05001310502320180027201 · Tribunal de Medellín

TEMA: PENSIÓN DE INVALIDEZ - Son requisitos para obtener la pensión, ser inválido y tener cotizadas cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. / CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA - La condición más beneficiosa supone la existencia de un tránsito legislativo que modifique las condiciones particulares para acceder a un derecho del cual ya se cumplía al menos una condición, en el caso de las pensiones de invalidez y sobrevivientes se habla de un derecho eventual de quien cumplía con los requisitos de cotización de la norma derogada y sufre la contingencia en vigencia de la nueva. / HECHOS: Solicita la actora se condene a Protección a reconocer y pagar la pensión de invalidez desde el 10 de febrero de 2015, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley de 1993 o en subsidio la indexación y las costas del proceso.

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 1º de febrero de 2023, condenó a Protección a reconocer y pagar a la señora Gladys Rocío Vásquez Puerta la pensión de invalidez conforme al principio de la condición más beneficiosa dispuesto en el art 39 de la ley 100 de 1993. (…) El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

TESIS: La Corte Constitucional a través de sentencia SU 442 de 2016, dictada el 18 de agosto de esa misma anualidad, permite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa sin ningún tipo de límite temporal, pues incluso se permite el salto normativo, para el estudio de casos donde estuviera involucrada la pensión de invalidez estructurada en vigencia de Ley 860 de 2003, no solo hacia la normativa inmediatamente anterior -art. 39 de la Ley 100 de 1993, como ocurre en el de autos-, sino incluso hasta la previsiones consagradas en el Decreto 758 del mismo año, para establecer tal posibilidad en beneficio de los afiliados que no cumplieran con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la estructuración del infortunio en cita.

En la descrita providencia a este respecto se indicó: “Con fundamento en las anteriores razones, en concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241).” Posteriormente la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-556 de 2019, recordó que la jurisprudencia suplió el vacío del legislador al no establecer un régimen de transición ante un intempestivo cambio normativo, pues sólo lo hizo respecto de la pensión de vejez, no así la de invalidez o sobrevivientes, permitiendo su modificación de manera abrupta o arbitraria, cercenando expectativas legítimas.

(…) Por tanto, concluye la Sala que la señora Gladys Rocío Vásquez Puerta supera el test de vulnerabilidad de la S-556 de 2019 y que por tanto frente a esta es dable reconocer la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el transito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, pues además se cumple con los presupuestos descritos en la sentencia 44596 del 25 de enero de 2017 (SL 2358-2017), dado que tanto para el momento de la estructuración de la invalidez, es decir, 10 de febrero de 2015, como para el 29 de diciembre de 2003, cuando entró a regir la Ley 860 de 2003, era cotizante activa y tenía más de 26 semanas con anterioridad a tales fechas, por lo que tiene derecho a que se aplique la condición más beneficiosa y se reconozca su pensión conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, debiéndose Confirmar la decisión de primera instancia MP.

ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 05/04/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, cinco de abril de dos mil veinticuatro 23-039 Proceso: APELA SENTENCIA Demandante: GLADYS ROCIO VASQUEZ PUERTA Demandado: PROTECCIÓN S.A. Radicado No.: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Tema: Pensión de invalidez Decisión: CONFIRMA CONDENA La Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 11 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO Solicita la actora se condene a PROTECCIÓN a reconocer y pagar la pensión de invalidez desde el 10 de febrero de 2015, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley de 1993 o en subsidio la indexación y las costas del proceso.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES EXPUSO EN SÍNTESIS LOS SIGUIENTES HECHOS: Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 2  Que ha cotizado a PROTECCIÓN más de 694.86 semanas, realizando aportes desde 1984 cuando se afilió al ISS, ello sin tener en cuenta las semanas que su empleador cotizó con posterioridad, las semanas en mora y las que no se reflejan en su historia laboral.  Que fue calificada por la IPS SURAMERICANA S.A. el 10 de diciembre de 2015, determinándosele una pérdida de capacidad laboral del 72.46%, con fecha de estructuración del 10 de febrero de 2015 de origen común.  Que solicitó la pensión de invalidez a PROTECCIÓN, que por medio de comunicación del 6 de marzo de 2017 le negó la prestación con el argumento que no cumplía con el requisito de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, ya que solo cotizó 41.48 semanas en ese lapso.  Que la entidad le dejó contabilizar semanas efectivamente cotizadas y otras en mora por parte de su empleador, perjuicio que no debe soportar la parte más débil de la relación, dado que la administradora contaba con los mecanismos para realizar las acciones de cobro pertinentes.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PROTECCIÓN dio respuesta a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos aclaró que la fecha de afiliación de la actora al sistema de pensiones data de 1988 y no de 1984 y que en toda la vida laboral presenta un total de 690.29 semanas de cotización. De otro lado aceptó el contenido del dictamen que calificó la pérdida de capacidad laboral a la demandante, así como el de la comunicación que le negó la pensión de invalidez por no cumplir los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 dado que en los 3 años anteriores a la invalidez solo cotizó 41.48 semanas.

Indicó que no es cierto que sus empleadores presenten periodos en mora por lo que no existe ninguna obligación de cobro a cargo del fondo.

1.4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 1º de febrero de 2023, condenó a PROTECCIÓN a reconocer y pagar a la señora GLADYS ROCÍO VÁSQUEZ PUERTA:  La pensión de invalidez conforme al principio de la condición más beneficiosa conforme al art 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original a partir de la ejecutoria de la sentencia en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.  Autorizó a Protección a título de compensación a descontar las sumas que hubiere pagado eventualmente a la demandante a título de devolución de saldos, descuentos que deberá realizar de manera gradual garantizándole el 50% de percepción de su mesada pensional.

Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 3  Y costas del proceso, fijando las agencias en derecho en la suma de 2 SMLMV. Dentro del término oportuno la parte demandada interpuso recurso de apelación. 2. ARGUMENTOS

2.1. ARGUMENTOS DEL JUEZ Manifestó que se encuentra probado que la señora GLADYS ROCÍO VÁSQUEZ no tiene acreditados los requisitos para acceder a la pensión de invalidez conforme a la norma vigente a la fecha de estructuración, 10 de febrero de 2015, esto es, la Ley 860 de 2003, toda vez que no acreditó el requisito de 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, dado que en este lapso solo cotizó 41.48 semanas, sin que se haya establecido que alguno de sus empleadores hubieran incurrido en mora alguna en el pago de los aportes, pues si bien existen periodos con menos días cotizaciones o con interrupción en los meses de aporte, esto obedece a que previo esto el empleador reportó la correspondiente novedad de retiro.

La Corte Suprema de Justicia ha considerado que cuando el afiliado no acredita los requisitos exigidos en la norma vigente, es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y acudir a la norma inmediatamente anterior al cambio legislativo, que en este caso sería la Ley 100 de 1993, siempre y cuando la invalidez se estructure dentro de los 3 años siguientes al cambio normativo, es decir, hasta el 29 de diciembre del año 2006 y además se estableció un conjunto de reglas para su interpretación y aplicación, atendiendo a las dos posibilidades contenidas en la lección de 1993, esto es, que el afiliado se encontrará cotizando o no al momento del cambio normativo que se dio el 29 de diciembre del 2003 o que contara con 26 semanas en el año anterior al cambio normativo e incluyó combinaciones en las dos situaciones, así se dejó plasmado en la sentencia SL 2358 de 2017.

Empero conforme la Corte Constitucional respecto al mencionado principio de la condición más beneficiosa en sentencias S-442 de 2016 ha establecido que el mismo debe interpretarse conforme a principios que rigen la seguridad social en para de una protección más garantista, donde no se ha aplicado el límite temporal a dicho principio. Por lo que concluyó que en el caso de autos la actora cumplía los presupuestos para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa acudiendo a la norma inmediatamente anterior a la vigente a la fecha de estructuración dado que para la fecha en que se estructuró su estado de invalidez era cotizante activa y contaba con más de 26 semanas cotizadas, por lo que condenó a Protección a pagar Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 4 la pensión de invalidez a partir de la ejecutoria de la sentencia, dado que mediante sentencia de tutela se ordenó el pago de incapacidades por parte del fondo hasta el momento en que se reconociera la pensión, suma de la cual autorizó compensar el valor pagado por devolución de saldos De otro lado estimó que no era procedente reconocer los intereses moratorios dado que la negativa de la pensión estuvo justificada, dado que la pensión se concede en aplicación de principios constitucionales.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN PROTECCIÓN S.A. Manifestó que el juez no argumentó suficientemente la razón por la cual se apartó del precedente jurisprudencial que ha sido fijado por la Corte Suprema de Justicia, pues incluso el a quo manifestó que se abstenía de realizar el test de procedencia fijado por la Corte Constitucional, por lo que se debió hacer un análisis conforme al principio de progresividad que es fundamental en materia de seguridad social, teniendo en cuenta que el principio de la condición más beneficiosa no es un principio absoluto, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia y que incluso también fue analizado en la sentencia SU-005 de 2018, que permite la aplicación de la condición más beneficiosa cuando se cumple el test de vulnerabilidad, requisitos que no se acreditaron en el presente caso

2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE COLPENSIONES Presentaron alegatos ambas partes. En primer lugar, la apoderada de PROTECCIÓN reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación tendientes a que se revoque la sentencia de primera instancia, pues no se cumplen los parámetros establecidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, donde se estableció que no solo basta haber forjado una expectativa legítima en vigencia de la ley inmediatamente anterior a la actual, sino además, resulta requisito sine qua non que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, lo que no se configuró para el caso de la demandante, como quiera que la estructuración de su estado de invalidez se dio para el 10 de febrero de 2015, tal como lo fija el órgano facultado para ello.

Agregó que si bien el a quo para aplicar el aludido principio indicó que acoge la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-442 de 2016, debe recordarse que la Sala Laboral de la Corte Suprema Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 5 de Justicia ha indicado que no comparte argumentos que creen condiciones de acceso a la pensión de invalidez o de sobrevivientes contrarios a lo establecido en la norma vigente y aplicable, pues ello conduciría a una inequívoca tergiversación de la institución sustancial de la prestación económica, pasando por alto el precedente jurisprudencial aplicable, con lo que se abriría paso a una aplicación retroactiva de la ley que vulneraría principios de estirpe constitucional como los de igualdad y seguridad jurídica, tal y como se analizó en sentencia SL 969 de 2023.

Por su parte el apoderado de la demandante solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, en el cual se dio aplicación a la condición más beneficiosa en favor de la protección constitucional de la demandante, persona discapacitada con una gran vulneración a su mínimo vital y a su precario estado de salud.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar debe recordarse respecto de la normatividad con la cual debe dirimirse el derecho a la pensión de invalidez que la ley, en concordancia con la jurisprudencia, tiene establecido que debe ser la vigente a la fecha de estructuración de tal estado, así lo ha indicado en múltiples pronunciamientos, entre ellos las sentencias de radicación 33185 de 2008, 42029 de 2011, SL 366- 2019, SL 3437 de 2019, SL 3817 de 2021, SL 2021 de 2023 y SL 265 de 2024, entre otras proferidas por la Sala de Casación Laboral.

Aclarado lo anterior, conforme se aprecia a folio 34/42 del expediente digital, el día 4 de diciembre de 2015 la señora GLADYS ROCÍO VÁSQUEZ PUERTA fue objeto de calificación por parte de la IPS SURAMERICANA, donde se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 72.46% de origen común, con fecha de estructuración el 10 de febrero de 2015.

Inicialmente habría de acudirse a la norma vigente para aquel año, que no es otra que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, preceptiva según la cual, en caso de invalidez el afiliado debe haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de tal estado. Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 6 En el caso de autos, según se observa a folios 164/166 PROTECCIÓN le negó la pensión de invalidez al demandante porque no reunía el requisito de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, indicándole que tiene un total de 617.29, de las cuales solo 41.48 lo fueron en el lapso referido, información que coincide con las diferentes historias laborales que reposan en el plenario, donde no se evidencia un número superior de semanas, pues pese a que la parte actora inicialmente alegó la existencia de una mora en el pago de aportes, debido a que en algunos periodos se reflejan cotizaciones por menos días o interrupción en los aportes por varios meses donde luego reanuda con el mismo empleador, en el proceso se demostró que esto obedecía a que los referidos empleadores reportaron novedades de retiro en los aludidos ciclos.

Es por ello que desde la demanda se solicitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual opera en situaciones donde el solicitante de la pensión de invalidez, no cuenta con la densidad de semanas exigidas por la normatividad vigente a la fecha de estructuración del estado de invalidez para causar la prestación que ampara tal riesgo, como ocurre en el presente caso, es factible dar aplicación a la normatividad anterior.

Frente a la aplicación del principio aludido, considera la Sala que éste se encuentra contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y ha sido desarrollado ampliamente por la Corte Suprema de Justicia; según el mismo, cuando la nueva normatividad impone requisitos más gravosos y el afiliado había dejado acreditados los requisitos en vigencia de la normatividad que precedía se puede dar aplicación a la norma anterior por serle más favorable.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que el aludido principio también es aplicable a los afiliados del Régimen de Ahorro Individual. En sentencia con radicado 52403 de 2017 (SL 8614- 2017) explicó la Corte: “Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que en el sub lite no se puede aplicar el citado acuerdo, porque el causante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, no le asiste razón al recurrente.

Ello, por cuanto tal y como lo ha adoctrinado esta Colegiatura, el mencionado principio tiene aplicación para otorgar el derecho pensional a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como en el presente caso, siempre que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiere cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior, caso en el cual la administradora del fondo de pensiones a la que esté afiliado, es la que debe asumir su reconocimiento y pago.

Dicha postura se encuentra reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 15667, 5 sep. 2001, CSJ SL 31990, 19 feb. 2008, CSJ SL 31043, 5 nov. 2008, CSJ SL 35503, 1 jul. 2009, CSJ SL 43289, 2 may. 2012, y recientemente en CSJ SL14091-2016, CSJ SL 2150-2017 y SL4080-2017. Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 7 Lo anterior se justifica en razón a que las cotizaciones recibidas por el ISS pasan a la Administradora de Fondo de Pensiones para la financiación de las prestaciones a través de un bono pensional, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, de modo que la prestación se encuentra debidamente financiada a través de los mecanismos previstos legalmente.” Y en sentencia con radicado 67742 de 2020 (SL 4807-2020) se indicó: “Del mismo modo, la Sala ha adoctrinado que este principio de la condición más beneficiosa, tiene aplicación no sólo para obtener el derecho a la pensión en el régimen de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto en los reglamentos del I.S.S., sino también para conceder ese derecho a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, haya cotizado el mínimo de semanas que le conferían el derecho a la prestación, de conformidad con la normatividad que regía con antelación a aquélla, pudiendo reclamar su reconocimiento al respectivo fondo de pensiones, como en el presente asunto ocurre (…)” Posición reiterada en sentencias con radicado 74977 de 2021 (SL 2057-2021) y 88819 de 2021 (SL 3834-2021), entre otras.

Es importante señalar que si bien es cierto que inicialmente dicho criterio jurisprudencial en torno del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’ en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes fue limitado a las situaciones ocurridas en vigencia de las normas originales de la Ley 100 de 1993 y que, por tal razón, ameritaban acudirse a las que gobernaron el esquema normativo inmediatamente anterior, esto es, al Decreto 758 de 1990, también lo es que en sentencia hito de 25 de julio de 2012 con Radicación 38674, tal criterio de protección fue ampliado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que el referido principio también tenía cabida en tratándose de preceptivas inmediatamente sucesivas, como lo son las previstas en las normas que han modificado los regímenes pensionales del Sistema General de Pensiones de la citada Ley 100 de 1993, esto es, las de las leyes 797 y 860 de 2003, respectivamente.

Posteriormente la Corte Suprema de Justicia en sentencia 44596 del 25 de enero de 2017 (SL 2358- 2017) unificó el criterio imperante en la materia, y adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, analizando los eventos que permitirían acceder a la pensión de invalidez, así: “[…] se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 8 d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. (…)” En el caso de autos la señor GLADYS ROCIO VÁSQUEZ, según se observa en la historia laboral visible en el archivo 20 del expediente digital, allegada por PROTECCIÓN en respuesta a oficio, al momento de estructuración de la invalidez, es decir, 10 de febrero de 2015, era cotizante activa y tenía más de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo con anterioridad al estado de invalidez, pues contaba con 555.14 semanas cotizadas para la fecha y para el 29 de diciembre de 2003, cuando entró a regir la Ley 860 de 2003, también era cotizante activo y tenía más de 26 semanas cotizadas, pues para tal data había cotizado 250.58 semanas, lo que significa que la señora VÁSQUEZ PUERTA, cumple con los supuestos establecidos en el acápite 43.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo descrito en la referida sentencia 44596 del 25 de enero de 2017 (SL 2358-2017), lo que le daría derecho a que se aplique la condición más beneficiosa y se reconozca su pensión conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 9 Ahora, si bien la Corte Suprema de Justicia en la sentencia en mención señaló que para poderse dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 860 de 2003 y la Ley 100 de 1993, era presupuesto que el estado de invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 860 de 2003, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, estableciendo un límite temporal para la aplicación de dicho principio, no puede desconocerse que la Corte Constitucional a través de sentencia SU 442 de 2016, dictada el 18 de agosto de esa misma anualidad, permite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa sin ningún tipo de límite temporal, pues incluso se permite el salto normativo, para el estudio de casos donde estuviera involucrada la pensión de invalidez estructurada en vigencia de Ley 860 de 2003, no solo hacia la normativa inmediatamente anterior -art. 39 de la Ley 100 de 1993, como ocurre en el de autos-, sino incluso hasta la previsiones consagradas en el Decreto 758 del mismo año, para establecer tal posibilidad en beneficio de los afiliados que no cumplieran con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la estructuración del infortunio en cita.

Por ello, y siendo más garantista que la Corte Suprema de Justicia, avaló la aplicación ultractiva de requisitos previstos en leyes derogadas, que no necesariamente se circunscribían a la inmediatamente anterior, consintiendo así, contrario a la jurisprudencia pacífica de su homóloga, una búsqueda por el esquema normativo, tesis plasmada en sentencias como la SU-442 de 2016 y SU-005 de 2018, que diferían en cuanto a la flexibilización del análisis de requisito de subsidiariedad cuando respecto de cierto caso se examinaba la viabilidad de una acción de tutela, y de otro lado, concretamente la última de ellas, establecía un test de procedencia. Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 10 Es por esto, que en la sentencia SU-556 de 2019, la Corte Constitucional, quiso unificar la diversidad de criterios frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al estimar que la sentencia SU- 442 de 2016 no previó parámetros homologables para valorar la exigencia de subsidiariedad de la acción de tutela en este tipo de asuntos, por lo que en dicha providencia se estableció un test de procedencia, para efectos de permitir que a un afiliado se le apliquen los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, cuando ostentando la calidad de invalido, no satisface los regulados en la Ley 860 de 2003, a saber: Test de procedencia Primera condición Debe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa.

Segunda condición Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. Tercera condición Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la invalidez.

Cuarta condición Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. En dicha providencia, además, la Corte aduciendo, como fundamento de esta tesis, que el Acto Legislativo 01 de 2005 se expidió con el fin de preservar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, privilegiando la aplicación de la norma vigente al acaecimiento de la contingencia protegida por cada subsistema, razón por la que habría una carga desproporcionada para las entidades y/o fondos de pensiones, pues de no ponerse una limitante, no sería “posible determinar, a ciencia cierta, el número de personas que pudieran reclamar, ad finitum” la aplicación de una norma cuya vigencia expiró hace más de dos décadas, aunado a que expectativas legítimas tampoco podían ser inalterables como si fuesen derechos adquiridos, expectativas que surgían para quienes habiendo reunido la densidad de semanas de cotización para pensionarse por invalidez en un régimen, su condición se estructuraba en otro y veían resquebrajada la confianza legítima como destinatarios de esa primigenia norma.

Es así como la Corte Constitucional concluyó que dicha expectativa debía ser salvaguardada pero únicamente frente a la población vulnerable, desechando la postura o “zona de paso” de la Corte Suprema de Justicia, quien a su juicio, respecto de este contingente de la población, implicaba una afectación a derechos fundamentales como la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, respecto de la restante población estimó que ni el criterio que incluso fijó el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, era contrario a la Constitución, casos en los que el legislador sí tenía una amplia potestad de configuración Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 11 que encontraban su límite en “la realidad social y económica nacional”, lo que también se sustentaba en la necesidad de homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales, con el fin de lograr una mayor equidad y sostenibilidad del sistema, en términos de igualdad y universalidad.

Concluyendo que la regla fijada en la sentencia SU-442 de 2016, según la cual el principio de la condición más beneficiosa da lugar a que se apliquen de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a aquellos afiliados cuya invalidez se hubiese estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003, solo es aplicable a los afiliados en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellos que superen el test de procedencia. De donde se desprende que si es posible dar aplicación ultractiva a las disposiciones del Decreto 758 de 1990, a quienes se les estructuró su invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003 y superen el test de vulnerabilidad, también es viable que a quienes acrediten estar en la misma situación de vulnerabilidad, se pueda dar aplicación ultractiva a la Ley 100 de 1993, a pesar de que su estado de invalidez se haya estructurado por fuera del límite temporal o la “zona de paso”, después de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, establecida por la Corte Suprema de Justicia, ya que se entiende que frente a estas personas por encontrarse en un estado de vulnerabilidad se les debe proteger la expectativa de pensionarse conforme a la norma anterior.

En el caso de autos, si bien la prueba no estuvo encaminada a demostrar que la señora GLADYS ROCÍO VÁSQUEZ cumplía los presupuestos del test de vulnerabilidad establecido en la sentencia SU-556 de 2019, la cual es posterior a la radicación de la demanda, estima la Sala que dentro del acervo probatorio hay elementos que permiten determinar que la demandante se encuentra en situación de vulnerabilidad.

Como se ve: i) Debe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa.

Conforme la prueba recaudada, se puede establecer que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo, pues además de ser una persona en situación de invalidez con una pérdida de capacidad del 72.46%, como se lee en el dictamen a folios 34/42 del expediente digital, la misma se deriva de que la actora padece una enfermedad catastrófica, tal y como lo señala la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, al respecto señala: “ARTICULO

16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS. Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 12 Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.

Y en el caso de autos la señora GLADYS ROCÍO sufrió un accidente cerebrovascular que le causó múltiples secuelas en su salud, como disfunción de hemicuerpo dominante, vejiga neurogénica, depresión y pérdida de memoria, padecimientos que no mejoran sino que tienden a empeorar con el transcurso del tiempo y que le han generado una evidente pérdida de capacidad para realizar incluso funciones básicas, como se describe en el aludido dictamen: ii) Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.

Así mismo puede establecerse, que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas de la accionante, pues en el mismo dictamen se señala que esta no se encuentra en capacidad ni siquiera de realizar sus funciones básicas, lo que no le permite ser autosuficiente económicamente ni reincorporarse al mercado laboral, situación que se evidenció en la sentencia de tutela proferida por la Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que hizo forzosa la intervención del juez constitucional en aras de proteger su derecho fundamental al mínimo vital, pues en dicho trámite se demostró que su situación económica es precaria, debiendo depender de la ayuda de sus vecinos, según se analizó Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 13 iii) Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la invalidez En cuanto este requisito, se tiene que al concatenar la historia laboral de la actora con la descripción que se hace en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, se puede determinar que la señora GLADYS ROCÍO siempre se desempeñó como operaria de confecciones, realizando cotizaciones a través de múltiples empleadores, la mayoría de ellos Cooperativas de Trabajo Asociado o empresas de servicios temporales, evidenciándose una intermitencia en las cotizaciones y reportes constantes de novedades de ingreso y retiro durante un mismo año, lo que da cuenta, que la actora no contaba con una vinculación laboral estable sino que debía someterse constantemente a cambios de trabajo e inestabilidad en su labor, situación que es común y recurrente en el mercado de las confecciones, donde las empresas suelen contratar a través de terceros para los picos de producción o temporadas altas, pero no existe una formalidad en el empleo ni una estabilidad en el mismo, situación que no le permitió a la demandante cotizar el mínimo de semanas exigidas en la norma vigente, pese a que en los tres años anteriores a la invalidez cuenta con 41.48 semanas cotizadas, es decir, que le faltaron menos de 9 semanas para cumplir en el requisito en mención, semanas que hubiera aportado, de no presentarse las situaciones antes descritas, sino que la actora hubiera contado con un trabajo estable, pues es indiscutible que en este caso no estamos en presencia de un afiliado que sin explicación alguna hace un cese intempestivo en sus aportes por varios meses o años, sino que se trata de una Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 14 persona que siempre estuvo activa y aportando al sistema, pero debido a la fluctuación del mercado laboral, constantemente era retirada del sistema, no logrando una continuidad en sus aportes. iv) Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Finalmente, también se acreditó que la demandante tuvo una actuación diligente al solicitar la pensión de invalidez a PROTECCIÓN una vez se calificó su pérdida de capacidad laboral, la cual le fue negada por la AFP y que incluso intentó obtener la pensión de invalidez por via de acción de tutela, obteniendo una sentencia desfavorable por parte del Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes dcon Función de Garantías ( fl 53/72) y posteriormente por la Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín al considerar que existía cosa juzgada.

Por tanto, concluye la Sala que la señora GLADYS ROCÍO VÁSQUEZ PUERTA supera el test de vulnerabilidad de la S-556 de 2019 y que por tanto frente a esta es dable reconocer la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el transito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, pues además se cumple con los presupuestos descritos en la sentencia 44596 del 25 de enero de 2017 (SL 2358-2017), dado que tanto para el momento de la estructuración de la invalidez, es decir, 10 de febrero de 2015, como para el 29 de diciembre de 2003, cuando entró a regir la Ley 860 de 2003, era cotizante activa y tenía más de 26 semanas con anterioridad a tales fechas, por lo que tiene derecho a que se aplique la condición más beneficiosa y se reconozca su pensión conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, debiéndose CONFIRMAR la decisión de primera instancia. Costas en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN por no haber tenido éxito en el recurso.

En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000.

4. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 15 PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida el 1º de febrero de 2023 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora GLADYS ROCÍO VÁSQUEZ PUERTA, identificada con c.c. 43.531.951 contra PROTECCIÓN S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN por no haber tenido éxito en el recurso. En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000. Lo anterior se notificará por EDICTO que se fijará por la Secretaría por el término de un día. Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 16 SALVAMENTO DE VOTO Con el consabido respeto frente a la posición mayoritaria de la Sala advierto que me aparto de la decisión que se avala en este caso por las siguientes razones: Las subreglas establecidas por la Corte Constitucional para dar aplicación al principio de condición mas beneficiosa a personas vulnerables, que fueron fijadas en la SU556-2019, se definieron expresamente en el contexto del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), anotando la misma Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 338A de 2021 que las reglas de interpretación previstas por la Corte Suprema de Justicia en relación con el principio de condición mas beneficiosa, en el marco de la ley 100 de 1993 en su versión original (que exígia solo 26 semanas), se consideran razonables y no presentan problemática, avalando esta postura, por lo que no se ve plausible que se pueda extender el alcance dado por la Corte Constitucional al mencionado principio, para abarcar una prestación en los términos de la ley 100 de 1993 original, cuando la misma Guardiana de la Carta hace claridad que en ese caso procede el alcance jurisprudencial definido por la Corte Suprema de Justicia. En el caso de la pensión de invalidez a la luz de la ley 100 original, que se causaba con un periodo realmente exiguo - 26 semanas que equivalen a 6 meses de cotización -, no era dable hablar de un gran esfuerzo en términos de aportes para alcanzar la prestación, pues lo que se pretendía con la regulación en las condiciones anotadas eran promover la permanencia en la vinculación al régimen.

De ahí que realmente la expectativa legítima no radica allí en el mero hecho de alcanzar un determinado número de semanas, sino como lo entendió la Corte Suprema de Justicia, en habilitar un periodo de transición entre uno y otro régimen, para dar paso al asentamiento de quienes venían afiliados con antelación, y a que la siguiente normativa de seguridad social, rija con todo vigor las situaciones de seguridad social en un término razonable, bajo los nuevos parámetros establecidos por el legislador.

En este sentido expuso el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia SU338A de 2021 que viene citándose: “82., En conclusión, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia mantienen discrepancias importantes sobre algunos elementos del principio de la condición más beneficiosa. En el marco de las acciones de tutela, la Corte Constitucional admite que una persona que adquirió su estado de invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, y que no cumplió los requisitos de esa norma, se pensione si acreditó la densidad se semanas exigida en el Acuerdo 049 de 1990.

Siempre que esas semanas sean aportadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Con todo, desde la Sentencia SU- 556 de 2019, dicha regla solo será aplicable a las personas que demuestren una marcada vulnerabilidad, superando para el efecto el test de procedencia que estableció dicho fallo. Ahora bien, respecto de quienes pretenden obtener la pensión de invalidez acudiendo a la Ley 100 de 1993, a pesar de que su pérdida de capacidad laboral se acreditó en vigencia de la Ley 860 de 2003, Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 17 rigen las reglas dispuestas por la Corte Suprema de Justicia. Pues, como puede advertirse en la sentencia de unificación más reciente, esta Corte no las ha problematizado ni ha concluido que aquellas sean irrazonables”.

(Negrillas fuera de texto) En los anteriores términos dejo expuestas las consideraciones para mi disenso. Atentamente, Magistrada Radicado: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Radicado interno:23-039 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Demandante: GLADYS ROCIO VASQUEZ PUERTA Demandado: PROTECCIÓN S.A. Radicado No.: 05001-31-05-023-2018-00272-01 Decisión: CONFIRMA CONDENA Fecha de la sentencia: 05/04/2024 El presente edicto se fija en la página web institucional de la Rama Judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-medellin-sala-laboral/162 por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.

La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 08/04/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario