Página 1 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 417 p.m. de la fecha. Manizales, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024). 1.
ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, frente a la sentencia proferida el día 5 de octubre de 2023 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó al señor GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO, como responsable del delito de Defraudación de fluidos que le fue endilgado. 2.
HECHOS De acuerdo con la acusación, en cumplimiento de sus actividades de revisión, servidores de la empresa de gas natural Efigas S.A., E.S.P. el día 4 de agosto del año 2016 se dirigieron al inmueble ubicado en la calle 51G No. 34-51, barrio Santos de la ciudad de Manizales, destinado a la actividad de fabricación de Página 2 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal arepas, constatando que se abastecía de una conexión fraudulenta de gas natural anexa a la red residencial del mismo inmueble, a pesar de que en el espacio destinado a la actividad productiva existía una red independiente de gas para uso comercial, que se pudo identificar se encontraba inhabilitada.
Y pudo conocerse que el medidor del gas utilizado en la residencia y en la fábrica presentaba alteración de sellos, tornillería y del sistema de medición. Ante el hallazgo, la empresa procedió a retirar el medidor y suspender el servicio de gas en dicho momento, y al constatar que la persona que figuraba como suscriptor del servicio de gas domiciliario, según el contrato número 101478, era GEOVANNY CASTAÑEDA ROMERO, contra él se presentó la denuncia como el autor de la apropiación injustificada del gas natural que se estableció ocurrió desde el mes de agosto del año 2015 (fecha en la cual bajó el consumo en el contador comercial), se extendió durante el año 2016, momento desde el cual no se registraron consumos, y así, de manera continua hasta la intervención de la empresa, con un detrimento económico calculado de $39.256.944.
3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Promovida oportunamente la querella y habiéndose agotado varios intentos fallidos de conciliación, bajo los dictados del procedimiento abreviado, el día 27 de mayo del año 2021 al señor CASTAÑEDA ROMERO se le corrió traslado de la Página 3 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusación, atribuyéndosele por parte de la Fiscalía el delito de Defraudación de fluidos consagrado en el artículo 256 del Código Penal.
No hubo admisión de responsabilidad. 3.2. Agotada la anterior etapa, fue presentada solicitud de impulso procesal con la que se radicó el conocimiento del asunto en el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Manizales, Caldas, ante el cual el día 1º de febrero y los días 14 y 16 de diciembre de 2022 se surtió la audiencia concentrada, en la que se ratificaron los hechos y la atribución de responsabilidad por el delito contra el patrimonio económico atrás referido. 3.3.
Como en la anterior audiencia hubo formulación de apelación frente a la decisión de pruebas, el asunto fue ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, y luego de la emisión de la decisión de segundo grado del 30 de enero de 2023, retornó para continuar con el juzgamiento. 3.4. Fue así como la audiencia de juicio oral se desplegó en dos sesiones durante los días 19 de mayo y 5 de junio de 2023, culminando con la emisión de un sentido del fallo condenatorio.
A continuación, se agotó la fase de individualización de la pena, sin que se adoptara alguna determinación restrictiva de la libertad.
4. LA SENTENCIA Página 4 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A los 5 días del mes de octubre del mismo año 2023, se dictó el fallo condenatorio con el que, tras referirse a los elementos constitutivos del tipo penal, se indicó por el juez que con la prueba estaba acreditado que el señor GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO, para el 3 de agosto de 2016, registraba como suscriptor de dos servicios con Efigas, esto es, el servicio de gas residencial y el servicio de gas comercial, los cuales se prestaban en su morada ubicada en la calle 51G No. 34-51, Barrio Santos, de la ciudad de Manizales, razón por la cual, el inmueble en mención contaba con dos medidores, uno para cada servicio; estableciéndose en visita técnica, realizada ese día, que el contador comercial registraba consumo cero, y el residencial se encontraba manipulado, a la vez que se evidenció una derivación de la red de conducción del medidor residencial, el cual estaba alimentando la red del medidor comercial, existiendo una apropiación de este fluido, el cual se estaba utilizando en una fábrica de arepas, afectación que se dio conforme a lo expuesto por el analista de pérdidas por el término de trece meses, generando un detrimento patrimonial a la empresa de gas en cuantía de $39´256.944.
Se dio por probado además que el acusado fue la persona que contrató a un tercero para que realizará las derivaciones de la red de conducción del gas natural, pues así lo reconoció en el juicio oral, al afirmar que contrató una persona que le recomendaron porque sabía del tema, y que él estuvo presente cuando fue a realizar la derivación que tenía por propósito que su esposa retomara la fabricación de arepas.
Se adicionó que, si bien se Página 5 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afirma por el acusado que la persona que realizó la derivación no manipuló el medidor, la Fiscalía logró demostrar la alteración del mismo, en concreto del odómetro del contador residencial, esto, con los testimonios rendidos por los funcionarios de Efigas que realizaron la visita técnica.
Se desestimó al acusado al decir que la derivación finalmente no funcionó y que la fabricación de arepas no se retomó, puesto que el personal de Efigas, sin motivo para faltar a la verdad, lo desmintió, y en específico el Ingeniero ANDRÉS FELIPE ISAZA OSPINA dio a conocer que en el momento de la visita se estaba cocinando maíz para preparación de arepas, que era la actividad de la que buscaban que no registrara el real consumo, para lo cual se valieron de un tercero no autorizado para la empresa, que no hizo una llana derivación, sino una alteración del medidor, como así también se verificó técnicamente el día de la visita y en la posterior revisión técnica en laboratorio.
Selló así el juez que, a través de testigos creíbles de cargo, que aludieron a conocimientos técnicos y aspectos percibidos directamente, se lograba demostrar la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, quien no resultaba favorecido por los dichos de los dos testigos de descargo que, si bien intentaron negar la actividad de fabricación de arepas por parte de quienes son sus amigos, nada conocían en concreto sobre la alteración del odómetro.
Página 6 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se impusieron, en consecuencia, las penas mínimas posibles de 16 meses de prisión y multa por valor de 1,33 smlmv, concediéndose la suspensión condicional ante el cumplimiento de los requisitos del artículo 63 del Código Penal, con un periodo de prueba de 2 años.
5. LA APELACIÓN 5.1. Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra ella, espacio en el que únicamente la Defensa promovió la alzada, la cual fue sustentada oportunamente por escrito en el que se reprobó que en el juicio no fue acreditada la comisión de la conducta penal ni la posible autoría o participación del acusado, por lo que procedía y pedía la revocatoria del fallo condenatorio.
Comenzó la Defensora contractual reprobando que se verificara la manipulación de los medidores a través de los testimonios rendidos por los funcionarios de Efigas, pues de los cuatro convocados, sólo dos (los técnicos Oscar Eduardo Muñoz López y Luis Felipe Martínez Buitrago) aparentemente narraron lo percibido directamente, y además de la afectación a la objetividad por su vinculación a la empresa víctima, no tuvieron modo de desacreditar que la suspensión del contador comercial se dio por solicitud misma del procesado debido a que su esposa, quien en realidad era la usuaria del servicio como titular del negocio de arepas, decidió no continuar con dicha labor y por ello era innecesario continuar con el servicio activo.
Página 7 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De otra parte, argumentó en punto a la supuesta manipulación de los contadores por lo observado el día de la visita, que no se logró probar que los mecanismos de medición se hubiesen instalado en debida forma en su momento, razón por la cual, en sede de juicio oral no se logró comprobar la manipulación por ellos referida a través de la comparación de dos medidores que tampoco fueron acopiados como prueba física para la valoración del a-quo, adicionando que con los mismos testigos de cargo se supo que el medidor pudo haber sido manipulado por cualquier persona externa y ajena a la residencia, habida cuenta que se encuentran en la parte exterior de las residencias (fachadas) y no cuentan con seguridad alguna.
Pasó luego a predicar que no había prueba del funcionamiento de la fábrica de arepas, pues además de no evidenciarse la existencia de instrumentos para tal actividad, fue explicado por el acusado que dejaron de funcionar; y aunque el juez otorgó credibilidad al dicho conforme al cual, estaban cocinando maíz, según la defensa no se correspondía con el álbum fotográfico anexo al informe de visita de los funcionarios de Efigas, que muestra que no existía producción de arepas, pues no se observó empleado o trabajador alguno, materia prima que permitiera la cocción o inclusive, residuos de harina u otra sustancia que permitiera inferir el real funcionamiento de la fábrica.
Tampoco, adiciona el Censor, se tuvo en cuenta que el procesado e inclusive el técnico de la empresa, adujeron que no Página 8 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal podría funcionar la fábrica con el contador residencial por falta de potencia, por lo que el delito no pudo tener ocurrencia. A continuación, alegó que tampoco había acreditación fidedigna del detrimento para Efigas, ya que no hubo resultados técnicos del consumo indebido sino meras suposiciones, y luego de ello pasó a cuestionar que no existió ninguna revisión periódica que reflejara la irregularidad, y que apenas 13 meses después se conociera la supuesta defraudación del fluido.
Ya finalizando, reprobó que no fue escuchada en su posición, según la cual, si existe o no una alteración a los medidores, los mismos deben ser remitidos a un laboratorio autorizado por la Superintendencia de Servicios Públicos y su informe o análisis final debe estar conforme a los parámetros allí establecidos, empero, como se expuso en diligencia de juicio oral no se acreditaron el procedimiento ni los hallazgos obtenidos en dicha pericia o estudio, pues se pretendió acreditar tales circunstancias a través de la funcionaria jurídica de EFIGAS, quien no estuvo siquiera presente en el análisis aparentemente realizado por el laboratorio de Calibración y Medida Especializada L.C.M.E.; a lo que dijo que se sumaba la falta de respeto a la cadena de custodia del medidor que aparentemente presentaba la manipulación. 5.2.
En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el Apoderado de la víctima reclamó la confirmación del fallo confutado, señalando que no hubo críticas al razonamiento del Página 9 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juzgador, sino una reiteración de las alegaciones que ya fueron decantadas en sede de primera instancia. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar. Con la apelación se han atacado diversos aspectos que van desde la misma condición de usuario del señor CASTAÑEDA ROMERO, pasando por la posibilidad de que los medidores fueran alterados por otras personas, y por el respeto de la cadena de custodia en su incautación por los empleados de Efigas y yendo hasta la postulación de una inexistencia del hecho por ausencia de gasto de gas con fines comerciales.
Es decir, nos encontramos con múltiples críticas que desde distintos frentes discute el poder demostrativo de la prueba de cargo y reprueba la desestimación de la de descargo, lo cual nos conduce a una nueva estimación integral del acervo probatorio, con énfasis en la argumentación ofrecida con la apelación. 6.2. Abordaje de los motivos de disenso. 6.2.1.
Tras la revisión de la práctica probatoria, no encuentra la Sala que la Fiscalía haya hecho comparecer a cuatro testigos entre los que sólo dos tuvieron conocimiento directo, y estaban viciados en sus dichos por su condición de empleados de la Página 10 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal empresa querellante, porque lo que realmente se estima es que ante el hallazgo de una irregularidad con los contadores de una residencia, hubo intervención secuencial, escalonada, de diferentes servidores de la empresa que acudieron a estrados a suministrar lo que sabían en el marco de sus funciones, sin que tuvieran estímulo subjetivo conocido para incriminar a un llano usuario.
Para exponer las razones de esta conclusión ofrecida de forma anticipada, debe tenerse presente que la revisión periódica de las redes de gas para uso comercial, no reclama de todo un equipo operativo en campo, sino que puede realizarse por un único operario con la capacitación en la materia, siendo factible que irregularidades con los contadores o las redes sean constatadas, esto es, avistadas directamente, por uno solo de los empleados, sin que su demostración quede condicionada a la presencia de una pluralidad de testigos.
Ello acompasado con el criterio jurisprudencial, según el cual, las pruebas no se suman, sino que se pesan, y un único testigo purgado de vicios, con aptitud demostrativa, puede llegar a ser suficiente para dar cuenta de determinados hechos y constatar la existencia de una conducta punible. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP-075-2023, Rad. 52848, recuerda: “De tiempo atrás la Sala ha considerado que un único testigo valorado correctamente se corresponde con las reglas de la libre apreciación probatoria.
En providencia del 15 de septiembre de 2008 (reiterada en CSJ Página 11 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4/08/2010, SP16841-2014 radicado 44602, SP2746-2019 radicado 51258 y SP2228-2022 radicado 59771, entre otras) se sostuvo: “…y si bien pretéritas reglas de valoración probatorias se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, (un solo testigo, testigo nulo) desechando en sistemas tarifados el poder suasorio del declarante único, ahora, con la libre valoración acogida en nuestro medio procesal la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de interés en el proceso o demás circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia que permita llegar al estado de certeza.””.
Así que como lo ha sellado el Alto Tribunal: “Si una sola prueba - dígase testimonial como en este caso se esboza-, comporta suficiente credibilidad y alcance demostrativo, ella por sí misma puede conducir a cubrir las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para definir responsabilidad penal, independientemente de que no existan otras que la respalden o que otras se alcen en su contra, siendo jurídicamente inaceptable exigir esa especie de prueba de lo probado, como lo pretende el impugnante”1.
Nada obsta entonces para que en un caso como el presente, en el que por demás se trata de una irregularidad que suele darse de forma clandestina, una única persona sea quien la percibe, la certifica y posteriormente la expone en el juicio oral, como así ocurrió en el caso bajo estudio con el operario técnico de Efigas S.A. que tenía asignada la revisión periódica de medidores comerciales y, precisamente por tal rol dentro de la empresa, tuvo lugar de visitar el inmueble ubicado en la calle 51G No. 34-51, y constatar a través de su conocimiento específico en redes de gas natural, que el medidor comercial no estaba en funcionamiento, mientras que el residencial estaba manipulado, y que su red de 1 CSJ, decisión del 27 de febrero de 2013, Rad. 40585.
Página 12 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abastecimiento tenía una derivación irregular hacia los instrumentos de fabricación de arepas, como así lo hizo constar en el acta “PARA DESMONTE DE MEDIDORES Y REGISTRO DE IRREGULARIDADES” que le correspondía diligenciar.
Siendo entonces apenas natural que fuera un mismo servidor de Efigas S.A. el que se diera cuenta de la irregularidad, su convocatoria al juicio oral no se muestra sospechosa, sino imperativa, sin que pudiera restársele mérito por la supuesta parcialidad que le representaba tener un vínculo laboral con la aludida entidad querellante, pues además de que está consolidado el criterio que rechaza el demérito de plano de los dichos de la víctima o cercanos por esa sola condición (ver la decisión SP-14839- 2015 en caso semejante de operarios de una empresa de servicios públicos), no logra abstraerse que el servidor encargado de hacer revisiones de contadores tuviera algún estímulo, llámese presión o incitación, para incriminar de tan grave manera a un usuario sólo por favorecimiento de la empresa.
Distinto sería si, por ejemplo, se hubiese conocido que se le exigiera cumplir un número determinado de hallazgos, o que tuviera algún tipo de animadversión con el usuario, pero ni una, ni otra se probó o se sugirió, como tampoco ninguna otra situación reveló que el operario Oscar Eduardo Muñoz López actuara de forma indebida y en contravía al ejercicio probo de sus funciones.
Por el contrario, fue conocido en el juicio oral que a la diligencia en el lugar de habitación del procesado no acudió solo, Página 13 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues arribó acompañado de su jefe inmediato, el ingeniero Andrés Felipe Isaza Ospina, quien precisamente cumplía actividad de auditoría a los operarios, por lo que era de esperar que justo en ese momento de vigilancia por su superior actuara con mayor celo y circunspección. Así que la presencia del superior del operario, aparta con mayor fuerza la idea de que éste no hubiera obrado de forma objetiva y correcta en la diligencia de verificación de los contadores, pero además se constituye en un segundo testigo presencial sin motivo conocido para faltar a la verdad que respalda que con ocasión de sus labores ordinarias observaron que el inmueble del señor GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO tenía dos contadores, y que el residencial tenía claros signos de manipulación indebida, que daban cuenta de una irregularidad que ratificaron al encontrar al interior de la vivienda la derivación de la red residencial para abastecer los elementos industriales para la producción de arepas.
Por manera que para la Sala, al igual que para el juez de primer nivel, resulta de cardinal importancia el dicho del par de testigos en punto a las irregularidades que fueron, a su vez, consignadas en el acta de visita domiciliaria, tales como la ausencia de sellos y tornillos de seguridad del odómetro; considerándolos declarantes con potencialidad para fracturar la presunción de inocencia, puesto que, como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la reseñada decisión SP-14839-2015, para la defraudación de fluidos, por manipulación de contadores, puede el ojo conocedor de los operarios capacitados para identificar manipulaciones, dar fe de la irregularidad.
Página 14 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, la máxima autoridad jurisdiccional señaló: “De otra parte, incurriendo nuevamente en un error de derecho por falso juicio de convicción el Tribunal también exige la demostración del suceso delictivo a través de un único medio de convicción, esto es, prueba pericial, imponiendo una tarifa probatoria que tampoco contempla el ordenamiento procesal penal, pues los elementos del delito, cualquiera que se trate, pueden acreditarse a través de alguno de los medios de convicción previstos en el ordenamiento procedimental por razón del principio de libertad probatoria”.
Así que la prueba testimonial constituida por los dos servidores de Efigas que fueron hasta el lugar de los hechos, de manera objetiva y categórica en juicio, han permitido concebir como realidad procesal “que de la red residencial sacaron una derivación y la unieron a la red comercial, y manipularon el medidor de la residencial” (palabras de Andrés Felipe Isaza Ospina), explicando que la manipulación era palmaria “Porque la tornillería y los sellos que trae el medidor de fábrica se encontraban rotos y con signos de manipulación; entonces el sello de plomo ya no estaba, los tornillos ya se encontraban sueltos, o sea, se notaba a leguas que habían manipulado el contador”.
Y en correspondencia con esta información, tomaron fotografías, entre otros, del contador residencial, con referencia a la ausencia de los sellos y tornillos de seguridad que precisamente existen para evitar la alteración de los sistemas de conteo. 6.2.2. Ahora bien, no se va a negar que los dos restantes testigos convocados por la Fiscalía no tenían conocimiento directo de los hechos, pero tampoco puede colegirse que nada aportaban al esclarecimiento de los mismos, pues comparecieron a relatar el procedimiento subsiguiente al hallazgo.
Página 15 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fue así como el testigo Luis Felipe Martínez Buitrago, técnico de Efigas S.A., en específico del área de pérdidas no operacionales, dijo que era el encargado de recibir la documentación para expedir un informe técnico, en el que hay muchas referencias a lo que otros vieron, pero que tiene un cotejo técnico de relevancia, como la comparación en fotografía de un contador original de fábrica y el residencial retirado del inmueble del señor GEOVANY CASTAÑEDA, para ratificar lo que el operario y su superior avistaron directamente y certificaron, como es que le faltaban sellos y tornillos de seguridad, siendo esta entonces la constatación por una tercera persona de que sí hubo maniobra no oficial del sistema de control de gasto de gas en la aludida vivienda.
Significa lo anterior que la práctica probatoria permitió una amalgama de actas e imágenes que lograron llevar a los ojos de la judicatura la manipulación indebida del contador residencial, junto a los testimonios mismos de aquellos técnicos que, no por conjetura o creencia, sino como producto de sus conocimientos y su contacto directo, han permitido arribar al juez de primera instancia a la constatación de la faz objetiva del tipo penal endilgado.
Sin que para tal cometido fuese necesario que al juicio oral se presentaran medidores físicos -como parece reclamarse con la apelación-, pues la información presentada en estrados con los tres declarantes aludidos era bien dilucidadora, y además porque ello ha ocurrido en un sistema de enjuiciamiento que no reclama que las evidencias físicas sean llevadas como tal al juicio oral, sino que Página 16 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal serán registradas y presentadas a través del testigo de acreditación del informe técnico al que haya sido sometidas (art. 278 C.P.P.).
Finalmente, en cuarto lugar, compareció la testigo Juliana Cañón Valencia, perteneciente al área jurídica de Efigas S.A., quien señaló que, al ser la encargada de impulsar el proceso administrativo por la irregularidad, era quien recibía el medidor para enviarlo a una revisión técnica en laboratorio por una entidad externa, señalando algo que esta Sala secunda, como es que no necesariamente depende la constatación de la irregularidad del resultado en laboratorio, pues la prueba de campo realizada por el operario de Efigas S.A., capacitado en la materia, podría revelar desde antes la existencia de alteraciones, que para este caso fueron palmarias por su misma exposición en la parte externa.
Y afirmó la testigo que cuando el operario retiraba el medidor, lo embalaba en empaque, para luego pasar a ella, quien no lo abría, sino que lo direccionaba directamente al laboratorio, tratándose de un breve tránsito del medidor en el que no había opción de manipulaciones, lo cual le permitió afirmar categóricamente que en el presente caso se respetó la cadena de custodia.
Así que, aunque no se presentó el documento en el que se registraba el trasegar del medidor, sí se tuvo la declaración de la encargada directa de recibirlo y direccionarlo al laboratorio, quien aseveró con total claridad, y sin prueba en contrario que la desvirtuara, que el mismo elemento que recibió tras el debido retiro, fue el mismo que se envió al laboratorio para su análisis.
Página 17 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Debe en consecuencia la Sala señalarle a la parte apelante que, además de que “los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tienen incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio” y por ello era improcedente que reclamase la exclusión de la prueba, “el ataque que (…) se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación” (SP-160-2017, Rad. 44741).
De la mano de lo anterior, encontramos otro pronunciamiento más reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP-4352-2021, Rad. 56962), con el que se ratifica la posibilidad de acreditar la mismidad del elemento recolectado vía testimonial, y por tanto la ausencia de sesgo judicial en atender que en el presente caso el medidor residencial retirado no fue cambiado, ni tuvo manejo indebido, sino que fue correctamente recibido y enviado para su evaluación en laboratorio.
“Con todo, si por alguna circunstancia no se dio cumplimiento a la obligación constitucional y legal de acatar los protocolos de cadena de custodia frente a las evidencias físicas, el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, en atención al principio de libertad probatoria, permite que la autenticidad se acredite por cualquier medio de conocimiento.
(…) No obstante, el procedimiento de autenticación puede ser suplido a través de los testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos, tal como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.” Página 18 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No se logra entonces adverar un proceder indebido.
Aunque lo que sí llama la atención de la Sala es que si el medidor fue enviado para una evaluación técnica de laboratorio, las resultas de tal experticia debían ser presentadas por la persona experta que le revisó, por lo que no era la asesora jurídica de Efigas S.A. la llamada a su presentación. Por tanto, esta funcionaria podía dar fe de la recepción del documento con los resultados, pero no del resultado mismo.
Avalarlo, sería concebir para este caso, como para cualquier otro en lo sucesivo, que los informes periciales y sus resultas pueden ingresar para ser valoradas con la sola presentación del documento que las contiene por parte de la persona que la pidió o recibió. Hecha esta glosa con la que se otorga la razón a la Defensa, en todo caso, como viene de decirse, las irregularidades del contador residencial no estaban condicionadas a las pruebas de laboratorio, pues ya había un profesional en campo que las avistó y las declaró en juicio (junto al supervisor presente en la diligencia), como así mismo un técnico que hizo un informe en el que se ha registrado la manipulación indebida del aparato contador, a partir del contacto directo.
Así que la prueba de cargo, sí fue asaz para denotar los elementos configurativos del tipo, como es que en la residencia ubicada en la calle 51G No. 34-51, barrio Santos de la ciudad de Manizales, el contador residencial presentaba alteración, y su red Página 19 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de suministro al interior de la morada una anormal e ilegal derivación hacia aparatos a gas utilizados para actividad comercial. 6.2.3.
Esta conclusión, como bien lo concluyó el juez de primera instancia, no se desdibujó con el testimonio del procesado, pues al contrario aportó información que respalda el manejo incorrecto que le dieron a la red de gas domiciliario. Lo anterior porque, antes que ofrecer una explicación que fijara con fuerza que la alteración al medidor residencial era inexistente o desconocida para él y su esposa, testificó que luego de que solicitó una red comercial por un proyecto de fabricación de arepas que tenía su esposa y que debieron dejar por no dar los resultados esperados, con el tiempo quisieron retomar la fábrica, y fue en este momento que contactaron a un señor que les hizo la derivación interna.
Quiere decir que antes que llamar a Efigas S.A. para procurar la reactivación del servicio de gas con el contador comercial, ha admitido que lo que hicieron fue realizar una informal e irregular conexión de la red residencial hacia la comercial, lo cual es claramente una actividad anómala, no permitida, que además de riesgosa, implicaba buscar que el gas de uso doméstico -y con un costo diferente- abasteciera herramientas comerciales.
Y habiendo reconocido esta actividad, deriva la Sala que fue con ocasión de esta informal, irregular y engañosa manipulación, que se presentó también la alteración del contador residencial, Página 20 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pues si alguien realiza una derivación interna y está a cargo del pago de ambos servicios, no se cree que lo hará para que igual cantidad de gas se registre, tratándose de una hipótesis sólida, en oposición a la postulación apenas conjetural y sin una explicación lógica, según la cual, la alteración del contador la pudo realizar alguien de afuera o que fue anterior a que GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO y su esposa llegaran a vivir allí. A lo anterior se suma que, durante el interrogatorio cruzado del procesado, al preguntarle por la labor de la persona contratada dijo espontáneamente que fue “sobre el medidor residencial” y ya luego, consciente del error, quiso clarificar que el medidor no lo tocó, pero ya siendo tarde, pues ya la oscilación declarativa estaba constituida, y con ella la fuerza de la hipótesis incriminatoria.
Ahora bien, sea este el punto para responder al apelante que no por el hecho de que se dijera que fue la esposa del procesado quien tenía el proyecto comercial de comercializar con arepas debía entenderse que era la usuaria del servicio, porque además de que el hecho de que sean esposos y que la fábrica funcionara en la segunda planta de la residencia familiar hace muy factible que se tratara de un emprendimiento mancomunado, con compromiso de ambos cónyuges, al escuchar en testimonio al señor CASTAÑEDA ROMERO, declaró que es quien aparece como suscriptor de ambas redes de gas, que fue quien solicitó la red comercial en el año 2014 y que cuando se optó por retomar la producción de arepas, se consiguieron a un hombre que hizo la derivación y demás actividades cuando estaba presente (en turno Página 21 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de descanso del INPEC) y del que dijo que fue contratado porque “me lo recomendaron”. 6.2.4.
Por su parte, los dos testigos restantes de descargo, de quienes se sabe son amigos del acusado, lo cual los mueve con mayor poder a la parcialidad que a los servidores de Efigas S.A. que conocen del caso por sus actividades rutinarias, no pudieron liberar a su allegado del brazo de la justicia, no tanto porque quisieran favorecerlo, como por el conocimiento limitado que tenían.
En este sentido, y en correspondencia con el juez de primer nivel, es preciso recordar que el señor Víctor Jhoany Castrillón, comerciante también de arepas, aludió a una relación comercial con la esposa del acusado, en el que ella le compraba ya fabricadas entre 2015 y 2016, sin que supiera si en simultáneo o en otro momento ella fabricaba el mismo producto, a lo cual se suma que negó haber ido a la residencia de ella, como para saber qué se hacía en la segunda planta que estaban los instrumentos para la producción. Por su parte, el testigo William Ricardo Aldana, era un amigo familiar que narró que desde hace 10 o 12 años se hospeda en la casa del procesado, sin estar permanentemente con ellos, pero negando que en las veces que estuvo viese que la esposa de GEOVANY fabricara arepas, lo cual lo aleja de la realidad o la objetividad, porque si algo quedó claro con el dicho del acusado Página 22 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo es que sí tuvieron tal emprendimiento.
Por ello tampoco es atendible. 6.2.5. Se concluye entonces por la Sala que no hay en el fallo de primera instancia algún yerro valorativo que conduzca a su revocatoria, y, por el contrario, se ratifica la existencia de elementos de convicción suficientes para fracturar la presunción de inocencia del señor GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO como responsable del delito de defraudación de fluidos, en este caso, de gas domiciliario.
Esta conclusión debe ser complementada por una acotación de relevancia, como es que al revisar el modo como la empresa arribó a la existencia de un detrimento económico de $39.256.944, como el técnico mismo lo reconoció, lo fue a partir de aproximaciones y cavilaciones a partir de lo que el 3 de agosto del año 2016 les narró la esposa del acusado que solían usar a diario los instrumentos a gas, sin existencia de un cálculo a partir del cotejo de los consumos cuando la empresa de fabricación de arepas estaba en funcionamiento, ni ningún otro cotejo objetivo, que pone en ascuas el verdadero alcance de la afectación, que sí puede asegurarse que existió, ya que ante la alteración del contador al menos el consumo doméstico dio lugar a detrimento.
Debe sumarse a lo anterior que unas fueron las manifestaciones de la cónyuge del suscriptor durante la visita de Efigas S.A., pero también hubo dentro del proceso penal afirmaciones del propio titular de los servicios y acusado, como que Página 23 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al realizar la derivación, el contador residencial no tenía la potencia (sin que negara el uso del gas), por lo que no fue un funcionamiento regular, lo cual también es pasible de constatación y/o aclaración con miras a definir hasta qué punto fue el uso de los instrumentos industriales en la producción de arepas.
Sin embargo, es esta una glosa final que se realiza para cuestionar la exactitud del cálculo del detrimento económico, que tendrá su idóneo escenario de discusión en un eventual incidente de reparación de perjuicios, y no ahora en que el valor del daño no afecta la declaratoria de responsabilidad del señor CASTAÑEDA ROMERO como autor de una efectiva alteración de un aparato contador con el que hubo, además de riesgos para la comunidad, efectiva apropiación indebida de gas natural con el que se procuró hacer rentable una iniciativa familiar comercial. 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 5 de octubre de 2023 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Página 24 Sistema Acusatorio: 2016-01849-01 GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO Defraudación de fluidos República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal funciones de conocimiento de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó al señor GEOVANY CASTAÑEDA ROMERO como responsable del delito de Defraudación de fluidos que le fue endilgado.
SEGUNDO: Se informa que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Mónica María Builes Naranjo Secretaria Firmado Por: Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f2ea0461a02f6eb9cbf6428594989bf7afc0c8c04e8aa934f898adaf7598ab47 Documento generado en 04/04/2024 03:39:34 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica