República de Colombia. Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrada Ponente Paula Juliana Herrera Hoyos Aprobado por Acta No. 481 de la fecha. Manizales, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Asunto. Decidirá la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra del auto emitido el día 29 de junio de 2023, por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, a través del cual decretó la práctica de la prueba relacionada con el informe de investigador de campo del 31/08/2022, entrevista forense, consentimiento informado y disco compacto que recoge la diligencia, así como el testimonio del investigador que actuará como su testigo de acreditación, dentro del proceso en el que es encausado el señor J.C.B.B., por el delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo.
Hechos y actuación procesal relevante Conforme al escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes fueron descritos por la Fiscalía así: Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 Por tal actuar delictivo, el pasado 5 de diciembre de 2022, se llevó a cabo por parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio Caldas, audiencia preliminar en la que se formuló imputación al señor J.C.B.B., por el delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo.
En dicha diligencia, el imputado no aceptó los cargos endilgados. Ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, la Fiscalía Seccional, presentó el escrito de acusación, el día 2 de febrero de 2023. La audiencia respectiva se celebró el 17 de abril siguiente. Se desarrolló la audiencia preparatoria el 29 de junio de 2023, en la cual la Fiscalía anunció la totalidad de los elementos cognoscitivos sobre cuyos aspectos probatorios pretende abordar en el Juicio Oral; en igual sentido se pronunció la defensa.
Con relación a la pertinencia, conducencia, y utilidad, específicamente de los medios probatorios relativos al informe de investigador de campo del 31/08/2022, entrevista forense, consentimiento informado y disco compacto que recoge la diligencia, así como su testigo de acreditación, indicó la Fiscalía: Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 “..la señora Erika Lucía Peña Londoño, Cédula 1128282910, Tel 15903108, extensión 41026 de la Fiscalía General de la nación, ella fue la persona que realizó la entrevista forense a la víctima y en caso de que por alguna de las hipótesis del artículo cuatro la ofendida víctima no se presentare al juicio, pues ingresaríamos esa entrevista forense como prueba de referencia por medio de Érika Lucía Peña Londoño Con la señora Erika Lucía Londoño Peña se ingresaría, pues en caso de que no se presente la ofendida víctima al juicio, ese informe de investigador de campo del 31/08/2022 que contiene la entrevista forense de la víctima con el consentimiento informado y el respectivo CD.
Claro está ya se ha hecho alusión a ello, en casos tal de que la niña no se presentara al juicio, se tomaría pues esta declaración como testigo de acreditación, dando aplicación a lo normado el artículo 438 literal e ” Frente a los anteriores elementos materiales probatorios enumerados, la defensa solicitó la exclusión, al encontrar una vulneración al debido proceso.
Alegó que no existió un consentimiento informado debidamente diligenciado, como lo establece el manual de policía judicial y el artículo 250 del C.P.P. Recuerda que la víctima es una menor de edad, quien no puede otorgar el consentimiento, lo cual debe realizarse a través de su representante legal y que ante la ausencia del antes mencionado, tal proceder deberá ser materializado por un curador, al respecto da lectura a la sentencia T 2342 de 2017.
Resalta que la autorización para rendir la entrevista la firmó un primo de la ofendida de nombre B.S.P., sin que se conozca que los padres hayan sido privados de la patria potestad, pero han estado presentes durante el desarrollo del proceso, infiriéndose de esa actividad que son ellos quienes ejercen la custodia de la menor. Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 De la solicitud de exclusión antes planteada, el Despacho le corrió traslado al delegado de la Fiscalía General de la Nación, quien dejó a consideración del Juez la decisión sobre la premencionada petición, y manifestó que desconoce si la niña fue retirada del hogar, por motivos de trabajo, enfermedad o situación especial.
El día de la entrevista no se presentaron los padres e igualmente ignora si autorizaron ellos al señor B.S.P. para que emitiera la debida aprobación y se practicara la diligencia. Fueron decretados por el titular del Juzgado de conocimiento, para practicarse como prueba en audiencia de juicio oral, la totalidad de elementos materiales probatorios solicitados.
Con relación a la exclusión planteada por la defensa, recordó el fallador el contenido del artículo 29 de la Constitución en su parte final, de la cual deriva que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con irregularidades seguidamente hace mención de la norma 360 del C.P.P. Explicó que la exclusión por ilegalidad se presenta por pretermisión de un requisito legal, y la por ilicitud se configura cuando hay transgresión a un derecho fundamental; a continuación, citó al auto de Casación de fecha 23/04/2008, radicación 29416, e hizo claridad sobre las diferencias de prueba ilícita e ilegal.
Afirmó que la señora defensora tendría razón en solicitar la exclusión por ilegalidad de la entrevista, si no es porque el artículo 250 del C.P.P. que le sirve de fundamento no es aplicable al caso, puesto que esta regla se ajusta a procedimientos en eventos de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales, la integridad corporal o cualquier Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 otro delito donde resulte necesaria la práctica de reconocimientos y exámenes físicos de los agredidos, tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos, etc.
Sin embargo, la solicitud se refiere a una entrevista forense frente a la cual es aplicable el artículo 275 del Código de procedimiento penal, realizable por personal del cuerpo técnico de investigación entrenado en esta actividad con niños, niñas, adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del defensor de familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia, en una cámara de Gesell (de observación) o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima.
Resaltó que, en la práctica de la diligencia, el menor podrá estar acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad, tal como aquí ocurrió. Concluyó que la entrevistadora del CTI cumplió a cabalidad con todos sus presupuestos legales. De la sustentación del recurso de reposición y en subsidio de apelación. Refirió al respecto la abogada defensora que, no ha sido demostrado por la fiscalía ni por el investigador, prueba alguna donde se le haya concedido la custodia o el cuidado personal al señor Brian Steven para decidir frente a la entrevista.
Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 Insiste en que los padres tienen la obligación legal de actuar de consuno o por separado a fin de preservar los derechos y garantías, y ese deber tiene como fundamento la existencia de la representación válida prevista a favor de estos, para suplir su incapacidad conforme lo previsto en el artículo 1504 del Código Civil.
El artículo 306 del Código Civil precisa las atribuciones que se originan por el ejercicio de la patria potestad frente a los hijos menores no emancipados, en tal virtud, se estipula que la representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres, por lo cual los niños, niñas y adolescentes que aún no cumplan con la mayoría de edad solo pueden comparecer a un proceso autorizado o representados por uno de sus papás. Si los progenitores niegan su consentimiento se aplicarán las normas del Código de procedimiento civil para designación del Curador.
Cuando el menor carece de esa representación legal, o de otro lado estén impedidos o ausentes los padres y se tenga la necesidad de comparecer a ese proceso, se expondrá el asunto ante el juez de control de garantías para que emita la debida autorización. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, no recurrente en esta oportunidad, solicitó se confirme la decisión de primera instancia, y refirió el contenido del artículo 206 del C.P.P, el cual establece que puede ser dado el consentimiento por los padres o por cualquier pariente mayor de edad, como en este caso la aprobación la efectuó el señor B.S.P.B. Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 El señor representante de víctimas refiere que razón le asiste a la abogada defensora, por ser la menor responsabilidad de sus padres.
Decisión frente al recurso de reposición. Afirmó el Juez de Primera Instancia que, la abogada defensora no le ha dado una lectura serena, desprevenida, y tranquila al canon 206 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1650 de 2013. Indicó no estarse discutiendo sobre la representación legal de un niño, así como su custodia y cuidado personal, la cual está en un primer momento asignado a los padres.
Expresó que la entrevista debe ser recibida primero por personal especializado del Cuerpo Técnico de Investigación, de la Fiscalía General de la Nación, a través de cámara de Gesell; esta diligencia será acompañada de un informe detallado dirigido a la autoridad correspondiente, incluso es preferiblemente desarrollarla una sola vez y de manera excepcional podrá repetirse teniendo en cuenta el interés superior del niño. En la diligencia, el menor podrá estar acompañado por su representante legal o por un pariente, no siendo una obligación, sin que existan vacíos en el artículo 206 que obliguen a una remisión a los artículos 250 y 360 del C.P.P. y mucho menos al 29 de la Constitución Nacional.
Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 Recordó, haberse decretado la entrevista como prueba de referencia excepcional, condicionando su ingreso únicamente si la menor víctima no puede comparecer al juicio; en virtud de lo cual no ve viable una solicitud de exclusión. Insistió, en no hallar vicios de ilegalidad, pues la menor estuvo acompañada de un familiar adulto, siendo la presencia de los padres opcional, no obligatoria.
Por esas razones, el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, no repuso la decisión y concedió el recurso de apelación. En consecuencia, el trámite arribó por reparto a esta Sala el 10 de julio de 2023. Consideraciones: Competencia. Esta Magistratura es competente para desatar el recurso de apelación presentado, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, conforme al numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.
Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 Problema jurídico: Corresponde a este Juez Colegiado, determinar (i) Procedencia del recurso de apelación, (ii) si le asistió razón al fallador de primer nivel, al no acceder a la solicitud de exclusión presentada por la defensa, atinente a la práctica de prueba en juicio oral referente a informe de investigador de campo del 31/08/2022, entrevista forense, consentimiento informado y disco compacto que recoge la diligencia, así como el testimonio del investigador que actuará como su testigo de acreditación. Procedencia del recurso de apelación respecto del auto que admite las rogativas probatorias instadas en la audiencia preparatoria.
Derivado del contenido del Art. 177 de la Ley 906 de 2004, debe ratificarse la posibilidad de la alzada, únicamente contra el proveído que niega la práctica de una prueba. Sin embargo, la aludida aserción debe ser analizada con observancia del precedente jurisprudencial sobre la materia y en dicho sentido es ineludible aceptar el tenor de lo citado a continuación: “…Ahora bien, en punto a la admisión de una prueba, la Sala de Casación Penal, en los últimos años, ha morigerado su postura en lo pertinente al recurso susceptible de interposición, para señalar que contra la decisión que admite una prueba procede el recurso de apelación cuando se discute la vulneración de garantías fundamentales y, debido a ello, se solicita su exclusión o su rechazo.
Así, en proveído CSJ, AP1392-2021, 21 abr. 2021, Rad. 57164, indicó lo siguiente: […] Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 (CSJ AP948-2018, rad. 51882;
CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018- 2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras)1. De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido.
Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas.
Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.
(CSJ AP-948-2018, rad. 51882). De acuerdo con lo anterior, la Sala ha considerado que contra la providencia que admite una prueba no procede el recurso de apelación, salvo que se discuta la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión y/o de rechazo. A su vez, ha precisado que procede el recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre la solicitud de exclusión con independencia del sentido de la decisión. También ha dicho que procede el recurso de apelación contra la decisión que decide sobre el rechazo de una prueba por indebido descubrimiento, al margen del sentido de la decisión. Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Sala Penal De otro lado, tiene establecido que cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo2.
Consecuencialmente, ha definido que cuando el juez de manera equivocada ha concedido el recurso de apelación siendo improcedente, verbigracia, cuando se apela la decisión de admitir una prueba, la autoridad judicial debe optar por abstenerse de emitir pronunciamiento, por falta de competencia3.(CSJ AP3128 – 2021).”4 De lo transcrito, emerge evidente la conclusión de ser procedente la apelación ante escenarios en los que las solicitudes probatorias sean admitidas, en tanto que, el germen de la discusión se ubique en la violación de garantías fundamentales en punto de la exclusión, como en este caso, o en el rechazo, tras alegarse un indebido descubrimiento probatorio.
Postura recientemente ratificada por la H. Corte Suprema de Justicia: “De modo que la jurisprudencia ha decantado que será improcedente la apelación que se dirija a cuestionar un decreto probatorio; no obstante, cuando dicha admisión tenga como precedente una petición de exclusión por violación de garantías fundamentales o de rechazo derivado de un indebido descubrimiento probatorio, el recurso de alzada es procedente.”5 De las entrevistas Son elementos materiales probatorios, todos aquellos actos producidos durante la investigación. “A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales.1 De forma específica, el artículo 275 del C.P.P parágrafo, regula como elemento material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
ARTÍCULO 275. ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA. Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes:
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código. Por su parte, el artículo 206A del C.P.P. desarrolla el procedimiento establecido para adelantar entrevistas forenses a menores de edad:
ARTÍCULO 206A. ENTREVISTA FORENSE A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS TIPIFICADOS EN EL TÍTULO IV DEL CÓDIGO PENAL, AL IGUAL QUE EN LOS ARTÍCULOS 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, RELACIONADOS CON VIOLENCIA SEXUAL. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de 1 CSJ Rad 26411 del 8 de noviembre de 2007 Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad. e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito. f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.
PARÁGRAFO 1 o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
PARÁGRAFO 2 o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. La entrevista judicial como actividad de investigación, ofrece utilidad al momento de desarrollar el interrogatorio cruzado en juicio oral, pues a través de la misma es posible que las partes refresquen la memoria o impugnen la credibilidad del testigo, así lo establecen los artículos 392 y 393 del C.P.P:
ARTÍCULO 392. REGLAS SOBRE EL INTERROGATORIO. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos; b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo; d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.
En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos; e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente. El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.
ARTÍCULO 393. REGLAS SOBRE EL CONTRAINTERROGATORIO. El contrainterrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones: a) La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado; b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores. (resaltado fuera de texto original) Adicional a lo anterior, puede también utilizarse la entrevista como testimonio adjunto, figura procesal desarrollada por la alta corporación en decisión SP-4382 de 2021, entre otras, para ello se exige la disponibilidad del testigo en juicio oral y el cambio en la versión consignada previamente en dicha diligencia, la cual se solicita por la parte y será incorporada en calidad de prueba.
Finalmente, puede constituir prueba de referencia, figura autorizada por el Juez de conocimiento en el asunto bajo examen. De la prueba de referencia. Se refiere al medio de conocimiento desarrollado por el artículo 437 del C.P.P, constituido por toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que no sea posible practicarla en la mencionada audiencia, Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 Sala Penal utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza, extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate.
Al respecto se ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia en decisión SP6060-2017, Rad. 44950, del 25 de enero de 2017, con ponencia de la Dra. Patricia Salazar Cuellar: “Esta Corporación ha emitido un sinnúmero de pronunciamientos sobre esta temática. Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;
CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). También ha hecho hincapié en la estrecha relación entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del artículo 437.
En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación. Establece claramente el artículo 438 del C.P.P. los casos en los cuales es admisible de manera excepcional la prueba de referencia: Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 Sala Penal “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.” En lo atinente al literal b, del artículo 438 del C.P.P., cuando se hace alusión a “evento similar” al secuestro o desaparición forzada; tiene ello relación con circunstancias que imposibilitan físicamente la comparecencia del testigo, pero no limitándose en exclusiva a esos dos eventos.
Así las cosas, podría entenderse como limitantes a esa comparecencia igualmente válidas, la presión o agresión que pueda sufrir el testigo, asuntos que serán de valoración del funcionario. “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.2 “Los anteriores referentes jurisprudenciales evidencian el interés de la administración de justicia por flexibilizar el rigor del artículo 438, que consagra un listado de excepciones a la prohibición de prueba de referencia en apariencia insuficiente para afrontar adecuadamente las diversas situaciones que presenta la casuística.
En todo caso, debe tenerse en cuenta, como lo resalta la Corte Suprema en la última de las sentencias citadas, que la admisión de la prueba de referencia es excepcional y que en los eventos en que se admita este tipo de medios de conocimiento debe prestarse especial 2 Sentencia del 6 de marzo de 2008, Corte Suprema de Justicia, Rad. 27477.
Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 atención al tema de la valoración, aspecto del que nos ocuparemos en las siguientes líneas”.3 Establecido que la admisión de la prueba de referencia tiene carácter excepcional, no puede de manera categórica afirmarse que el momento único para solicitarla, sea la audiencia preparatoria, pues en escenarios sobrevinientes deberá el Juez de Conocimiento analizar lo propio incluso en desarrollo del Juicio Oral.
Sin embargo, deben cumplirse con los requisitos para su práctica, exigencias desarrolladas jurisprudencialmente por la H. Corte Suprema de Justicia en decisión AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente Caso concreto: La Defensa, al momento de interponer el recurso de apelación, deprecó que se revoque la decisión de primer nivel y en su lugar se excluyan los medios probatorios descubiertos por la Fiscalía General de la Nación, relacionados con informe de investigador de campo del 31/08/2022, entrevista forense, consentimiento informado y disco 3 Ibíd. Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 18 compacto que recoge la diligencia, así como el testimonio del investigador que actuará como su testigo de acreditación. Argumenta que, no existió un consentimiento informado debidamente diligenciado, como lo establece el manual de policía judicial y el artículo 250 del C.P.P, razonamiento que no encontró eco en el Juez de Primera Instancia. De las consideraciones generales, ampliamente expuestas y con el objetivo de resolver el problema jurídico planteado, se deriva: En el asunto bajo estudio resulta procedente la apelación frente a las solicitudes admitidas y que fueron cuestionadas, dado que la discusión tiene su origen en la presunta violación de garantías fundamentales, con la cual justifica la defensa su petición de exclusión probatoria.
Se tiene como procedimiento para la recepción de entrevista forense a niños, niñas y adolescentes, víctimas de delitos tipificados en el título IV del C. P. y en los artículos 138, 139, 141,188a, 188c, 188d, según lo establecido por la norma 206 A del C. P. P, los siguientes: (i) la entrevista debe ser grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico, (ii) Es necesario que sea realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, (iii) debe existir una previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. (iv) el menor podrá ser acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad, (v) Se llevará a cabo en una cámara de Gesell o en un espacio Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 Sala Penal físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima, (vi) será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito, (vii) el entrevistador deberá presentar un informe detallado de la entrevista realizada, según lo establecido en el artículo 209 del C. P. P y deberá presentarse a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado, (viii) el menor será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Se deriva de lo anterior, la inexistencia de un requisito de tipo legal que exija consentimiento informado para proceder por parte del personal experto del CTI a recepcionar la entrevista del menor.
Se presenta como facultativo que el menor se encuentre acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad, situación que en el caso concreto acaeció, pues recuérdese que la adolescente, al momento de la entrevista se encontraba acompañada por su primo B.S.P. El artículo 250 de la ley 906 de 2004, regula la necesaria existencia de consentimiento libre e informado para la práctica del examen físico o la exploración corporal, situaciones que son disímiles a la entrevista cuyas características ya fueron analizadas arriba, razón por la cual la apelación interpuesta por la parte defensiva, pierde su fundamento de tipo normativo.
La solicitud probatoria de la entrevista como prueba de referencia, en los términos planteados por la Fiscalía General de la Nación, es Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 procedente, y respecto de su legalidad, se insiste, no depende del consentimiento informado reclamado por la defensa; sin embargo, el valor demostrativo de dicho medio probatorio, sólo podrá ser establecido por el Juez de conocimiento al momento de emitir sentencia, pronunciamiento del que hace parte el análisis de su grado de convicción, además, se tendrá en cuenta, entre otras, la forma de recolección del elemento material tantas veces aludido.
Corolario de lo anterior, la Sala confirmará la decisión de Primer Nivel. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, R e s u e l v e: Primero: Confirmar el auto revisado por vía de apelación, emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas, a través del cual decretó la práctica relacionada con informe de investigador de campo del 31/08/2022, entrevista forense, consentimiento informado y disco compacto que recoge la diligencia, así como el testimonio del investigador que actuará como su testigo de acreditación, dentro del proceso que se adelanta en contra del señor J.C.B.B., por el delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo.
Lo anterior sucederá, siempre y cuando concurran las circunstancias condicionantes que expuso la Fiscalía en su solicitud. Radicado No. XXXX-XXXXX-01 Procesado: J.C.B.B. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 Segundo: Devuélvase el expediente al despacho de origen para que continúe su curso regular.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, PAULA JULIANA HERRERA HOYOS RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Mónica María Builes Naranjo Secretaria Firmado Por: Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Rafael Alirio Gomez Bermudez Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 490522a2e0364ceac7f38d8767a1ed5123e5ff18ef0f41b7c30a113fe6cee7de Documento generado en 18/04/2024 10:45:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica