarte, que la interventoría no fuese externa, sino que fuese encargada al propio servidor parte de la contratación Nelson Torres Rebolledo, quien realizó los tan cuestionados estudios previos, desconociéndose el principio de transparencia, y en específico, anulándose la verdadera posibilidad de control y revisión objetiva del camino contractual, que es aspecto esencial de la administración pública, que no puede negociarse o anularse bajo pretexto alguno. Sí la ley lo impone, no es por capricho o para desgaste económico baladí, sino para asegurar que desde afuera haya un imparcial y real control al proceder de las partes, por lo que también atentatorio de las reglas esenciales del contrato lo fue la manera obvia y no tolerable como se prescindió de la interventoría, para sustituirla por una supervisión interna, autorizada por la ley, pero como complemento, y nunca para suprimir la herramienta con que se espera haya un resguardo del erario y del orden justo.

Respecto, a la liquidación del contrato, ciertamente al entender que el culmen del mismo atañe a la revisión y saldo de las cuentas pendientes entre las partes, incidencia tendrá que quien está encargado de supervisarla ejecución del contrato no verifique el cabal cumplimiento, lo cual lleva a pensar en la configuración del tipo penal del art. 410 del C.P.; sin embargo, afinando el concepto y siendo más técnicos en el análisis de las reglas procedimentales de contratación estatal, se encuentra Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 50 que la liquidación del contrato no es cualquier informe de cumplimiento ni similar, sino que es todo un acto formal de cruce de cuentas que aparece como responsabilidad radicada en cabeza del contratante y el contratista, quienes como expresión de su voluntad convencional realizan una definición formal de las resultas obligacionales, la cual consignan en un acta bilateral o eventualmente en un acta (cuando hay liquidación unilateral) que no es tarea directa del supervisor o interventor.

Como muestra de la naturaleza convencional que regula la liquidación del contrato, y que muestra que es una etapa específica de progresión en el negocio jurídico en el que están involucrados quienes celebraron el contrato a liquidar, valga citar al Consejo de Estado cuando conceptuó: “La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”24.

Resulta entonces claro que, al igual que el contrato primigenio, la liquidación compromete la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, encaminado a un balance oficial también generador de obligaciones que, por tal, se asienta en un acta 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero.

Bogotá D.C., 20 de octubre de 2014.Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777). Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 51 especial de liquidación, al que en consecuencia concurre el responsable directo de tal labor, como lo fue el señor Torres Rebolledo, y no por ostentar la disponibilidad funcional respecto de los bienes sobre los que recayó el contrato 0074, como lo entendió el a-quo.

Y ciertamente no puede desconocerse que, siendo el supervisor encargado de adelantar el seguimiento a la ejecución del contrato, tendrá una importancia cardinal para su postrera liquidación, pero su relevancia se concentra en el aporte de documentos que servirán de soporte para el correcto cruce de cuentas, sin que signifique que la liquidación del contrato sea una actividad integrada a su funciones u obligaciones.

Es decir, quien supervisa el contrato, con ocasión de su rol ofrecerá insumos demostrativos en punto al avance y cumplimiento del objeto negociado, siendo así como su actividad tiene efectos probatorios para la liquidación formal, sin que ésta le corresponda como un deber funcional propio. Así las cosas, deviene evidente que la administración no propendió directamente para hacer efectiva esa obligación post contractual de liquidación del contrato, documentación que tampoco fue hallada en los archivos solicitados al ente municipal.

En síntesis, no se acompaña al Juez de primer nivel cuando acogió la absolución de los procesados por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Para la Sala, realmente la gestión contractual desplegada por los Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 52 investigados denota tanto tipicidad objetiva como subjetiva, lo cual conspiro en contra de los principios de la contratación estatal, y trasgrediendo efectivamente el bien jurídico de la Administración Pública, en desmedro de los bienes y recursos públicos.

E incluso discurre que tampoco obtuvo una seria y formal revisión documental, aquella que no podía avalarse como la verdadera actividad contratada, pero que en todo caso no aparece documentada y, al igual que la etérea contratación, quedó en una nebulosa. Nebulosa que obviamente quisieron despejar los directos implicados en el trámite contractual, pero que lo hicieron con sus huérfanos testigos de descargos, que en sana lógica debían acompañarse con el aporte de siquiera una mínima documentación que mostrase que “algo” se hizo, como finalmente no ocurrió, sin que pueda acogerse el extravío de piezas del legajo que para esta Sala es un tardío y acomodado argumento ante las dificultades exculpatorias.

Determinación con la cual se reivindica el principio de transparencia, a la que se insiste que no escapan los trámites de contratación directa, ni de menor cuantía, como aquí lo era el contrato N° 074 del que se quiso plantear que se acogió a la legalidad y fue ejecutado, cuando una mirada llana y objetiva denota que realmente fue la coraza aparente que se dio para procurar obtener dineros públicos fácilmente.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 53 Ante todo lo dicho, preciso es que por tal delito responda también Jaime Andrés Jiménez Urrea en calidad de interviniente25, en el entendido que no cumple con la calidad formal de servidor público, pero sí radicaban en él, en su rol de contratista unos deberes frente a la administración pública, que también se concretan bajo un delito que atañe a la vulneración de los principios y normas para la selección objetiva que el también, con conciencia y voluntad, quiso quebrar, participando de una negociación ilegal.

No de otro modo se explica que no hubiera estudio de necesidad con las consabidas aristas que ya se han mencionado, inmerso en el plan anual de adquisiciones, que una propuesta tan etérea y vacía hubiera sido aprobada, que se expidiera un contrato igualmente indeterminado, que la supervisión hubiese sido un canto a la bandera, que la liquidación del contrato no se hubiera hecho, que se hubiese permitido cobrar el valor pactado sin la aportación de un documento de ingreso al almacén de la alcaldía, y sin evidencia demostrativa que diera cuenta de la entrega de los kits escolares, y que siempre se supo que el contrato adjudicado al contratista fue irregular, quien se hizo parte del proceder anómalo a voluntad, puesto que la insania lesiva de la administración pública también a él lo cubría; también él sabía el beneficio que obtenía con esa “nada contractual” por la que deben responder ahora cada uno de los tres procesados.

Ubicados en el otro delito que conforma la acusación en contra de los inculpados, esto es, en la conducta punible de peculado 25 CSJ SP 23 enero de 2008. Rad. 28890 Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 54 por apropiación, se tiene que dicha ilicitud cuenta con consagración expresa en el art. 397 del C. Penal, como sigue: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.” Delito considerado por el legislador como violatorio del bien jurídico de la administración pública.

“Empero, en una conceptuación más atinada, puede decirse que en el delito de peculado propiamente dicho el objeto jurídico de la tutela penal es el interés del Estado en la probidad y corrección del funcionario (o servidor público) y el interés de la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública.”26 Modelo comportamental sobre el que la doctrina sostiene que: “… para que el resultado se produzca es imprescindible que se menoscabe, o se ponga en peligro, la recta funcionalidad de la administración pública, aun sin el enriquecimiento del delincuente, ya que, por un lado, basta la posibilidad de disponer, por parte del sindicado, de los bienes apropiados, sin que se exija el goce o disfrute, que puede no 26 CANCINO, Antonio José, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos Contra la Administración Pública, Universidad Externado de Colombia, Tercera edición, abril de 2019, pág. 254.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 55 llegar a ocurrir, y por el otro, las normas sobre peculado tienen como finalidad la protección de la administración pública o asimilada a pública, es decir, del interés del Estado relativo a la organización, al regular funcionamiento y al decoro de los órganos públicos, y no se descarta, desde luego, el que no se presente el daño patrimonial en particular.”27 Con la acusación la Fiscalía censuró la apropiación indebida de $12´800.000 por tratarse de la cantidad de dinero que con la contratación irregular se le entregaba indebidamente al señor Jaime Andrés Jiménez Urrea.

Siendo así, si la alcaldía de Arboletes hubiera hecho una buena gestión de los recursos y tratándose de una entidad estatal, del orden municipal, lo ajustado era demostrar en qué invirtió los $12.800.000, según el comprobante de egresos, sin que del acopio probatorio exista prueba siquiera sumaria que permitiera inferir que en efecto los kits escolares se entregaron a la población estudiantil, y aun cuando se trató de hacer ver que los elementos habían ingresado al almacén de la entidad, para la Corporación, diáfanamente se concluye que los mismos nunca salieron de la esfera de dominio del contratista, contrario a lo deducido por el fallador primigenio, lo cual se colige, del testimonio el investigador del ente acusador, José Antonio Carreño: Testigo: A ver, doctora en ese numeral está concreto, lo que yo recolecté, si por favor me lo pueden colocar nuevamente le doy lectura, está firmado el informe y eso fue lo que recolecté, 7273, sí, el comprobante de Egreso 0157 del 23 de febrero del 2010 para el contrato 074 por un valor de 12.888.000 pesos, suscrito por el señor Alexander Ruiz Domingo como tesorero asignado y como beneficiario Jaime Andrés Jiménez Urrea en un folio, orden de pago número 0101 del 19 de febrero del 2010 a favor de Jaime 27 Ibid. 256.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 56 Andrés Jiménez Urrea, por valor de 12.888.000 por concepto del pago del contrato de compraventa 074 de 2010, cuyo objeto es compraventa de 720 kits escolares para la población estudiantil de los niveles 1 y dos del Sisbén, la solicitud del pedido 001 del 10 de febrero de 2010, sin firma, orden de compra número 001 de fecha 19 de febrero del 2010 suscrita por quien funge como almacenista, pero no tiene nombre alguno en un folio, comprobante de entrada número 001 del 19 de febrero del 2010, firmado por el Almacenista, pero no tiene tampoco nombre del Almacenista ni la firma de quien recibe con número de cédula ni número de cédula en un folio, factura de venta número 6323 del 19 de febrero del 2010 por valor de 14.400.000, emanada de la cacharrería, la esfera de Jaime Andrés Jiménez Urrea, Nit 98 512258-7 en un folio la documentación que existía se recaudó en la diligencia de inspección del 28 de febrero del 2019.

Fiscalía: ¿Entonces, a partir de lo que usted recolectó, ¿qué no encontró del punto que se le había ordenado? ¿Recuerda lo que se le había ordenado? Testigo: El acta de liquidación del contrato y allí dice que las actas de liquidación no se encontró esa acta de liquidación y como manifestaba anteriormente, pues no se encontró una entrada al almacén de estos elementos.

(subrayas por la Sala) No entiende la Corporación porque la primera instancia, afirmó “no puede hablarse de apropiación de bienes del Estado, cuando existen unos kits escolares, cuando existe una orden de compra, una factura de venta, un comprobante de egreso, además que el contrato se encontró liquidado y ejecutado tal como lo refirió en el juicio oral el señor Diego Blanco Meneses”, cuando no se sabe si existieron los kits escolares, el que se tenga una orden de compra sin conocerse realmente si quien firmó como almacenista fue la misma persona que fue llevada al juicio, asimismo porque no se encontró la entrada al almacén de los kits escolares, tal como lo depuso el investigador de la fiscalía José Antonio Carreño. Tampoco es aceptable, deducir que no existió apropiación, al existir un comprobante de egreso, pues ello solo es indicativo de que el dinero fue pagado al contratista, más no de que el dinero se giró porque los kits fueron entregados, en últimas, esto esta situación hace parte del Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 57 objeto de prueba, pues claramente se les esta sancionado a los procesados porque si bien el dinero salió de las arcas de la administración municipal, no se tiene evidencia de que los kits hayan sido entregados a la población estudiantil.

No puede aparecer ahora una persona que dice ser el almacenista y que su firma aparece en un documento, cuando desde un inicio no se sabía quién había firmado el documento, ni aparecían sus datos personales como cédula o identificación alguna que lo individualizara, lo cual deja en claro como la contratación se manejó con absoluta informalidad, lesiva de los requisitos de ley, y sólo fue traído al juicio como testigo de descargos, para respaldar la defensa de los procesados que, a no dudarlo, se vieron contra las cuerdas al saber al inicio del proceso que se les juzgaba en razón a un contrato en el que se pactó la entrega de 720 kits escolares, de los cuales nadie conoció, salvo los procesados y los testigos de descargos.

Por ello prefirieron indicar de forma bien etérea lo signado en el contrato respecto a los pormenores del mismo, tal y como era necesario para mantener la idea de que la inversión de dinero en conseguir los kits escolares era para suplir las necesidades de los estudiantes los niveles 1 y 2 del Sisbén. Como se puede ver, en orden a que la jurisdicción penal entre a conocer este caso y determine que el mismo encuadra en la figura jurídica del peculado por apropiación, resulta indispensable la demostración de la defraudación del erario, la apropiación de recursos públicos en cabeza de los aquí inculpados, a “cuya persecución mal podía renunciarse o Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 58 inhibirse porque a su base subyaciera un conflicto… de interpretación normativa.” Las anteriores postulaciones, van en contravía del razonamiento dilucidado por la primera línea, cuando afirmó como “una duda insalvable en cuanto a lo no existencia de los kits escolares que predicó no solo la Fiscalía en el escrito de acusación cuando refiere que los kits escolares no ingresaron al almacén, sino en su teoría del caso cuando hace alusión a lo no existencia de los mismos”, pues esa inferencia lógica se hubiera apalancado en elementos que dieran cuenta de que los mismos al menos fueron entregados a la población para lo cual iba destinada, de lo que no se conoce a ciencia cierta.

Bajo los parámetros anunciados valuamos que el dueño de la pretensión punitiva cumplió igualmente frente a esta ilicitud la carga de demostrar más allá de toda duda la materialidad del delito y la responsabilidad de los enjuiciados en su realización, concluyendo por otra parte el a-quo que no solo allegó comprobantes de pagos y egresos efectuados por la entidad estatal municipal, sino que los mismos no fueron objetados o tachados en forma legal alguna, por lo que allegan credibilidad sobre que muy probablemente hacen parte de los gastos en que dicha persona jurídica incurrió para la ejecución del citado contrato 074 de 2010, pero sin contrastarlos ni subsumirse en su análisis individual y conjunto como era menester y lo pone de relieve la Fiscalía. Se parte así de la existencia de elementos indiciarios, que fortalecen la imputación de peculado contra los acusados, Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 59 para lo cual, es dable mencionar que todo indicio, como reflexión lógica de los medios de prueba que es, se establece sobre tres pilares fundamentales y concurrentes: (1)un hecho conocido o indicador, que debe estar debidamente probado;

(2)un hecho desconocido (indicado), que es el que se pretende demostrar; y, finalmente, (3)una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir aquél que se pretende conocer. Además, las reglas de la experiencia social y psicológica aconsejan buscar “La verdad material” en el conjunto de elementos probatorios directos e indirectos arrimados a la sumaria.

Las diferentes experticias judiciales no deben asimilarse aisladamente; el proceso es el resultado de los múltiples elementos probatorios, tomados como un todo, como una masa de pruebas. Según la expresión de los juristas antiguos y modernos “Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, el tejido probatorio que surge de la investigación”28.Estos asertos también han sido acogidos por el legislador nacional, por ello es que de vieja data las legislaciones adjetivas penales han fijado como criterio fundamental de valoración de la prueba su apreciación en conjunto.

En el caso sometido a examen se presenta la plural existencia de “elementos indiciarios”, los cuales orientan a corroborar la ocurrencia del hecho investigado como lo es, el hecho que no existan reportes que permitan establecer cuáles fueron los 28 FLORIAN, Eugenio. “De las Pruebas Penales”. Milán Italia. Editorial Cisalpino. 1961. Tomo I. página 173.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 60 colegios puntuales y en concreto en los que se realizaron las entregas de los kits escolares generándose como gran critica, la indeterminación de los lugares de ejecución del contrato de compraventa.

Y es que el procesado Torres Rebolledo en calidad de interventor ni siquiera pudo dar cuenta del total de estudiantes a los que se les entregaron kits escolares, pues tal documentación nunca asomó. Ni qué decir de la inexistencia de las labores de seguimiento e interventoría, a la entrega de los kits escolares a la población estudiantil de los estratos I y II del Sisbén, ni prueba alguna que demuestre la transmisión de los mismos.

Otro de los aspectos que tampoco se explica desde la postura asumida para absolver igualmente por el cargo bajo análisis. En efecto, la contratación irregular desarrollada, con la que se dejaron de lado las reglas de selección objetiva del contratista, ciertamente no tenía fin distinto que auspiciar el crecimiento patrimonial de los propios implicados, a través de la triangulación contractual que indiscutiblemente no habría de idearse y desarrollarse por simple amor a la ilegalidad, siendo así como nació el plan para reportarse una ventaja económica.

Y ¿cómo se concretó? Pues a través de precisos actos protagonizados por los acusados que fueron aptos para que la transferencia del recurso se materializara y no se cayera, tal y como fue: (i) la planeación de una contratación específica dirigida a Jaime Andrés Jimenez Urrea, (ii) la suscripción del contrato por el alcalde Germán Guerra Guerra, y (iii) el aval dado previamente por el secretario de Cultura y deporte, al Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 61 crear el documento de estudios previos, que posteriormente con sus acciones y omisiones en su rol de supervisión y fiscalización allanó el camino para que la contratación planeada no quedase al descubierto.

Así, mientras el par de servidores públicos del municipio de Arboletes, defraudaron la confianza que se les tuvo al momento de encargarles función pública, el contratista Jaime Andrés beneficiario de la defraudación, en calidad de interviniente tomó parte en el plan de contratación, como una protagonista más que firmando el contrato materializaba la transferencia ilegítima de los dineros que estaban destinados a la entrega de los insumos que no habría de trasladar, lo cual conocían con suficiencia el par de coacusados que teniendo la calidad especial exigida por el tipo penal en cuestión, ejercitaron sus atributos funcionales para que todo saliera bien, esto es, para que la contratación fraudulenta saliera avante.

Y dígase en este punto que, era bien conocido que el ordenador del gasto lo era burgomaestre German Guerra Guerra, por lo que la transferencia de los recursos al contratista no se hubiera materializado, como en el plano ontológico ocurrió, si no hubiera sido por las acciones desplegadas por los servidores públicos acusados, quienes eran precisamente servidores con funciones propias y delegadas para hacer parte de la contratación. De esa realidad, palmaria por demás, no resulta acertado desvincular a los procesados Guerra Guerra y Torres Rebolledo, quienes precisamente por su papel protagónico en la Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 62 contratación estaban muy conscientes del alcance ilegítimo e ilegal de su proceder, al punto que en los documentos (pre y pos contractuales) que suscribieron, se cuidaron, de un lado, de no hacer referencia explícita a las instituciones educativas en las que iba a desplegarse la entrega los kits escolares, y de otro lado, el tampoco documentar la entrega de los mismos a los 720 estudiantes, para los cuales irían destinados.

Para la Sala de Decisión, si en gracia de discusión se acepta que se realizaron algunas visitas a colegios, tal como lo manifestaron los testigos de descargos, tampoco se echar de ver a ciencia cierta si los útiles escolares entregados pertenecían a los donados por la empresa Colanta o a los que supuestamente había comprado la alcaldía de Arboletes a través del contrato 074 de 2010.

Y en caso de que hubieran sido los adquiridos mediante el contrato de compraventa suscrito entre la alcaldía y Mario de Jesús Salazar ¿Dónde se encuentra la evidencia que demuestre la entrega de los mismos? Lo evidenciado deja entrever que el nacimiento a la vida jurídica del contrato N° 074, fue la beneficiosa entrega, a modo de donación, en el mes de febrero del año 2010, de 1632 kits escolares, con valor unitario $1450, para un total de $2.366.400 adjudicados por la empresa Colanta al municipio de Arboletes, situación que fue certificada en el plenario por el Dr. Pablo Andrés Franco Benítez, apoderado general de Colanta, constancia introducida por el investigador Helbert Ortiz Quintero.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 63 Destáquese, además, que algunos directivos de colegios que arribaron al estrado, manifestaron que en los archivos institucionales no reposa evidencia de haberse desarrollado dicha actividad de entrega de kits escolares, tenido claro que la misma alcaldía y como era de esperarse aleguen sobre esta variable que visitaron algunos colegios, lo que no coincide con lo reseñado más arriba.

En fin, concluye esta Sala de Decisión Penal que así quedó suficientemente demostrado que en ello consistió el rubro objeto de apropiación por terceros, infringiendo los funcionarios públicos que realizaron el peculado su propio y exclusivo deber funcional, desconociendo de paso “el interés del Estado en la probidad y corrección del funcionario (o servidor público) y el interés de la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública”, de aquellos recursos que indiscutiblemente son de todos y por ende merecen el mayor recelo y defensa de parte de la institucionalidad y la comunidad en general.

Mientras que el contratista, en su calidad de interviniente especial, tal y como se expuso en líneas anteriores de este proveído, sencillamente acudió a argucias para hacerse con el contrato de compraventa, pues presentó tiempo después el registro que lo certifica como inscrito en el registro de proponentes, además de no saberse si contaba con la idoneidad, capacidad económica y trayectoria exitosa en el ramo exigido, al contrastar las 2 hojas de vida allegadas, en la cual una aparecía con experiencia de 7 años y en otra con 17 años 10 meses, quedándose en últimas con los dineros públicos Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 64 sin demostrar fehacientemente un gasto responsable y basado en el principio de transparencia y economía que terminó afectando de forma sería el erario.

Por lo que los encartados en estos hechos deben igualmente responder por el delito de peculado por apropiación, en tanto su culpabilidad en los delitos que conforman el pliego de cargos se califica como dolosa, sin que obre a su favor alguna causal de ausencia de responsabilidad de las consagradas en el art. 32 del C. Penal, y se trata de imputables, y en tal sentido la Sala entrará a modificar este apartado de la sentencia recurrida, realizando el respectivo ejercicio de dosificación punitiva para determinar las penas y sanciones que deberán cumplir los procesados por los delitos por los que se les formuló acusación.

7. DOSIFICACIÓN PUNITIVA Consecuente con la declaratoria en sede de 2ª instancia del compromiso penal le corresponde ahora la Sala llevar a cabo las correspondientes operaciones de dosimetría punitiva que se han de tener en cuenta en el escenario de la dosificación la pena a imponer. El Libro Primero, Título IV, Capítulo Segundo, artículos 54 a 62 del Código Penal, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad.

En consecuencia, se procederá a fundamentar la que en derecho corresponde a los procesados, teniendo en cuenta los cargos por los cuales la Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 65 Fiscalía formuló acusación y por lo cuales solicitó sentencia de condena al concluir el debate probatorio.

Para la correcta tasación de la pena imponible a un caso concreto, debe partirse de la norma infringida por los implicados, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, circunstancias calificadoras, de agravación y de atenuación cuando a ello hubiera lugar. Como se trata de un concurso, habrá de dosificarse la pena que corresponda a cada delito, quedando sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas (Artículo 31 del Código Penal).

Veamos: Tanto el delito de Peculado por apropiación, como la conducta punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, han tenido múltiples modificaciones legislativas con incidencia sobre el monto de las penas, siendo las disposiciones vigentes para la fecha de los hechos (febrero de 2010) las siguientes: “ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 66 “Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

“ARTICULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses Se está entonces ante dos ilicitudes que, respecto a las particularidades del presente asunto, contemplaban idéntico límite inferior punitivo para la fecha de los hechos (64 meses), variando sí en su límite superior (180 y 216 meses respectivamente); así como también respecto a las demás penas principales.

Aclarado lo precedente, sería del caso descender a la determinación específica de la sanción privativa de la libertad a partir de las operaciones aritméticas que reclama el sistema de cuartos; sin embargo, teniendo en cuenta que en el caso sub lite por parte de la Fiscalía no se endilgaron circunstancias de mayor punibilidad y sólo se tiene conocimiento de circunstancias de menor punibilidad como la ausencia de antecedentes penales, a lo cual se suma que la Sala no halla particularidades fácticas que representen un mayor reproche frente a los delitos por los que se condena, se dispondrá desde ya que a los acusados se les imponga el monto mínimo fijado Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 67 por la ley, eximiéndonos ello del establecimiento explícito de los cuartos de movilidad.

Se hace saber que no se acoge la agravante genérica derivada del libelo acusatorio, como quiera que la misma no fue objeto de petición en la audiencia de alegatos por parte del ente acusador, circunscribiéndose el pedido de condena frente a las dos conductas enrostradas en calidad de coautores e interviniente especial29. Ahora bien, aplicando las reglas del concurso de conductas punibles se debe tener como base el delito de mayor gravedad, que para este caso es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que, tras una lectura llana de ambas normas penales, representa una sanción máxima de prisión superior, así como una pecuniaria y una inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de mayor rigor.

Así pues, se parte de los 64 meses de prisión a que alude el art. 410 del Código Penal, a los cuales se sumarán 6 meses -que corresponden aproximadamente al 10% de la pena que consagra el delito de peculado por apropiación de que trata el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal-, para un total de setenta (70) meses de prisión. Frente a la pena de multa, partiremos también del mínimo de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 29https://etbcsj.sharepoint.com/teams/SECSPTSANTMEDELLIN/_layouts/15/stream.aspx?id=%2Fteams%2FSECSPTSA NT%2DMEDELLIN%2FDocumentos%20compartidos%2FSOPORTE%202022%2FSoporte%202022%2D0973%2D2% 2F104%2005837310400220210014100s20220204677%2006%5F13%5F2022%2004%5F59%20PM%20UTC%2Emp4&r eferrer=StreamWebApp%2EWeb&referrerScenario=AddressBarCopied%2Eview Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 68 2010 ($34´329.900) por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a los cuales sumaremos $12´800.000 que corresponde al monto de lo apropiado y, por tanto, a la pena de multa a que alude el tipo penal de Peculado por apropiación. Todo ello de acuerdo al numeral 4º del art. 39 del Código Penal que dispone: “4.

Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa.”. Así las cosas, la pena pecuniaria queda fijada en un total de $ 47´129.900. Respecto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de que trata el Código Penal, siguiendo la misma lógica que con la pena privativa de la libertad, tomaremos por base 64 meses del delito base y le sumaremos 6 meses por el concurso, obteniendo así la tercera pena principal por un monto total de setenta (70) meses.

Ahora bien, sin perjuicio de la anterior sanción de orden legal, en simultáneo resulta imperativo, tratándose de un proceder delictual en el que se ha afectado el patrimonio del Estado, imponer la inhabilidad intemporal para ocupar cargos de elección popular, para ser servidores públicos, y para celebrar contratos con el Estado, de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política: INCISO 5o.> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 69 cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. Valga acotar que, tratándose de una inhabilidad intemporal de orden constitucional, su naturaleza es diversa a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, razón por la cual no hay despropósito en su imposición simultánea.

Así lo preconizó la Corte Suprema de Justicia30: “La finalidad de la inhabilidad constitucional, según los términos de la disposición vigente, es la de impedir que quienes sean condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio estatal, de lesa humanidad o relacionados con el tráfico de estupefacientes o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, puedan inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. ” No es parte de la prohibición constitucional, en consecuencia, el ejercicio de los derechos políticos, cuya noción abarca un contenido mayor al del simple desempeño de funciones públicas, según lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-652/03 atrás mencionada y lo comparte esta Sala de Casación”31.

(…) “La Sala, pues, en completo acuerdo con la jurisprudencia constitucional y clara en cuanto a los contenidos de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas regulada en el artículo 44 del Código Penal y de la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política, concluye: ” En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, […] se debe imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal. 30 CSJ SP 19 de junio de 2013.

Rad.36511 31 Ib. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 70 ” Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho. ” La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem.

Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije exactamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos al de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos –art. 40-7 de la Constitución–, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades estatales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública”.

Queda así definido que los señores GUSTAVO GERMÁN GUERRA GUERRA Y NELSON TORRES REBOLLEDO, habrán de cumplir como penas principales por su declaratoria de responsabilidad: Setenta (70) meses de prisión, $ 47´129.900 a título de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de setenta (70) meses, e inhabilidad intemporal para inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

Ahora bien, distintas penas operan para el señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA, a quien, en su calidad de interviniente, al tenor del inciso 3º del artículo 30 del Código Penal, se le rebajarán las penas en una cuarta parte, haciendo el mismo ejercicio inferencial frente a los dos procesados anteriores ( sancionados con 70 meses), acorde con el artículo 60 del Código Penal, lo cual representa que deberá purgar: cincuenta y dos puntos Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 71 cinco (52,5) meses de prisión, $35.347.42532 a título de multa, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.

En cuanto a la inhabilidad intemporal, ésta también es preciso aplicarla al señor JIMENEZ URREA, como quiera que el precepto constitucional está dirigido no solamente a servidores públicos (como inicialmente se dispuso en la C.P.)33, sino que aplica para toda persona que con su obrar afecte el patrimonio del Estado. Para ratificar lo anterior valga citar la decisión C-630 de 2012, en la cual la Corte Constitucional al referirse a los rasgos esenciales de la disposición indicó: “En síntesis, el inciso 5 del artículo 122 vigente, consagra las siguientes prescripciones: 4.3.4.1.

Establece inhabilidades para personas naturales (i) ser inscrito o elegido a cargo de elección popular, (ii) ser designado servidor público, (iii) celebrar contratos con el Estado - directamente o por persona interpuesta-.Ésta última, es la que ocupa a la Corte en el presente caso. 4.3.4.2. Sienta como supuestos fácticos de las inhabilitaciones, los siguientes: (i) haber sido condenado cualquier persona natural por delito que afecte el patrimonio del Estado;

(ii) haber dado lugar el servidor público, por conducta dolosa o gravemente culposa, a condena judicial de reparación patrimonial contra el Estado -salvo asunción patrimonial del valor del daño-; (iii) y haber sido condenado cualquier persona natural por delitos de pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotráfico.”

8. DE LOS SUBROGADOS PENALES O SUSTITUTOS PUNITIVOS 32 47´129.900/4= 11´782.475. Y esta cantidad restada al monto establecido para los servidores públicos condenados, representa para la interviniente un total de 35.347.425. 33 El inciso original dictaba: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 72 El subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y sus normas regulatorias vigentes para el momento de los hechos exigían para su procedencia como requisito base que la pena a imponer fuera inferior a 3 años, el cual no se cumple, como tampoco se cumple con el término de 4 años más amplio que fue fijado como requisito tras la vigencia de la Ley 1709 de 2014.

De este modo, ni a través de la ley vigente para el momento de los hechos, ni bajo una aplicación favorable de norma posterior, se colma por los señores Guerra Guerra y Torres Rebolledo el requisito objetivo que viabiliza el aludido sucedáneo punitivo. Ahora bien, frente a la prisión domiciliaria hemos de señalar que también ha sido materia de modificaciones legislativas.

Examinada la norma vigente para el año 2010, se encuentra que para su otorgamiento, debería revisarse por el operador judicial que la sentencia se estuviera imponiendo por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley fuese inferior a 5 años; lo cual no es aplicable respecto a los procesados antes mencionados. Quienes, dígase desde ya, tampoco podrían favorecerse por la modificación de la norma que representó la expedición de la Ley 1709 de 2014, porque si bien con tal reforma el requisito aludido se amplió, avalando el sucedáneo cuando se condenara por delito con pena mínima prevista en la ley igual o inferior a 8 años (como en este caso), en paralelo se dispuso por la nueva normativa, modificatoria del artículo 68A del Código Penal, que no se concedería la prisión domiciliaria como Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 73 sustitutiva de la privativa de la libertad para quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, que son los que precisamente se han abordado en esta oportunidad.

No obstante, si quiere ahondarse en el aspecto subjetivo, se tiene que si bien los procesados sólo han visto manchada su hoja de vida por este comportamiento, el que precisamente es motivo de sentencia condenatoria, no puede desconocer esta Sala los siguientes aspectos que la llevan a concluir, que la pena intramural debe hacerse efectiva: La suma gravedad que este comportamiento ostenta: Ciertamente ha sido la lesividad de este tipo de conductas, donde el bien jurídico lesionado es la Administración Pública, la que ha determinado la política criminal dirigida a imponer ejemplarizantes sanciones.

Así se puede observar desde la expedición de la Ley 190 de 1995, prosiguiendo hoy con la expedición de la Ley 1474 de 2011 al negar cualquier beneficio para esta clase de delincuencia. Ahora bien, lo anterior no quiere decir que esta Sala pretenda aplicar en el asunto sub examine normas que no se hallaban vigentes para el momento de acaecer los hechos investigados.

Con las observaciones realizadas en precedencia lo que se pretende es dejar en evidencia el propósito del Legislador dirigido a sancionar de manera drástica este tipo de hechos punibles, en virtud de su gravedad. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 74 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación penal—viene instruyendo desde hace por lo menos dos lustros, que en los casos de atentados contra el patrimonio estatal, ejemplificados de manera clara en los delitos por los que ahora se sanciona, la jurisdicción debe decantarse por una política de cero tolerancia, con lo que bien se quiere enviar a la comunidad un mensaje de prevención general evidente y fuerte: quienes atentan contra el patrimonio estatal no pueden ser beneficiados ni agraciados en manera alguna.

No en vano, el acto legislativo N° 1 de 2004, modificatorio del art. 121 de la Constitución Política –así como el acto legislativo N° 1 de 2009-, materializan la voluntad popular de que con la corrupción, no puede haber larguezas, ni tratamientos benignos. Todo lo contrario. En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha depurado por la imposibilidad de la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria en delitos como el de peculado.

Así, lo puntualizó, el órgano de cierre de la justicia ordinaria, en una de sus decisiones sobre el delito objeto de debate: Tratándose de servidores públicos que incurren en delitos contra la administración pública, ha sostenido la Corte, “Atinente a la gravedad de las conductas punibles contra la administración pública y sus efectos respecto de institutos tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, ha sostenido la Corte que la gravedad de la conducta indica que la ejecución de la pena es necesaria.

En efecto, el desvalor de acto y su lesividad no sugieren una simple inobservancia de los valores que los servidores públicos están en Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 75 el deber de acatar al desempeñar la función pública.

Al contrario, lo que se destaca es la ruptura con esos fines (…) Ahora, lo dicho no se constituye en un análisis de la conducta desde la perspectiva ética, como no puede ser, sino que muestra su desvalor y su capacidad para interferir nocivamente el bien jurídico, entendido como un proceso de interacción social y material que preexiste a la norma y que esta valora, recoge y protege… (…) La gravedad de la conducta es superlativa, traduce un mayor grado de injusto y hace necesaria la ejecución de la pena como respuesta proporcional a la agresión, de modo que la suspensión condicional de la pena es inviable”.34 “Queda claro, en consecuencia, que las faltas cometidas por los servidores contra la administración pública connotan tal gravedad y afrenta contra el bien jurídico tutelado que hacen – en principio- inviable la aplicación y concesión del subrogado.

La actuación generada por un servidor público que traiciona la confianza que han depositado los ciudadanos en su labor, no puede ser subvalorada al punto de conceder el beneficio aquí cuestionado. En el caso de marras, fácil se advierte que nos hallamos frente a conductas punibles que atentaron contra la Administración Pública, pero a más de ello, contra el patrimonio del Estado que, en un país con economía en vía de desarrollo como el nuestro, se ve seriamente afectado por procederes como el que nos ocupa, en la medida que el erario público no alcanza siquiera a suplir las necesidades básicas de la población. Luego, no puede convalidarse un proceder que solo buscaba el beneficio personal.

Tampoco contribuyen para la concesión del subrogado enunciado, las condiciones personales de los procesados, en tanto no puede pasar inadvertido la Corporación, el hecho de que tanto el alcalde como el secretario de Educación, Cultura y Deporte con amplios conocimientos y una vasta trayectoria en el ejercicio de la función pública, circunstancias que exigían de 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia 25 de julio de 2007. Expediente 27842. Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 76 ellas un mayor decoro y honestidad en el ejercicio de su cargo y que dejan en evidencia la mayor reprochabilidad de su proceder, precisamente por tratarse, no de ciudadanos del común, sino de funcionarios públicos cuyas actividades deben estar dirigidas a preservar la legalidad, eficiencia, transparencia y probidad de la actividad administrativa.

En consecuencia, se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que tratan los art. 63 y 38 del Código penal, respectivamente, a los condenados GUSTAVO GERMÁN GUERRA GUERRA, NELSON TORRES REBOLLEDO en calidad de coautores. Distinta suerte corre el señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA, quien al ser condenado como interviniente, amerita una punibilidad de su accionar delictual inferior, por lo que ha de tenerse presente que al haber sido condenado por unas conductas punibles que, dada la modalidad delictual, poseen como límite inferior de pena 52,5 meses de prisión, es éste un monto inferior a 5 años que torna viable el reconocimiento de la prisión domiciliaria.

Sustituto que, valga acotar, reclama además la verificación de que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, como efectivamente es predicable en este caso respecto al señor JIMENEZ URREA, quien es una persona que no presenta factor Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 77 negativo conocido que indique su desarraigo o alejamiento social, tratándose de un hombre familiar en la que el Estado puede depositar la confianza en que se acogerá a las obligaciones que apareja el estar cumpliendo una pena restrictiva de la libertad.

En este sentido, indíquese que para poder materializar la gracia punitiva deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38, numeral 3º, del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, las cuales habrá de garantizar mediante caución equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Esbozado todo lo anterior, en prevalencia del derecho a la presunción de inocencia, no se librará orden de captura en contra de los acusados hasta tanto cobre ejecutoria la sentencia de condena en su contra. Esta determinación se toma con base en dos recientes decisiones de Tutela, una de la Corte Constitucional35 y otra de una Sala de tutela de la Sala Penal de Corte Suprema de justicia36, en el mismo sentido, que imponen una carga argumentativa para proferir orden de captura cuando la persona no está privada de la libertad por estos hechos al momento del sentido del fallo.

Situación similar a la presente dado que se trata de la primera condena en segunda instancia. 35 T 082-23. 36 SP CSJ radicado 130745 STP495-2023 que revocó una decisión de esta Sala misma del Tribunal que no había acogido las pretensiones del accionante., en relación con una orden de captura proferida al momento del sentido del fallo.

Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 78 Por otra parte, en lo que tiene que ver con los eventuales recursos de los cuales seria susceptible esta sentencia de segunda instancia, la Corporación no puede desconocer que se está en presencia de la primera sentencia condenatoria, por lo que acorde con lo ordenado por la Corte Constitucional en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, que regularon el principio de la doble conformidad, y de lo que en términos similares adujo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 23 de abril de 2.019.

Radicado Número 54.215, válidamente se puede concluir que la defensa de los procesados GUERRA GUERRA, TORRES REBOLLEDO y JIMÉNEZ URREA podría interponer en contra del presente fallo el recurso de impugnación excepcional. Sin necesidad de más consideraciones, con fundamento en los argumentos expuestos, el TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el día 30 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo, mediante la cual se absolvió a los procesados GUSTAVO GERMÁN GUERRA GUERRA, NELSON TORRES REBOLLEDO y JAIME ANDRÉS JIMÉNEZ URREA de los cargos por los que fueron acusados.

SEGUNDO: En su lugar y conforme a lo consignado en el acápite de consideraciones, CONDENAR a los procesados GUSTAVO Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 79 GERMÁN GUERRA GUERRA, NELSON TORRES REBOLLEDO en calidad de coautores y JAIME ANDRÉS JIMÉNEZ URREA en calidad de interviniente como responsables de los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

TERCERO: Por virtud de tal juicio de responsabilidad, los señores GUSTAVO GERMAN GUERRA GUERRA Y NELSON TORRES REBOLLEDO se condenan a las siguientes penas principales: Setenta (70) meses de prisión, $ 47´129.900 a título de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de setenta (70) meses, e inhabilidad intemporal para inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

Por su parte, al señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA, en su calidad de interviniente, deberá purgar: cincuenta y dos puntos cinco (52,5) meses de prisión, $35.347.425 a título de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta y cuatro punto cinco (64,5) meses. Igualmente, se le impone la inhabilidad intemporal para inscribirse o resultar elegida en cargos de elección popular, ser designado servidor público o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona.

CUARTO: A los señores GUSTAVO GERMAN GUERRA GUERRA Y NELSON TORRES REBOLLEDO, de acuerdo al quantum punitivo impuesto, SE LES NIEGA la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como tampoco se Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 80 accede al reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Al señor JAIME ANDRÉS JIMENEZ URREA por su parte, si bien se le niega también la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sí se le concede el sustituto punitivo de la prisión domiciliaria, la cual se hará efectiva en su actual lugar de residencia, y tras suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38, numeral 3º, del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, las cuales habrá de garantizar mediante caución equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

QUINTO: ABSTENERSE de librar orden de captura en contra de los acusados hasta tanto cobre ejecutoria la sentencia de condena en su contra, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: SIGNIFICAR que en contra de la presente decisión de segunda instancia procede tanto el recurso de Casación como el recurso de impugnación excepcional, los cuales deberán ser interpuestos y sustentados por los legitimados a recurrir dentro de las oportunidades de ley. COPÍESE,

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE NANCY ÁVILA DE MIRANDA MAGISTRADA Radicado: 05837310400220210014-00 Número Interno: 2022-0973-2 Procesado: Gustavo Germán Guerra Guerra y otros Peculado por apropiación y otros 81 MARÍA ESTELLA JARA GUTÍERREZ MAGISTRADA RENÉ MOLINA CÁRDENAS MAGISTRADO Firmado Por: Nancy Avila De Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia Maria Stella Jara Gutierrez Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Antioquia Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 677639d20952eb8d301e1d8117b6b1170ce3f8dfe4f6a05ae54f4f159622af00 Documento generado en 12/04/2024 05:27:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica