TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Nace como fruto del análisis de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto esta determinó que muchas personas en el país se trasladaron de un régimen a otro sin que haya existido una suficiente información por parte de la administradora de pensiones, provocando pérdida de sus derechos pensionales más beneficiosos. / HECHOS: El actor presentó demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones y Colfondos S.A. con el fin de que: 1) Se declare la ineficacia o nulidad del traslado efectuado del RPMPD al RAIS administrado por Colfondos S.A., teniéndose como afiliado al primero. 2) Que consecuencialmente, se condene a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos y sin ningún tipo de descuento por concepto de cuotas de administración. 3) Seguidamente, peticionó ordenar a Colpensiones que active su afiliación al RPMPD y reciba los recursos provenientes del RAIS.
Por su parte, la demandada Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones formulando como excepciones de mérito las que denominó: “(…) inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago (…)”.(…) Surtido el trámite de primera instancia, el Juez a quo, decidió declarar ineficaz la afiliación del demandante a Colfondos S.A. realizada el 10 de noviembre de 1997.
En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; también ordenó a Colfondos S.A., trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
El problema jurídico a resolver gravita en establecer si se demostró en el plenario que Colfondos S.A. cumplió con el deber legal de brindarle información relevante, precisa y completa a la parte actora al momento de su traslado al fondo del RAIS; o si, por el contrario, hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras llamadas a juicio.
TESIS: Ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL 1442-2021, CSJ SL40161-2021 que rememoran la CSJ SL12136-2014).
En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Como se desprende de lo expuesto, desde su génesis las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado una información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL 1688- 2019).
(…) Ahora, la Máxima Corporación Laboral ha manifestado que, la sola firma consignada en el formulario de afiliación, con la declaración impresa acerca de que la decisión fue libre, espontánea y sin presión, no se estima suficiente para entender que fue una decisión informada, pues solo es indicativa de que al momento de signar el documento no hubo apremio o presión, y no que se trató de una voluntad expresada bajo un conocimiento pleno de las consecuencias que le acarreaba al implicado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877- 2020).
Desprendiendo de lo antedicho, que la mera suscripción del formulario no resulta suficiente para demostrar el cumplimiento de ese deber de ilustración a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual, del ofrecimiento de una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen, imponiéndose la demostración del cumplimiento de tal débito por cualquiera de los medios suasorios que lleven al juez la convicción de que en efecto, se atendió cabalmente con la carga que les correspondía (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3778-2021, CSJ SL 5595-2021).(…) Finalmente, para el caso concreto se advierte que, de las pruebas allegadas al expediente, especialmente el formulario de afiliación del demandante a la AFP COLFONDOS S.A., nada se logra extraer con respecto a la información brindada sobre las consecuencias que le acarreaba, en ninguno de los casos, el traslado del RPMPD al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro; información determinante para que la afiliada tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la Carta Magna.
(…) Se observa así en el presente asunto, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP, de otorgar toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al usuario la ilustración necesaria para que este tomara la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción para el afiliado, la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aún cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad respecto del afiliado.
M.P. MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA FECHA: 22/03/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL MAGISTRADA PONENTE: MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA PROCESO ORDINARIO DEMANDANTE ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE DEMANDADOS COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PROCEDENCIA JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CTO DE MEDELLÍN RADICADO 05001-31-05-016-2020-00281-02 SEGUNDA INSTANCIA APELACIÓN y CONSULTA TEMAS Y SUBTEMAS - Ineficacia del Traslado de Régimen DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA No. 043 Medellín, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) En atención a lo previsto en el decreto 806 del 4 de junio de 2020 convertido en legislación permanente a través Ley 2213 de 2022, una vez discutido y aprobado en la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL el presente asunto, según consta en Acta N° 007 de 2024, se procede a dictar sentencia en orden a resolver el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la apoderada judicial de COLFONDOS S.A., así como el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de COLPENSIONES, respecto de la sentencia N° 059 del 23 de febrero de 2024, proferida por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.
ANTECEDENTES El señor ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE presentó demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. con el fin de que: 1) Se declare la ineficacia o nulidad del traslado efectuado del RPMPD al RAIS administrado por COLFONDOS S.A., teniéndose como afiliado al primero. 2) Que consecuencialmente, se condene a COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos y sin ningún tipo de descuento por concepto de cuotas de administración 3) Seguidamente, peticionó ordenar a COLPENSIONES que active su afiliación al RPMPD y reciba los recursos provenientes del RAIS.
Como sustento de sus pedimentos manifestó que nació el 03 de noviembre de 1958, afiliándose en 1984 al ISS, entidad a la que permaneció vinculado hasta 1997, año en el que decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual administrado por COLFONDOS S.A., movilidad que señaló haber aceptado sin una debida asesoría, pues no obtuvo información suficiente acerca de la forma en que se liquidaba su derecho pensional, ya que no tuvieron en cuenta las condiciones particulares de su caso, limitándose a explicar la rentabilidad y fluctuaciones del mercado, lo que le hizo pensar que podría obtener una mesada acorde a sus cotizaciones, resaltando que tampoco le fueron indicadas las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales existentes.
Expuso que el 18 de diciembre de 2019 presentó derecho de petición ante las entidades aquí Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta convocadas, solicitando la declaratoria de la nulidad de su traslado, indicando que COLFONDOS S.A. despachó negativamente lo pretendido y COLPENSIONES no se pronunció (f.2 a 12 Archivo 02 ED).
POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS La demandada COLFONDOS S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones formulando como excepciones de mérito las que denominó: “(…) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DEL ACTOR AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, COMPENSACIÓN Y PAGO (…)” (f. 1 a 16 Archivo 05 ED).
A su turno, COLPENSIONES propuso como excepciones las siguientes: “(…) ASPECTOS LEGALES Y FINANCIEROS QUE IMPIDEN EL RETORNO DEL DEMANDANTE AL RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, IMPROCEDENCIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL CUANDO QUIEN DEMANDA SE ENCUENTRA PENSIONADO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, PRESCRIPCION Y/O CADUCIDAD DE LA ACCIÓN e IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS (…)” (f. 1 a 16 Archivo 06 ED).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, mediante Sentencia N° 059 del 23 de febrero de 2024, decidió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ la afiliación del señor ORLANDO DE JESUS LOPERA MONSALVE a COLFONDOS S.A. realizada el 10 de noviembre de 1997. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: Se ORDENA a COLFONDOS S.A., trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se ordena a Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Colfondos S.A. Para el cumplimiento de esta obligación se concede un término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: SE DECLARA no probadas las excepciones propuestas por COLFONDOS. S.A.
CUARTO: Respecto de las demás excepciones propuestas por Colpensiones, me abstengo de resolverlas, toda vez que no participó en el acto jurídico que se declara ineficaz y por ende no será condena en costas.
QUINTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada COLFONDOS S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta ($2’600.000.oo), Se ordena que por secretaría se liquiden las mismas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código General del Proceso.
(…)”. Como sustento de su decisión sostuvo el A quo en primer lugar, que ante la negación indefinida acerca de falta de asesoría argüida por la PARTE DEMANDANTE, correspondía desvirtuarla a la AFP accionada, no encontrando en el acervo probatorio elemento con el que se derruyera tal situación, sin que tampoco se logre establecer confesión en ese sentido en el interrogatorio de parte practicado, concluyendo entonces que no se logra demostrar el cumplimiento del deber de información, debiendo acogerse la ineficacia del traslado, aduciendo también que en este tipo de procesos, cuando no se tiene prueba de la debida asesoría en los términos expuestos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, procede la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En consecuencia, manifestó que los efectos de la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado ya son bien conocidos en este tipo de procesos, debiendo la AFP realizar la devolución de las cotizaciones completas de la afiliada al fondo público, junto con los rendimientos y gastos de administración, así como de las primas de seguro previsional, conforme lo señalado por la Jurisprudencia. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de COLFONDOS S.A. interpuso recurso de apelación manifestando que no son de recibo los argumentos planteados por la parte actora, pues han pasado más de 20 años de su afiliación al RAIS y solo hasta este momento presenta inconformidad frente al acto de traslado, debiéndose tener en cuenta que su descontento radica solo en el monto pensional a recibir, y no respecto de las características propias de ese régimen pensional, situación por la que no puede ahora alegar una falta al deber de información de su representada.
Con respecto a los valores cuya devolución se ordena, sostuvo que no había lugar a reintegrar los conceptos de gastos de administración y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, pues si el demandante hubiese estado afiliado en el RPMPD también allí debía descontarse una suma para sufragar lo concerniente a estos rubros, resaltando que entregar dichos valores puede ser considerado como un enriquecimiento sin justa causa a favor de COLPENSIONES y en detrimento de su representada.
En lo concerniente a la suma descontada para primas de invalidez y muerte, sostiene que este valor no reposa en las arcas de la entidad, dado que fueron pagadas a una aseguradora, en orden a financiar eventualmente el reconocimiento de las prestaciones a que hubiera lugar, de presentarse alguna de estas dos contingencias, asegurando que de conceder la devolución de estos emolumentos se generaría una vulneración al principio constitucional de sostenibilidad financiera.
Finalmente, aduce que no hay lugar a la indexación de las condenas, como quiera que su representada siempre ha actuado de buena fe y con arreglo a las normas que rigen la materia. El presente asunto se estudiará igualmente en virtud del GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA en favor de COLPENSIONES conforme lo dispone el artículo 69 del CPTSS.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término legal oportuno, el apoderado judicial de COLFONDOS S.A., señaló que en este asunto no se alegó y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez, reiterando los argumentos expuestos desde la contestación a la demanda (Archivo 03 ED).
Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver gravita en establecer si se demostró en el plenario que COLFONDOS S.A. cumplió con el deber legal de brindarle información relevante, precisa y completa a la parte actora al momento de su traslado al fondo del RAIS; o si, por el contrario, hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras llamadas a juicio.
Así mismo, se validará si hay lugar a la devolución de los gastos de administración y demás emolumentos de manera indexada, y si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada. Se procede entonces a resolver los planteamientos, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se destaca que no es materia de debate dentro del presente asunto: (i) Que el señor ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSAVE estuvo afiliado en pensiones al ISS hoy COLPENSIONES (f. 134 Archivo 02 ED).
(ii) Que el 10 de noviembre de 1997 el demandante decidió trasladarse al RAIS administrado por la AFP COLFONDOS S.A. entidad a la que se encuentra afiliado en la actualidad (f. 108 Archivo 02 ED). (iii) Que el 18 de diciembre de 2019 el actor presentó derecho de petición ante COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, solicitando la declaratoria de la ineficacia del traslado, petición a la que no se accedió por la AFP, en comunicado del 08 de enero de 2020.
Por su parte no se tiene constancia de respuesta emitida por parte del fondo público (f. 97 a 105 y 128 a 133 Archivo 02 ED). DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO Pasando al asunto sub-judice es necesario rememorar que la Ley 100 de 1993 reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorias: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
Este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron encargadas, entre otras cosas, de atender todo el proceso de afiliación al sistema, de las personas que ingresan al mercado laboral, y también a prestar asesoría pre- pensional, como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales.
Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones. En consonancia con ello, el artículo 271 prescribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, sanción consistente en multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de esta índole (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL 3719-2021).
En ese sentido ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL 1442-2021, CSJ SL40161-2021 que rememoran la CSJ SL12136-2014).
En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».(Negrilla fuera de texto).
Como se desprende de lo expuesto, desde su génesis las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado una información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL 1688-2019).
La explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe, por la transcendencia que comporta la decisión de traslado de régimen pensional, dada su repercusión en la consolidación y acceso al posterior derecho pensional, de carácter fundamental.
De ese modo, no se trataba simplemente de captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, con promesas vanas, sin importar las repercusiones que les pudiere traer en el futuro pensional. (CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019). Como lo ha ilustrado el Alto Tribunal, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones (CSJ SL1452-2019).
Lo anterior implicaba a las AFP, realizar un ejercicio ilustrativo para el afiliado, mediante el cotejo o comparación de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para aquellos (CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
En ese sentido ha prevenido la Máxima Corporación Laboral que, la sola firma consignada en el formulario de afiliación, con la declaración impresa acerca de que la decisión fue libre, espontánea y sin presión, no se estima suficiente para entender que fue una decisión informada, pues solo es indicativa de que al momento de signar el documento no hubo apremio o presión, y no que se trató de una voluntad expresada bajo un conocimiento pleno de las consecuencias que le acarreaba al implicado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta Desprendiendo de lo antedicho, que la mera suscripción del formulario no resulta suficiente para demostrar el cumplimiento de ese deber de ilustración a cargo de las administradoras del régimen de ahorro individual, del ofrecimiento de una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen, imponiéndose la demostración del cumplimiento de tal débito por cualquiera de los medios suasorios que lleven al juez la convicción de que en efecto, se atendió cabalmente con la carga que les correspondía (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3778-2021, CSJ SL 5595-2021).
Se ha decantado por el Alto Tribunal que, el acto de traslado de régimen es abordado desde el instituto de la ineficacia y no desde la nulidad, centrándose el análisis de la libertad afiliación en la constatación del deber de información y no de los vicios del consentimiento, puesto que la forma de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre se identifica en la omisión de brindar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
(CSJ SL2208-2021) Y en la sentencia CSJ SL3706-2021, la Corporación sostuvo que, el fundamento para la declaratoria de ineficacia parte de un conjunto normativo de carácter especial que regula la afiliación en seguridad social en pensiones, y lo relativo a la calidad y oportunidad de la información ofrecida por la AFP, que debe preceder ese acto afiliación, todo lo cual se instituye al tenor del artículo 43 CST, que dispone dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, laudos, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo, excluyendo la remisión a otros dispositivos normativos de la legislación civil, para evaluar el contenido volitivo del acto de afiliación, de ahí que no se deba a acudir a esta normativa para evaluar la presencia de los vicios del consentimiento que aquella preceptúa. En ese contexto, resáltese que, la jurisprudencia también ha adoctrinado que en casos como el estudiado, conforme lo estipulado en el artículo 167 CGP, ante la existencia de “afirmaciones o negaciones indefinidas”, se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la contraparte el hecho definido, siendo una obligación de la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información con el afiliado (CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021, CSJ SL 4803-2021 y CSJ SL1440-2021), presupuesto que, en palabras de la Sala de Casación Laboral de la CSJ “(…) garantiza el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio de las partes, del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible acreditar (…)” (Sentencia SL2817-2019).
(Subraya de la Sala). Tampoco puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que las normas que rigen a los Fondos Privados imponen el deber de información es a estos, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada.
Además, la asesoría eficiente, verídica, obviamente no implica una proyección con un dato futuro exacto, y eso no es lo que se ha extrañado en estos casos, sino la falta total de prueba acerca de cuál fue esa información ofrecida al posible afiliado, real, veraz, que representaba un ejercicio claro, con los supuestos del momento en que se estaba llevando a cabo, lo que le implicaba exponer bajo las condiciones vigentes, cómo serían las posibles prestaciones que obtendría el aspirante al ser vinculado en el régimen.
Un ejercicio sensato que evidenciara para él, cuáles serían sus expectativas pensionales futuras, de optar por la entidad (CSJ SL1688-2019). Para el caso concreto se advierte que, de las pruebas allegadas al expediente, especialmente el formulario de afiliación del demandante a la AFP COLFONDOS S.A (f. 108 Archivo 02 ED), nada se logra extraer con respecto a la información brindada sobre las consecuencias que le acarreaba, en ninguno de los casos, el traslado del RPMPD al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta uno y otro; información determinante para que la afiliada tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la Carta Magna.
Aúnese también que, si bien es cierto, la cuestión a probar en asuntos como el estudiado no está sujeta a prueba netamente documental, recuerda la Sala que, al no establecerse tarifa legal de prueba, la AFP mencionada está en la posibilidad de demostrar el cumplimiento del deber de información por cualquiera de los medios admisibles. Sin embargo, salta de bulto en el actual litigio que, contrario a lo argüido por el apelante, no hubo el más mínimo despliegue probatorio de parte del ente administrador del RAIS, carga insatisfecha que impide a este Juez Colegiado identificar que el traslado se efectuó con total transparencia y en las condiciones explicadas; advirtiéndose, que si bien se practicó interrogatorio de parte a la demandante (Min. 13:50 a 21:08 Archivo 32 ED), de este no se logra extraer confesión que la perjudique.
Se observa así en el presente asunto, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP, de otorgar toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, a fin de brindar al usuario la ilustración necesaria para que este tomara la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción para el afiliado, la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aún cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad respecto del afiliado.
Ahora bien, también es pertinente señalar que, la antigüedad de la vinculación al RAIS del accionante, no le otorga la razón a las demandadas, pues se reitera que en el asunto analizado, existe la certeza que cuando aquel se afilió a la AFP, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, precisando las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, el cual no se convalida con el paso del tiempo, ni por traslados a otros fondos dentro del mismo régimen pensional, y mucho menos con la reasesoría, pues no puede sanearse lo que feneció al nacer (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).
En armonía con ello, tampoco puede considerarse que la falta de reclamación en el transcurso de su afiliación puede convalidar las deficiencias de la AFP, pues es precisamente cuando ya se encuentra ad-portas de causar el derecho pensional, que advierte sobre las promesas vanas que le llevaron a aceptar el traslado al RAIS, en comparación con las condiciones que inicialmente tuvo en el régimen de prima media, y que encuentra en la ineficacia enrostrada, la única oportunidad de recuperar estas prerrogativas, independientemente que le falten 10 años o menos para adquirir el derecho pensional.
Con todo, estima la Sala que, al no haberse demostrado por parte de COLFONDOS S.A. el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliada, la vinculación de la actora al RAIS emerge como ineficaz, lo que deriva entonces en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al régimen de prima media, independientemente de la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.
La consecuencia práctica de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto, con la salvedad hecha en relación con algunos aspectos como los relativos a las prestaciones periódicas percibidas por la asegurada y la garantía de sostenibilidad del fondo común de naturaleza pública, dado el carácter tuitivo del derecho a la seguridad social especialmente en este régimen, que implica además que a ese fondo deban retornarse todos los emolumentos percibidos por concepto de los aportes, tales como rendimientos, gastos de administración y primas, que derivan de las cotizaciones realizadas por la accionante, con lo que se desestiman los argumentos de las demandadas.
En apoyo de este pronunciamiento se traen a colación las sentencias CSJ SL17595- 2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta En la misma senda, habida cuenta que la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como fundamento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, la afectación del acto jurídico primigenio transmite la falencia a los negocios jurídicos subyacentes, esto es, a los cambios efectuados a los diversos fondos privados, ello por cuanto el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que representa que la situación se retrotrae al estado en que se hallaría de no haberse presentado el cambio de sistema pensional (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062- 2021 y CSJ SL 4064-2021).
En este orden de ideas, al declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP demandada, no hay razones para que COLFONDOS S.A. no traslade al régimen de prima media todos los valores recibidos y generados con ocasión de la viciada afiliación de la actora, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de COLPENSIONES, quien al recibir al solicitante bajo las particulares condiciones de la ineficacia del traslado, se ve compelido a asumir las prestaciones derivadas del RPMPD, respecto de una persona que ya no se presupuestaba legalmente que estaría a cargo de ese régimen, por lo que debe acopiar los aportes que debieron realizarse al sistema de una manera completa, lo que impone incluir el porcentaje destinado a gastos de administración, fondo para la garantía de pensión mínima y primas, todo en procura de impedir la configuración del detrimento de dicha entidad.
(CSJ SL2877-2022) Frente a este último aspecto, se ha indicado acorde con la jurisprudencia, toda vez que la ineficacia de la afiliación fue originada en la conducta indebida de la administradora, ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por COLFONDOS S.A. con cargo a su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Véase sobre el particular, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989 y SL1688 de 2019.
Resulta relevante mencionar que, entre los valores a remitir a COLPENSIONES, deben incluirse indefectiblemente los citados gastos recibidos por la AFP COLFONDOS S.A., pues pese a lo señalado en la alzada, si bien es cierto, tanto el Literal B del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, como el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 – compilado en el Decreto 1833 de 2016, no contemplan el traspaso de estos recursos una vez se produce el traslado de régimen pensional, no se puede pasar por alto que la normativa en comento está direccionado a regular situaciones jurídicas que al cumplir con las exigencias legales para su materialización, surten plenos efectos.
Denotando que tal circunstancia no es la acaecida en el presente asunto, por cuanto se parte de un traslado imperfecto, que se reitera, no llenó las exigencias legales para su consolidación, debido al incumplimiento de la AFP en su deber de información, generando como consecuencia que dicho acto sea ineficaz¸ y así mismo, por efectos de lo señalado en el ordenamiento legal y la intención de la demandante, deba disponerse su afiliación al RPMPD, hecho respecto del cual no debe acudir la Sala a estudiar otras cuestiones como la correcta o incorrecta administración de los recursos por parte del fondo de pensiones.
De igual forma, tampoco debe verificarse si lo correspondiente a los gastos de administración no reposa en las arcas de la entidad, en atención a las pólizas y seguros contratadas por la administradora del RAIS, pues desde el acto irregular, los mismos debieron efectuarse al RPMPD. De ahí que las AFP deban responder por tales gastos, como se dijo en precedencia, con cargo a su propio peculio (Sentencias SL1421-2019, SL1688-2019 y recientemente en la SL638- 2020 del 26 de febrero de 2020).
En lo relativo a los rendimientos debe indicarse que estos se generaron sobre el capital ahorrado por el afiliado, hacen parte de ese capital, como lo norma el artículo 63 de la ley 100 de Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta 1993, los cuales, de haber permanecido en el régimen de prima media también habrían tenido que producirse allí, integrándose al fondo común de naturaleza pública que conforman tales aportes, para la garantía de las prestaciones del régimen solidario, por lo que de ningún modo podría desarticularse los aportes para dejar estos emolumentos en el fondo privado, como si le pertenecieran a este.
Sobre las restituciones mutuas, hay que decir que, en especial cuando se trata de sumas de dinero y específicamente para los aportes al sistema de seguridad social, es menester considerar su significación económica, que no es otra cosa que los rendimientos que debieron producir esos aportes en el fondo que los debió administrar, de haber permanecido en su poder durante todo el término, por lo que no es extraño que la devolución de los aportes involucre de suyo la obligación de retornar tales frutos, rendimientos que en el régimen de prima media entran a formar parte del fondo común de naturaleza pública, régimen solidario que se nutre de tales rendimientos para garantía de su sostenibilidad, por lo que tampoco resulta válido estimar que se constituye en un enriquecimiento sin causa para COLPENSIONES y menos para la parte actora.
(CSJ SL1688- 2019; CSJ SL1465-2021). En hilo con lo anterior, para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir igualmente el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, pues así está dispuesto en el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Arguye la apoderada de COLFONDOS S.A. en su alzada, que no hay lugar a ordenar la indexación de los valores atinentes a gastos de administración, porcentajes destinados a cancelar las primas de seguro previsional y al fondo de garantía de pensión mínima; aspecto que en contravía de lo argüido por la recurrente, no resulta discordante, como quiera que la citada corrección monetaria se dispone en aras de superar el deterioro del dinero con el paso del tiempo, conforme lo ha señalado la jurisprudencia especializada laboral (SL2611-2020).
En este orden de ideas, comparte esta Corporación la decisión del Juez de instancia al declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante, junto con las consecuencias económicas impuestas a las demandadas. En relación con la excepción de prescripción de entrada debe decirse que esta no cuenta con vocación de prosperidad atendiendo el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son pretensiones de carácter declarativo, que además hacen relación a derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, pues al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad se encuentra revestida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional, extendiéndose igualmente a las consecuencias económicas que de esta derivan (CSJ SL Sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892, CSJ SL 3465-2020, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Así mismo, en lo relativo a los gastos de administración y demás emolumentos que componen los aportes objeto de devolución, que según lo decantado por la jurisprudencia entran a formar parte del fondo común de naturaleza publica conformado para garantía de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, adquieren el carácter de recursos imprescriptibles en atención a su vocación de servir a la financiación de las prestaciones del régimen (SL2877-2020).
Consecuencia de lo hasta aquí expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia. Las costas de esta instancia están a cargo de COLFONDOS S.A., incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente a UN (1) SMLMV. Sin que sean necesarias más consideraciones, LA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Ordinario Laboral Demandante: ORLANDO DE JESÚS LOPERA MONSALVE Demandado: COLPENSIONES y OTRA Radicado: 05001-31-05-016-2020-00281-01 Apelación y Consulta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia N° 059 del 23 de febrero de 2024, proferida por el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.
SEGUNDO: Las COSTAS de esta instancia están a cargo de COLFONDOS S.A., incluyendo como agencias de esta sede la suma equivalente a UN (1) SMMLV.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados,