REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada ponente: María Stella Jara Gutiérrez Radicado: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Asunto: Apelación sentencia preacuerdo Decisión: Confirma Aprobada: Acta No. 129, abril 8 de 2024 Medellín, Antioquia, ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR DECIDIR 1.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la defensa del procesado MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉREZ, en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por cuyo medio condenó anticipadamente al antes mencionado, en calidad de autor, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II.
HECHOS 2. El 13 de mayo de 2023, institucionales de la Policía Nacional, Seccional de Tránsito y Transporte, al mando del Intendente Luis Rubén Ortiz, en un puesto de control ubicado a la altura del kilómetro, 4 sentido norte sur, vía que conduce del CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma municipio de Turbo a Apartadó, a eso de 07:25 horas, inspeccionaron el vehículo de placas QEA 928, el cual era conducido por el señor MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ hallando irregularidades no compatibles con el diseño original del carro, por lo que decidieron trasladarlo a la base de antinarcóticos, ubicada en el municipio de Necoclí, Antioquia.
Al realizar un registro más minucioso al rodante encontraron dos (2) caletas con setenta y ocho (78) cuadros con el distintivo “Tommy Hilfiger”, que contenían, cada uno, una sustancia que arrojó positivo para clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 73.599 gramos. III. ACTUACIÓN PROCESAL 3. El catorce (14) de mayo de dos mil veintitrés (2023) se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Turbo, Antioquia, quien legalizó el procedimiento de captura y avaló la imputación realizada por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado descrito y sancionado en los artículos 376 inciso primero y 384 numeral 3 del Código Penal, cargos que no aceptó. En la misma calenda se le impuso detención preventiva en establecimiento carcelario. 4.
El proceso penal fue repartido para su conocimiento al Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, quien luego de avocar conocimiento señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de acusación para el seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), la cual fue aplazada por petición de la defensa, y en consecuencia reprogramada para el dieciséis (16) del mismo mes y año. CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma 5.
En esta última, la fiscalía y la defensa material y técnica celebraron un preacuerdo bajo las siguientes cláusulas: (i) El procesado MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ acepta de manera, libre, voluntaria, consciente y debidamente informado los cargos a él imputados en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado descrito y sancionado en los artículos 376 inciso primero y 384 numeral 3 del Código Penal, (ii) la Fiscalía a cambio y como único beneficio retira el cargo por el agravante del artículo 384 numeral 3 del Código Penal y, (iii) pactan una pena de ciento veintiocho (128) meses de prisión y mil trescientos treinta y cuatro (1.334) salarios mínimos legales mensuales de multa. 6.
En estricto acatamiento de las previsiones del artículo 131 de la Ley 906 de 2004 el Juzgado mediante entrevista personal al señor MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ constató que la renuncia al juicio oral y a guardar silencio había sido una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente informada; además, le comunicó sobre la improcedencia de los subrogados penales. 7.
En el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía reiteró la improcedencia de los subrogados penales y la entrega del vehículo a la propietaria. Por su parte, la defensa, en la sesión del primero de marzo hogaño, solicitó en favor de su procurado la prisión y detención domiciliaria como padre cabeza de familia, pues MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ hacía vida marital con la señora Nelis Castro Flórez y sus tres (3) hijos menores de edad ZS, MA y JE, quienes desde la captura de su pareja y padre pasan necesidades, en tanto dependían exclusivamente de lo percibido por el procesado, quedando desprotegidos luego de la captura de este.
CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma 8. Para ello aportó un informe emitido por Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante, ICBF, el cual da cuenta de la valoración sicosocial de la familia del procesado en el que se concluye: Se observa en los implicados del núcleo familiar del señor MICHEL ANDRES BOTELLO GUTIERREZ vulneración de la dignidad humana, donde se presentan en las condiciones que han estado sobrellevando en su día a día, dado así, afectando su integridad emocional y mental, así mismo, perjudicando su estado anímico en cada una de ellas, viéndose reflejado en los ataques de pánico, ansiedad, episodios depresivos, inestabilidad mental y emocional.
La afectación familiar en el entorno personal, social y laboral ha generado un daño irreparable en este núcleo, toda vez, como se manifestó han predominado síntomas de ansiedad y depresión en cada uno de los integrantes de la familia, afectado su día a día, así mismo, se le privó el apoyo emocional y económico de quien era cabeza de hogar, la figura paterna, a su vez, al padre se le privó brindar y recibir afecto emocional de sus hijos menores de edad y de su compañera sentimental. 9.
También se aportó una valoración de las condiciones generales y modo de vivir de los menores de edad Zharick Sofia Botello Castro -14 años-, Juan Esteban Botello Castro -9 años- y Michel Andrés Botello Castro -17 años-, hijos del señor MICHEL ANDRES BOTELLO GUTIERREZ. En las conclusiones se expresa: Por medio de las herramientas metodológicas como son la observación y entrevista semi estructurada, conceptúo que la señora Nelis Castro y sus hijos, están pasando por una situación compleja a nivel emocional y económica, debido a la situación presentada por parte de su compañero conyugal y padre de sus hijos, señor Michel Andrés, quien tenía bajo su responsabilidad la de suministrar ingresos económicos y el sustento para su hogar, padre protector y algunas veces cuidador de sus hijos, Existe un fuerte vínculo afectivo entre los hijos y sus progenitores, Insuficientes recursos CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma económicos para asumir los gastos extraordinarios que genera la atención a la enfermedad de su hijo Mayor Michel Andrés de 17 años, la señora Nelis Castro es quien está asumiendo los gastos del hogar, tema de los alimentos, aseo personal y otros gastos como el alquiler de la vivienda, fungiendo como madre cabeza de hogar, sobrecargada emocional y económicamente, sin ayuda de familiares, o del estado, y a cargo de sus hijos en la parte escolar, los atiende en su parte personal, afectivo 10.
En esa misma oportunidad, se dio lectura al fallo de condena, siendo apelada por el defensor del procesado, sustentándolo por escrito dentro de la oportunidad prevista. IV. DE LA SENTENCIA RECURRIDA 11. Después de analizar los medios suasorios obrantes en el expediente, estimó el A quo con respecto a la responsabilidad del señor MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ que se reunían los elementos constitutivos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, lo que conlleva a realizar un juicio de reproche más allá de toda duda razonable, conforme al cargo imputado y aceptado. 12.
El Juez de instancia le impuso pena privativa de la libertad de ciento veintiocho (128) meses y mil trescientos treinta y cuatro (1334) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, la pena acordada. 13. Negó a MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ los subrogados penales de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria referidos en los artículos 63, 38 y 38B del Código Penal, en tanto el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes está relacionado en el inciso segundo del artículo 68ª de la misma obra.
CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma 14. Negó al sentenciado la prisión domiciliara como padre de familia, en tanto no acreditó que ostentara la condición de padre de familia como tal, a pesar de ser el proveedor de la familia y los quebrantos de salud emocional padecidos por sus hijos y compañera como consecuencia de la privación de la libertad de BOTELLO GUTIÉRREZ. 15.
Sobre la leucemia que padece el menor M.A., advierte que la atención de salud está siendo cubierta a través del régimen subsidiado, siendo obligación del Estado suministrar el tratamiento médico pertinente para logar la recuperación del joven o continuar con su tratamiento, y respecto de lo que no le sea suministrado por la entidad prestadora de salud, dice, podrá la madre solicitarlo a través de una acción de tutela, por tanto la enfermedad del hijo menor del sentenciado no es razón suficiente para colegir como necesaria su presencia en el hogar. 16.
Por lo anterior, concluye el A quo, MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ debe continuar privado de la libertad intra muralmente. V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 17. El censor concentra la divergencia en la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ. 18. El A quo para negar el mecanismo sustitutivo a MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ fundamentó la determinación en el incumplimiento de los requisitos previstos para tal fin en la Ley 750 de 2002 y el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pues se trata de un delito de suma gravedad, lo cual, indica, no es acertado, en CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma tanto ese criterio debe ser considerado al momento de fijar la pena y no al resolver sobre los subrogados penales. 19.
Contrario a lo expresado por el Juzgado, afirma, sí se acreditó suficientemente la condición de padre de familia de su representado, toda vez que las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del señor MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ lo muestran como una persona de escasos recursos, sencillo, humilde, trabajador, dedicado a su hogar y al sostenimiento de su familia, conformada por su compañera permanente y sus tres (3) hijos cuyo sostenimiento depende exclusivamente de él y en tanto no cuenta con antecedentes penales. 20.
Así, colige, es viable la medida sustitutiva en favor de su procurado al amparo de la Ley 750 de 2000 y sentencia C-184 de 2003, como también acorde con el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, es decir, como padre cabeza de familia. 21. Sostiene que analizadas armónicamente estas normas se concluye que la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia busca principalmente que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en pro del interés superior del niño, lo cual no fue tenido en cuenta por el Juez de primera instancia, pues así se acreditó con el informe y seguimientos psicológicos y sociales adelantados por el ICBF. 22.
Demanda una valoración probatoria estricta en lo que tiene que ver con la coherencia, consistencia, objetividad y credibilidad para evitar una injusticia en este caso, para lo cual, asevera, debe realizarse una ponderación de derechos fundamentales y los principios del interés superior del niño y el de CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma prevalencia de los derechos de los menores J.E. de 8 años, Z.S. de 13 años y M.A. de 16 años. 23.
Trae a colación la declaración extra juicio de Darisney Carrillo Ríos y los informes emitidos por el ICBF el 19 de julio de 2023 por la psicóloga Adriana Victoria Caicedo Valver y la trabajadora social Marisol Castro Camacho y el de veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) expresado por la trabajadora social Maribel Blanco Mejía. 24.
Por todo lo anterior, solicita la defensa se revoque la negativa de conceder a MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ la detención domiciliaria y se le imponga una medida de aseguramiento con base en el artículo 307 literal A numero 2; ello con apoyo en la Ley 750 de 2002 y el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 10 y 11, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 14.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 25. Es competente la Sala para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa del procesado, conforme a lo establecido en los artículos 34 numeral 1, y 177 de la Ley 906 de 2004. 26. Reclama el apelante el reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia de su defendido, situación que lo hace beneficiario de la sustitución de la prisión por la prisión domiciliaria. 27.
El Juez de primera instancia negó la prisión domiciliaria a MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ tras considerar que CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma con las pruebas aportadas no se acredita que el procesado sea padre cabeza de familia. 28.
En el caso del señor MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ se establecerá la viabilidad de acceder a la pretensión de su defensor, esto es, a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Según lo establecido en algunas decisiones de la Corte Constitucional, en especial la C - 184 de 2003, la C - 154 de 2007 y la SU 388 de 2005 aunado a las leyes 750 y 1232 de 2008. 29.
Al respecto, el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente: Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. 30.
Para demostrar esa condición de madre cabeza de familia es preciso que se pruebe lo siguiente: CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma “.. (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar ”. 31. El artículo 1° de la Ley 750 de 2002 establece: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.” 32.
De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de madre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. Justamente, el legislador previó explícitamente la posibilidad de obtener dicha calidad cuando esa CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma relación de dependencia se presenta frente a "otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar". 33.
En la sentencia C-184 de 2003 la Corte consideró viable otorgar ese beneficio a los padres cabeza de familia, en tanto discurrió que los privilegios consagrados para las madres cabeza de familia eran ajustados a la Constitución Política, y que como la prisión domiciliaria regulada en la Ley 750 de 2002 está especialmente orientada a la protección de los hijos, no era constitucionalmente válida la discriminación de los niños que dependan únicamente de su padre, cuando este tiene el carácter de "cabeza de familia" 34.
Descendiendo al caso en particular tenemos que la defensa, para acreditar la condición de padre cabeza de familia de su procurado, allegó los siguientes documentos: 35. Informe de visita domiciliaria de veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) realizado en la residencia de la señora Nelis Castro Flórez, compañera permanente del procesado MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ, por parte de la trabajadora Social Maribel Blanco adscrita al ICBF, el cual tuvo como objetivo: “Atender solicitud del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, Medellín. de la manera muy atenta nos permitimos elevar solicitud ante ustedes, para que se realice valoración de las condiciones generales y modo de vivir de los menores de edad ZHARICK SOFIA BOTELLO CASTRO, JUAN STEBAN BOTELLO CASTRO, MICHEL ANDRES BOTELLO CASTRO, hijos del señor MICHEL ANDRES BOTELLO GUTIERREZ, actualmente procesado por este despacho.”.
El Concepto Social expresa: “Por medio de las herramientas metodológicas como son la observación y entrevista semi estructurada, conceptúo que la CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma señora Nelis Castro y sus hijos, están pasando por una situación compleja a nivel emocional y económica, debido a la situación presentada por parte de su compañero conyugal y padre de sus hijos, señor Michel Andres, quien tenía bajo su responsabilidad la de suministrar ingresos económicos y el sustento para su hogar, padre protector y algunas veces cuidador de sus hijos, Existe un fuerte vínculo afectivo entre los hijos y sus progenitores, Insuficientes recursos económicos para asumir los gastos extraordinarios que genera la atención a la enfermedad de su hijo Mayor Michel Andres de 17 años, la señora Nelis Castro es quien está asumiendo los gastos del hogar, tema de los alimentos, aseo personal y otros gastos como el alquiler de la vivienda, fungiendo como madre cabeza de hogar, sobrecargada emocional y económicamente, sin ayuda de familiares, o del estado, y a cargo de sus hijos en la parte escolar, los atiende en su parte personal, afectivo.
En la dinámica familiar según información de la señora Nelis, la convivencia a nivel familiar, personal y afectiva son buenas, todos los hijos ayudan en las tareas cotidianas, dialogan y se encuentran más unidos para sobrellevar la ausencia de la figura paterna. Según vecinos del sector la familia de la señora Nelis Castro, no han tenido alguna situación de conflictos de convivencia con los vecinos, el señor Michel Andres, tenía buena relación con ellos.
MICHEL ANDRES BOTELLO CASTRO de 17 años, ZHARICK SOFIA BOTELLO CASTRO de 14 años, JUAN STEBAN BOTELLO CASTRO de 9 años, se encuentran estudiando y están afiliados seguridad social a la EPS Sanitas subsidiado, la familia Botello Castro no reciben subsidio del estado colombiano. 36. Informe psicológico rendido por la psicóloga Susan Mary Diaz González solicitado por la defensa “cuyo objetivo es evidenciar la trayectoria de la afectación socio-económica, mental y emocional CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma de su núcleo familiar, tras a ver (sic) sido privado de la libertad.” En el acápite de conclusiones indica el informe: “Se observa en los implicados del núcleo familiar del señor MICHEL ANDRES BOTELLO GUTIERREZ vulneración de la dignidad humana, donde se presentan en las condiciones que han estado sobrellevando en su día a día, dado así, afectando su integridad emocional y mental, así mismo, perjudicando su estado anímico en cada una de ellas, viéndose reflejado en los ataques de pánico, ansiedad, episodios depresivos, inestabilidad mental y emocional.
La afectación familiar en el entorno personal, social y laboral, ha generado un daño irreparable en este núcleo, toda vez, como se manifestó han predominado síntomas de ansiedad y depresión en cada uno de los integrantes de la familia, afectado su día a día, así mismo, se le privó el apoyo emocional y económico de quien era cabeza de hogar, la figura paterna, a su vez, al padre se le privó brindar y recibir afecto emocional de sus hijos menores de edad y de su compañera sentimental.” 37.
Declaración extra juicio rendida por la señora Darisney Carrillo Ríos ante el Notario Único de Aguachica, Cesar, el catorce (14) de junio de dos mil veintitrés. Bajo juramento la declarante manifestó conocer al procesado MICHEL ANDRÉS BOTELLO CASTRO y a la señora Nelis Castro Flórez hacía trece (13) años, quienes desde entonces hacían vida marital y fruto de esa relación procrearon tres (3) hijos: M.A., Z.S. y J.E. Botello Castro, todos menores de edad quienes: “…desde la captura están pasando necesidades, puesto que él es quien suple todas y cada una de necesidades personales y es quien vela por el bienestar de su hogar.
Pero debido a la captura del señor MICHEL ANDRES BOTELLO GUTIERREZ, han quedado desprotegidos a merced de los vecinos quienes son los que les han colaborado con la alimentación para ella y los menores, cabe resaltar que ellos se encuentran viviendo en casa arrendada, y por el conocimiento que tengo de ellos no CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma tienen ni un familiar que se pueda hacer cargo de la manutención de ellos…También manifiesto que el hijo mayor MICHEL ANDRÉS BOTELLO CASTRO del señor MICHEL ANDRÉS BOTELO GUTIÉRREZ, padece de una enfermedad llamada leucemia, y debido a la captura del señor MICHEL ANDRÉS BOTELO GUTIÉRREZ, el niño ha estado muy triste y esto repercute en su salud por la distancia de su padre.
B) también puedo manifestar que la señora NELIS CASTRO FLÓREZ no estudió y le es difícil conseguir un empleo digno, y más que debes estar al pendiente de sus hijos y más la del mayor que por su salud requiere más cuidado y atención. C) también puedo manifestar que el señor MICHEL ANDRÉS BOTELO GUTIÉRREZ es una persona que se dedica a su trabajo (mototaxi) al cuidado y bienestar de sus hijos menores, es buen hijo, buen padre, buen vecino, es una persona de bien, trabajadora…” 38.
Declaración extra juicio rendida por la señora Dinery Martínez, también vertida ante el Notario Único de Aguachica, Cesar y en similares términos a la ofrecida por la señora Darisney Carrillo Ríos. 39. Descendiendo de lo normativo a la realidad procesal se tiene que, para acreditar la calidad de padre cabeza de familia, tal como se relacionó, se allegaron al plenario la visita realizada por el ICBF a la residencia de la pareja, una valoración psicológica y dos declaraciones extra juicio.
Sin embargo, estos elementos no ofrecen la información requerida para conocer aspectos relevantes que permitan definir la calidad de padre cabeza de familia del sentenciado MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ, así como desde cuándo los hijos estarían exclusivamente a su cargo, por qué razón se presenta la ausencia de la madre y desde cuándo; si el padre realmente les brindaba el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento y no sólo era el soporte económico de la familia; o si los padres o parientes cercanos podrían proporcionarles dicho trato.
CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma 40. Entonces, la Sala no encuentra realmente acreditada la calidad de padre cabeza de familia del procesado. Los elementos de conocimiento allegados al proceso únicamente dan cuenta de la difícil situación económica por la que atraviesan la compañera del procesado y sus tres hijos; de los sentimientos de tristeza y dolor causados de saber a su compañero y padre privado de la libertad y de la enfermedad de leucemia padecida por uno de los descendientes; pero nada se refieren al tema que nos ocupa. 41.
Algo más, no se cuenta con la historia clínica del menor enfermo ni con un concepto de su tratante sobre la situación actual de salud del joven; tampoco se aportó la historia clínica expedida por psiquiatría de la señora Nelis Castro Flórez, la compañera sentimental del procesado, pues según la psicóloga padece enfermedades mentales, concepto que no se apoya en una historia clínica; por último, no se allegaron los registros civiles de nacimiento del los hijos del procesado para acreditar la edad y el parentesco. 42.
De otra parte, la Sala no analizará la procedencia del mecanismo sustitutivo en estudio a la luz del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en tanto el límite de las medidas cautelares está definido por la emisión del sentido de fallo, momento en el que pierde vigencia, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-342 de 2017 cuando expresó: “IS]i al anunciarse el sentido del fallo de carácter condenatorio se omite hacer un pronunciamiento en los términos del art. 450 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 449 ídem, los efectos de la medida de aseguramiento solo se extienden hasta el proferimiento de la sentencia, pues por mandato del artículo 162- 5 ídem, así como de los artículos 34 y ss del C.P., el juzgador deberá imponer las penas principales, sustitutivas y accesorias.
Además, según se desprende de lo estipulado en los arts. 63 y 68 A del C.P., CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma también se debe pronunciar acerca de la libertad del implicado, en referencia a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión domiciliaria”. 43.
Siendo así, esa decisión es de competencia del juez de control de garantías. En la sentencia SP4945-2019 con radicado 53863 la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia expresó, respecto de la competencia del juez de conocimiento para resolver la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia lo siguiente: La Sala considera que el juez de conocimiento es competente para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, cuando la misma sea solicitada, bajo el entendido de que quien lo hace debe asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de 2002.
Lo anterior, por lo siguiente: Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en los artículos 449 a 453 de la Ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido de que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución, tal y corno se explicó en los anteriores apartados. 44.
Corolario de todo lo anterior, acertó el juzgado al negar la prisión domiciliaria como padre de familia al procesado MICHEL ANDRÉS BOTELLO GUTIÉRREZ, en consecuencia, se confirmará la decisión confutada. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la constitución y la ley, CUI: 05 045 60 00360 2023 00035 01 (2024-0634-3) Procesado: Michel Andrés Botello Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma R E S U E L V E PRIMERO: Confirmar la sentencia recurrida.
SEGUNDO: Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de casación.
TERCERO: Por Secretaría se enviará copia de esta decisión al funcionario de instancia. Notifíquese y cúmplase, (firma electrónica) MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada (firma electrónica) RENÉ MOLINA CÁRDENAS Magistrado (firma electrónica) JONH JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado Firmado Por: Maria Stella Jara Gutierrez Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Antioquia John Jairo Ortiz Alzate Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7c12975b774db37ce720ade23c8c67d7a4798bc4e312039a4e57f89a109395a2 Documento generado en 09/05/2024 02:48:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica