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En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducci�n o aporte al proceso� INCORPORACI�N DE PRUEBAS / CL�USULA DE EXCLUSI�N / CLASES Y EFECTOS � la Sala de Casaci�n Penal, plasm� las consecuencias que puede acarrear la declaratoria de ilicitud o ilegalidad de la prueba, y sobre el particular indic�: �La jurisprudencia de la Sala, de manera pac�fica ha se�alado que la regla de exclusi�n hace referencia tanto a la prueba il�cita como a la ilegal o irregular, aunque con algunas marcadas diferencias, a saber: (i) la prueba il�cita es aquella que se obtiene con violaci�n de las garant�as fundamentales�, bajo ninguna circunstancia puede incorporarse el acervo probatorio;
(ii) la prueba ilegal o irregular, entendida como aquella en la que se contravienen las reglas legales para su obtenci�n, incorporaci�n o pr�ctica, pueden eventualmente ser aducidas al proceso una vez realizado el test de ponderaci�n en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad que soporta y la afectaci�n que pueda acarrear al proceso�� INCORPORACI�N DE PRUEBAS / SIN CADENA DE CUSTODIA / AUTENTICIDAD Si bien, por parte de la defensa, al parecer se carece de la cadena de custodia de tal elemento, como as� se advierte, su autenticidad podr� darse, itera la Sala, con la informaci�n que entregue el se�or RCSC, en atenci�n al principio de la libertad probatoria, como as� lo ha sostenido la jurisprudencia: �[�] se ha precisado que, si por alguna raz�n no se cumple con la obligaci�n constitucional y legal de someter las evidencias f�sicas al procedimiento de cadena de custodia, el art�culo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
REP�BLICA DE COLOMBIA PEREIRA-RISARALDA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA SALA DE DECISI�N PENAL Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ Z��IGA Pereira, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobaci�n N� 311 Segunda instancia Radicaci�n: 66170600006620210057401 Acusados: KSSC, JAPD, JMMCC�dula de ciudadan�a:Delitos:Homicidio y porte ilegal de armasV�ctimas:Lina Marcela Parra Osorio y la seguridad p�blicaProcedencia:Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.) Asunto:Decide apelaci�n interpuesta por la Fiscal�a contra el auto proferido en octubre 10 de 2023, por medio del cual se neg� la admisi�n en juicio de prueba solicitada por al defensa.
Se confirma parcialmente. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisi�n en los siguientes t�rminos: 1.- hechos Y ACTUACI�N PROCESAL 1.1.- Acorde con lo plasmado en el escrito acusatorio, se tiene que en agosto 09 de 2021, siendo aproximadamente las 20:40 horas, en la Carrera 2C calle 19, frente a la casa 19-59 del barrio Campestre D, los se�ores JMMC, JAPD y KSSC, esperaban en el interior de un veh�culo automotor, conducido por este �ltimo, a que hiciera presencia la se�ora LINA MARCELA PARRA OSORIO, y al hacerlo, sale del veh�culo JMMC con un arma de fuego en la mano, junto con JAPD, y una vez el primero dispara contra la dama, escapa del lugar en la moto que ten�an al lado del veh�culo y que fuera conducida por JAPD. 1.2.- Adelantado el programa metodol�gico de investigaci�n, y habi�ndose identificado a los presuntos miembros de dicha organizaci�n como JMMC, JAPD y KSSC, una vez se hicieron efectiva sus capturas, se llevaron a cabo las audiencias preliminares (noviembre 28 de 2021) ante el Juzgado Promiscuo Penal Municipal de Marsella (Rda.) con funci�n de control de garant�as, en turno de disponibilidad en esta capital, por medio de las cuales: (i) se legaliz� la captura;
(ii) se legaliz� la incautaci�n del veh�culo de Chevrolet Spark, modelo 2015, de placas IWE-225 y se decret� la suspensi�n del poder dispositivo sobre el mismo; (iii) se les formul� imputaci�n como coautores a t�tulo de dolo de las conductas de homicidio -art. 103 CP- en concurso heterog�neo con el il�cito de fabricaci�n, tr�fico o porte de armas de fuego agravado por la coparticipaci�n -art. 365 numeral 5� C.P.-, cargos que NO ACEPTARON; y (iv) se les impuso a los imputados medida de aseguramiento de detenci�n preventiva en centro carcelario. 1.3.- Por lo anterior, la Fiscal�a present� el respectivo escrito de acusaci�n (enero 20 de 2022), donde les endilg� similares cargos a los se�ores JMMC, JAPD y KSSC, cuyo tr�mite le fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), autoridad ante la cual se llev� a cabo la audiencia de formulaci�n de acusaci�n (abril 18 de 2022), en la que el delegado de la Fiscal�a adicion� para el homicidio el agravante contemplado en el numeral 7�, art. 104 C.P. -por la indefensi�n o inferioridad de la v�ctima-, pese a la oposici�n de la defensa; posteriormente y luego de diversos aplazamientos se realiz� la audiencia preparatoria (febrero 17 de 2023), y se dio inicio al juicio oral (mayo 26, agosto 28 y 31, octubre 9 y 10 de 2023), cuando encontr�ndose en la pr�ctica de pruebas pedidas por la defensa de KSSC, m�s concretamente en la declaraci�n del ciudadano RCSC -hermano de dicho acusado-, el apoderado solicit� autorizaci�n a la A-quo para exhibir un Cd aportado por dicho testigo, contentivo de las grabaciones del recorrido del GPS del veh�culo de placas IEW-225, conducido por el procesado para la fecha del hecho, as� como de las grabaciones de las llamadas sostenidas entre el testigo y el se�or JULI�N ANDRES HERRERA MEZA, propietario del aludido rodante.
Frente a tal pretensi�n se pronunci� el delegado del ente acusador para expresar, con antelaci�n a dicha exhibici�n, que tal EMP est� revestido de ilegalidad en punto de su recolecci�n, al ser �nicamente la polic�a judicial la capacitada para recolectar evidencia, m�xime que el referido elemento pas� de mano en mano, hasta que se entreg� al investigador de la defensa, quien era el �nico apto para recogerla, y al no cumplirse lo dispuesto en el ordenamiento ello est� revestido de nulidad.
No se acredit� la cadena de custodia, lo que abre una brecha frente a su legalidad, por cuanto tal elemento pudo haber sido alterado o modificado, toda vez que no cont� con las exigencias para garantizar su mismidad y autenticidad. Al estar viciada su recolecci�n se estar�a ante una ilegalidad, por lo cual deja a criterio del despacho su exhibici�n previa tal observaci�n, al no ser aportado directamente por JULI�N ANDR�S, due�o del veh�culo, por un t�cnico que haya extra�do esa informaci�n, ni por el investigador de la defensa, quien a ese respecto no hizo alusi�n alguna al rendir declaraci�n en juicio.
A modo de r�plica, la defensa de KSSC, manifest� que cuando se recolect� tal informaci�n, ello se hizo por una persona con conocimiento en dichos menesteres, como lo dijo RCSC y mal podr�a decirse que se traer�a a JULI�N HERRERA, como era su intenci�n y as� se anunci�, por cuanto se suicid�, y para soportar la mismidad, no se requiere cadena de custodia, sino que se establezca qui�n recogi� esos datos, y fue a RCSC al que se le entregaron; estima que lo importante en el proceso penal es la verdad y los elementos que recaud� el testigo le fueron descubiertos a la Fiscal�a, por lo que no se encuentra viciado, y por ello pide se avale lo pedido. 1.4.- La A-quo neg� el ingres� de los EMP requeridos por la defensa, por cuanto no se ha expuesto la l�nea de tiempo, ni la manera en que se constituy� dicha prueba, aunado a que el �nico testigo de acreditaci�n era JULI�N, y en gracia de discusi�n este le entreg� los mismos a ROBERTO, pero no el contenido, ni puede llegarse a la certeza que haya existido voluntad de JULIAN para su entrega, m�s aun que nos encontramos ante datos sensibles que pueden tener alguna expectativa de intimidad frente a este, sin acudirse ante juez de control de garant�as ni obra constancia del aporte voluntario por parte de JULI�N. Aduce que RCSC no es la persona adecuada para aducir al proceso tal informaci�n, por cuanto esta tuvo su g�nesis en JULI�N y ser�a �l la �nica persona para acreditarlo, y en punto de las conversaciones no hay forma de corroborar que sea la de JULI�N, lo que generar�a confusi�n. 1.5- Inconforme con tal prove�do, la defensora de KSSC interpuso y sustent� recurso de apelaci�n. 2.- Debate 2.1.- La Defensa de KSSC -recurrente- Pide se revoque la determinaci�n adoptada, y se admite la introducci�n de las pruebas pedidas y para el efecto expone: La informaci�n que pretende incorporar con el testigo RCSC, y que le suministr� JULI�N ANDR�S HERRERA, no puede hacerse con este dada la imposibilidad para hacerlo comparecer, pese a pedirse su testimonio, dado su deceso, sin que se vulnere su derecho a la intimidad, por cuanto los datos del GPS corresponden al instalado en el veh�culo de placas IEW255, y no se trata de temas personales o privados de JULI�N, sino la conversaci�n sostenida con RCSC, a quien en su momento le aport� los datos del referido GPS, y precisamente este testigo al tener conocimientos en inteligencia podr�a saber que era lo que realizaba, al necesitar dicho contenido y JULI�N se la suministr�.
La �nica persona que puede establecer esa mismidad y la cadena de custodia no es nadie diferente a RCSC, quien recibi� la informaci�n del occiso -fallecido en marzo de 2023-, y aunque no se cuenta con documento a ese respecto, la Fiscal�a no se opuso. Agrega que debe ser la Fiscal�a la que demuestre que dicho elemento se manipul�, m�xime que acorde con lo dicho por el investigador de la defensa, los datos del GPS no se pueden modificar, y en este caso ROBERTO lo recibi� de JULI�N y a su vez se lo entreg� al investigador, y por ende ser�a ROBERTO quien lo podr�a ingresar, m�s a�n cuando la ley no discrimina sobre qui�n puede efectuar tal labor, dada la libertad probatoria.
Ac� se dijo en qu� fecha ello se dio, conforme a las llamadas obrantes en el material probatorio, de donde se puede deducir la entrega voluntaria por parte de JULI�N ANDR�S, sin existir manipulaci�n, mala fe o negligencia o atropello sobre dicha persona, pues lo que se busca es obtener una prueba que va a llevar a la verdad, y que desvirtuar� la informaci�n mentirosa de un testigo.
En este caso JULI�N le entreg� tales datos a RCSC, y ser� con �l con quien la misma se pueda introducir, sin que se pueda tocar el punto de la inadmisibilidad como lo hace la Fiscal�a, ya que ello se ventil� en la audiencia preparatoria donde se orden� su pr�ctica. 2.2.- Defensa de JMMC -no recurrente- Pide al Tribunal se revoque la decisi�n emitida por la A-quo y para ello se�ala: Empieza por decir que en la preparatoria se orden� escuchar al testigo ROBERTO CALROS y la incorporaci�n con �l de unos EMP, entre ellos el GPS y era all� donde deb�a la Fiscal�a solicitar su exclusi�n, y en ese orden al estar autorizado lo que deb�a era practicarse la prueba y ya ser�a al momento en que se pidiera por la defensa su aducci�n, cuando la Fiscal�a se opusiera a que fuera tenido en cuenta como prueba por las circunstancias que aduce; en este caso no se ha dado vida jur�dica a aquello frente a lo que se opone el fiscal, cuando tal EMP hab�a sido ordenado en la preparatoria y por ende debi� practicarse y valorarse en juicio, y no abrirse una discusi�n como esta.
Y si bien la Fiscal�a dijo que el EMP ha pasado de mano en mano y por ende no se ha respetado la mismidad, lo que deber�a hacer era, con una prueba de refutaci�n demostrar que el elemento no es aut�ntico, no basta una oposici�n verbal, sino acreditar que en efecto se dio una alteraci�n o modificaci�n de este y que por ende no es aut�ntico, y a hab�rsele dado traslado de este, debi� traer a un perito que demostrara lo pertinente.
As� mismo, si el se�or JULIAN propietario del veh�culo es quien env�a a RCSC los datos del GPS, desde ah� se demuestra su voluntad, sin que lo all� contenido tenga que ver con su privacidad, al ser informaci�n del veh�culo donde se mov�a KEVIN. La prueba que se pretende arrimar es t�cnica, la cual es inmodificable como lo dijo el investigador de la defensa, ante cuestionamientos que le resolvi� la empresa que maneja el GPS, y aunque pase de mano en mano sigue siendo inmodificable y ser� la Fiscal�a quien tendr�a que demostrar que fue alterada o modificada, y dicho GPS muestra el recorrido de ese veh�culo y no de otros, por eso su importancia, de ah� que sostenga la defensora que su defendido no se encontraba la escena del hecho y por ello la Fiscal�a pretende que no se ingrese esa prueba que puede llevar a una absoluci�n. 2.3.- Defensa de JAPD -no recurrente- Solicita a la Sala se revoque la decisi�n emitida, lo que fundamenta as�: Estima que ac� se permiti� que se adelantaran los alegatos de clausura frente a una prueba, la que se pidi� y decret� para su pr�ctica en juicio, y aunque la Fiscal�a aleg� una nulidad, pese a su taxatividad, no se supo cual invoc� y corresponde m�s a una situaci�n que debe alegarse, que no a la imposibilidad de llevarse a cabo tal medio probatorio.
Como quiera que la Fiscal�a, defensa y v�ctimas tienen las mismas facultades para aducir medios de prueba en juicio no se requiere de un investigador para aducir alguno, en este caso estamos citados para conocer la verdad de los hechos, pero incluso se ve que la defensa ha hecho la labor de la Fiscal�a, toda vez que esas verificaciones debi� efectuarlas el ente acusador, y si existe un medio de prueba que ya fue decretado, no puede ser que se solicite en juicio su exclusi�n como se entiende de lo expuesto por la Fiscal�a, al decir que hay una ilegalidad, sin entenderse cu�l es.
La vulneraci�n al derecho a la intimidad, podr�a afectar al procesado, no a un testigo en particular, m�xime que no se podr� quebrantar el de una persona fallecida y con la informaci�n que aporta el equipo de un veh�culo y que da la ubicaci�n de un tercero, nadie se perjudica. Estima que no obran motivos para dejar de practicarse la aludida prueba, la cual es legal, �til y necesaria para la defensa, y de negarse se limitar�a tal derecho, por lo que debe permitirse que ello se aduzca con el testigo y que la discusi�n al respecto, se d� en los alegatos de clausura. 2.4.- Fiscal�a -no recurrente- Solicita se confirme la decisi�n adoptada, para lo cual expuso: Pide se tenga en cuenta lo dicho por RCSC, para sentar las bases de la decisi�n que ocupa este asunto, al ser con �l quien la defensa de KSSC pretende incorporar las conversaciones que sostuvo con ANDR�S JULI�N HERRERA, propietario del veh�culo IEW225, as� como la informaci�n del GPS, relativo a establecer sus recorridos para el d�a del hecho, pese a la renuencia de JULI�N por mucho tiempo.
Se�ala que cuando advirti� a la A-quo sobre la ilegalidad de arrimar tales EMP, en punto de la recepci�n de estos, no habl� de mala fe o negligencia, sino que se obtuvo o recuper� sin el lleno de requisitos legales e indic� sobre la posible nulidad que ello podr�a generar de acuerdo con el art. 457 C.P.P., por violaci�n de garant�as fundamentales.
La conversaci�n entre RCSC y JULI�N ANDR�S y la informaci�n que este en su momento pudo haber suministrado del GPS, no se pas� directamente al investigador, sino al testigo y luego este al investigador, y por eso dijo que estas pudieron ser modificadas y que no gozan de autenticidad ante la falencia en las reglas de su recolecci�n. Aunque la defensa, refiri� que JULI�N ANDR�S HERRERA falleci�, no se acredit� tal aspecto, y consecuentemente dar inicio a una prueba de referencia, aunado a que no se tuvo en cuenta los requisitos contenidos en el art�culo 200 y ss.
C.P.P., que otorga funciones a servidores de polic�a judicial para recolectar informaci�n, y el pasarla de mano en mano, rompe la garant�a que debe tener un EMP respecto de la cadena de custodia, como requisito vigente y que debe respetarse. Aduce que en ese orden dicha prueba ser�a inconducente e impertinente, dado que nada probar�a desde su recolecci�n, ante la falta de garant�as, con el fin de soportar que el elemento recolectado en el lugar de los hechos es aquel que se pone en conocimiento.
Estima que al no recolectarse dichos datos con el lleno de exigencias legales, se debe despachar de manera desfavorable, m�s aun que se est� en el marco de la inadmisibilidad o rechazo de EMP que no han adquirido la calidad de prueba, al no haber sido admitidos como prueba en juicio, mismos que no probar�an nada desde el punto de vista jur�dico y probatorio. 3.- Para resolver, se considera 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura conforme lo reglado en los art�culos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelaci�n contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la Fiscal�a-. 3.2.
Problema jur�dico El asunto que concita la atenci�n de la Sala se reduce b�sicamente a establecer el grado de acierto de la decisi�n proferida en primera instancia, en cuanto neg� a la defensa del se�or KSSC la exhibici�n e incorporaci�n en juicio de pruebas que previamente hab�an sido autorizadas en curso de la audiencia preparatoria. 3.3.- Soluci�n a la controversia En este caso se tiene que en desarrollo de la audiencia de juicio oral, y cuando se escuchaba la declaraci�n del se�or RCSC, como testigo de la defensa de su consangu�neo KSSC, se solicit� a la funcionaria de primer nivel autorizaci�n para exhibir un disco compacto que conten�a diversas llamadas telef�nicas que sostuvo el testigo con el se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, propietario del veh�culo de placas IEW-225 involucrado en esta actuaci�n, as� como la ruta del recorrido del GPS efectuado por dicho rodante durante el d�a del hecho ocurrido en agosto 09 de 2021, entre las 19:30 y las 21:00 horas, a lo que no accedi� la A-quo, dada la posici�n del ente acusador, al considerar que en este asunto no se estableci� la manera en que se recolect� dicha prueba, sin saberse si el se�or JULI�N ANDR�S la entreg� de manera voluntaria, aunado a que con su incorporaci�n podr�a menoscabarse su expectativa de intimidad, por lo cual no ser�a el testigo RCSC la persona adecuada para aportar dichos EMP.
Frente a tal pretensi�n, como viene de verse, se opuso la apoderada de KSSC para sostener, que dado el fallecimiento del se�or JULI�N ANDR�S HERRERA era el testigo RCSC, a quien este le comparti� tal informaci�n del GPS y con quien entabl� diversas llamadas a ese respecto, el autorizado para su incorporaci�n. A tal postura se uni� el resto de la bancada defensiva, y se opuso, como era de esperarse, el delegado del ente acusador, para pedir que se mantuviera en firme lo decidido por la A-quo, donde reiter� que la manera de recolecci�n de los EMP que se pretenden aducir por la defensa no se dio con el lleno de los requisitos legales y de ah� deviene su ilegalidad, y de contera amerita su apartamiento del acervo probatorio.
Con miras a ingresar en el fondo del estudio de la presente actuaci�n, debe la Sala en principio recordar que conforme as� lo regula el canon 23 del C.P.P., la cl�usula de exclusi�n, como al parecer fue lo que inicialmente se pretendi� por parte del delegado fiscal, consiste en la sanci�n que amerita retirar del acervo probatorio aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido con vulneraci�n de derechos fundamentales o en contrav�a del debido proceso, como as� lo ha plasmado la jurisprudencia: �La exclusi�n de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud.
En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducci�n o aporte al proceso. En el segundo, por vulneraci�n de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constre�imiento ilegal o violaci�n de la intimidad�. De igual manera, la Sala de Casaci�n Penal, plasm� las consecuencias que puede acarrear la declaratoria de ilicitud o ilegalidad de la prueba, y sobre el particular indic�: �La jurisprudencia de la Sala, de manera pac�fica ha se�alado que la regla de exclusi�n hace referencia tanto a la prueba il�cita como a la ilegal o irregular, aunque con algunas marcadas diferencias, a saber: (i) la prueba il�cita es aquella que se obtiene con violaci�n de las garant�as fundamentales, como la violaci�n de la dignidad humana mediante la tortura o tratos inhumanos, crueles o degradantes; la invasi�n de la intimidad, entre otros, bajo ninguna circunstancia puede incorporarse el acervo probatorio;
(ii) la prueba ilegal o irregular, entendida como aquella en la que se contravienen las reglas legales para su obtenci�n, incorporaci�n o pr�ctica, pueden eventualmente ser aducidas al proceso una vez realizado el test de ponderaci�n en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad que soporta y la afectaci�n que pueda acarrear al proceso, bajo la premisa que el desconocimiento de formalidades y exigencias legales insustanciales no conduce a su exclusi�n;
(iii) la prueba il�cita es nula de pleno de derecho y por tanto, irradia sus consecuencias a las que de ella se deriven; (iv) en cuanto a la prueba ilegal solo ha de excluirse aquella afectada por la irregularidad o desconocimiento del rito establecido y excepcionalmente de las que se pueda pregonar una estrecha relaci�n con el vicio o irregularidad de la que es su fuente, salvo las excepciones previstas en el art�culo 457 del CPP� -negrillas fuera de texto- Ahora, con miras a resolver lo que en derecho corresponda, deber� la Sala verificar en primer t�rmino que fue lo acontecido en la audiencia preparatoria llevada a cabo ante el despacho de primer nivel en febrero 17 de 2023, y de ella se evidencia que por parte de la defensa de KSSC fue anunciada, descubierta y justificada en su pertinencia, conducencia y utilidad, no solo la declaraci�n del ciudadano RCSC, sino la incorporaci�n con este de los di�logos telef�nicos que sostuvo con JULI�N ANDR�S HERRERA, as� como la ruta que realiz� el veh�culo implicado en los hechos, acorde con el GPS, los cuales requiere para la demostraci�n de su teor�a del caso, actividad que se desarroll� dentro de las etapas procesales dise�adas para ese efecto, por lo que solo restaba su pr�ctica en juicio.
No obstante, encontr�ndose en curso el testimonio del citado RCSC, cuando la defensa solicit� a la funcionaria de primer nivel autorizaci�n para ponerle de presente al testigo el Cd que este le entreg� en su momento al investigador, con miras a exhibir en juicio su contenido, esto es, las grabaciones del recorrido del GPS del veh�culo y de las llamadas entre el se�or RCSC y JULI�N ANDR�S HERRERA, a ra�z de la �observaci�n� del se�or fiscal, quien en su sentir se gener� una ilegalidad en su recolecci�n, finalmente llev� a la funcionaria a negar la pr�ctica de las referidas pruebas documentales.
En este caso en particular, se tiene que el delegado fiscal manifiesta que la prueba que se pretend�a aducir por parte de la defensa de KSSC, era ilegal, esto es, por cuanto no se cumplieron las exigencias procedimentales para su recolecci�n, con lo que se atent� contra la mismidad que se debe conocer del elemento, esto es, desde que es recogido hasta ser puesto a disposici�n de la contraparte; ello, lo sostiene, por cuanto la informaci�n que al parecer le entreg� el se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, al testigo RCSC, pas� de mano en mano, hasta que finalmente le fue entregada al investigador de la defensa, dej�ndose de lado la exigencia contemplada para la cadena de custodia.
Pues bien, de lo ac� acontecido, advierte la Sala, que no solo la declaraci�n del se�or RCSC, sino los EMP que con el mismo se pretend�an aducir, y que a la hora de ahora son objeto de cuestionamiento por el Fiscal 33 Seccional de Dosquebradas, fueron autorizados en curso de la audiencia preparatoria por la funcionaria que para esa �poca fung�a como titular del juzgado de primer nivel, sin que en esa precisa ocasi�n el delegado del ente acusador esgrimiera reparo alguno contra tal determinaci�n. Ello lo trae a colaci�n la Sala, por cuanto en efecto, como as� lo considera, fue un desatino por parte de la A-quo el autorizar la pr�ctica de la aludida prueba en las condiciones como se hizo, toda vez que la solicitud elevada por la defensa respecto del testimonio del se�or RCSC, lo fue como una persona del com�n que dar�a cuenta de la informaci�n que percibi�, no precisamente de los hechos constitutivos de la conducta delictiva objeto de esta actuaci�n, sino de unos �actos de investigaci�n� que �l mismo adelant� motu proprio, sin que en esta actuaci�n tenga la calidad de investigador.
Si bien, no se desconoce que el se�or RCSC, por su rol en el Ej�rcito Nacional cumple labores de �inteligencia� ello per se no lo facultaba para que obrara en tal calidad en este asunto, y mucho menos para pretender introducir con �l elementos de prueba, que indudablemente eran del resorte del investigador de la defensa, m�xime cuando a voces del art�culo 429 C.P.P., se sabe que �[�] el documento podr� ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolect� o recibi� el elemento material probatorio o evidencia f�sica� -negrilla de la Sala-.
Ello, aunado a que dicha persona tiene un inter�s directo en la actuaci�n, por tratarse del hermano del se�or KSSC, y por lo mismo, se pone en entredicho su imparcialidad, como as� lo aprecia la Sala, que este, pese a que adujo que los actos los realiz� como persona natural, a la postre lo que se aprecia es que s� efectu� labores �investigativas�, que no le compet�an, con miras a obtener los datos relativos a la ruta del GPS del veh�culo que conduc�a su consangu�neo el d�a del hecho, y para ello grab� las conversaciones sobre ese particular con su interlocutor JULIAN ANDR�S HERRERA.
Para la Sala, se itera, en su momento no pod�a la funcionaria que adelant� la audiencia preparatoria, haber autorizado esas pruebas de la manera en que lo hizo, m�xime cuando se sab�a que por parte de la misma defensa de KSSC, tambi�n se cit� como testigo a JULI�N ANDR�S HERRERA, y por ende tal persona, al haber sido el propietario del veh�culo Chevrolet Spark de placas IEW-225, deb�a ser el testigo de acreditaci�n con el cual se introdujera a juicio el respectivo registro del GPS de tal rodante, desconoci�ndose por qu� motivo no se hizo, y como si ello no fuera poco, se autoriz� que las llamadas que sostuvo con RCSC, fueran ingresadas con este, cuando deber�a haberse efectuado con el aludido testigo, quien por dem�s podr�a haber corroborado si la voz que all� aparec�a era o no la suya.
Lo referido se trae a colaci�n �nicamente con miras a establecer, que si bien, como as� lo aprecia la Sala, la juez que intervino en la audiencia preparatoria, se equivoc� al admitir que con el se�or RCSC se acreditaran en juicio elementos de prueba que llegaron a su poder dadas las labores �investigativas� que este realiz�, sin estar facultado para ello, era precisamente en esa ocasi�n donde la Fiscal�a debi� manifestar su oposici�n y no tard�amente como lo hizo en el juicio, antes de practicarse la prueba.
Por consiguiente, ante el silencio del funcionario fiscal, y al haberse superado las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad de la declaraci�n de RCSC, as� como del registro de GPS y las llamadas sostenidas con su interlocutor JULI�N ANDRES HERRERA, no quedaba alternativa diferente que su pr�ctica en sede de juicio oral, sin que a la hora de ahora la Sala aprecie como v�lido lo indicado por el fiscal como no recurrente, al aducir que dichas pruebas eran inconducentes e impertinentes, y por ende inadmisibles, ya que en su sentir nada probar�an desde su recolecci�n, puesto que que la etapa procesal para haberse opuesto a su pr�ctica ya culmin�; y aunque para el Tribunal, la admisi�n de dichas probanzas, como viene de verse, no fue el m�s acertado, nada puede hacerse para remediar tal dislate, toda vez que en atenci�n al principio de preclusividad de los ritos procesales, y ante la no interposici�n de recursos contra lo all� decidido, frente a lo cual estuvo de acuerdo la Fiscal�a, esa determinaci�n se entiende debidamente ejecutoriada y por lo mismo se torna en inmodificable.
Por esa raz�n, el hecho de imped�rsele a la defensa de KSSC poner en conocimiento de la juez, los elementos de prueba que aducir�a con su testigo RCSC, indudablemente atenta de manera flagrante contra el derecho al debido proceso que les asiste, en tanto ten�an la convicci�n que al haber sido autorizada su pr�ctica, lo que desconoci� la actual funcionaria, ninguna otra traba tendr�a para que esta pudiera ventilarse en sede de juicio oral.
Ahora, en este asunto se dijo por parte de la Fiscal�a que se incumpli� con la cadena de custodia al recolectarse los elementos de prueba que se aducir�an con el testigo RCSC, pero para la Sala mientras el testigo no declare es imposible verificar el proceso de autenticaci�n de la evidencia -cadena de custodia- que se pretende incorporar al juicio, pues es en ese momento y conforme la informaci�n que al respecto entregue el declarante donde se puede constatar, sin lugar a dudas, si los datos contenidos en el mencionado Cd -exclusivamente respecto del GPS- son aquellos que le entreg� en su oportunidad el se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, en tanto no puede desconocerse que al parecer ello fue lo que recibi� de este, y que por lo mismo lo percibi� por sus propios sentidos y la recopil�, para posteriormente entregarla al investigador de la defensa.
En punto de tal documento, deber� esclarecerse si en efecto es el mismo que en su oportunidad se le entreg� por parte del se�or JULI�N y que corresponda sin duda alguna, al GPS del veh�culo Chevrolet Spark de placas IEW-225 y no de otro diferente, pero respecto de su contenido, ser� un tema de an�lisis no solo por la contraparte sino concretamente por la funcionaria de primer nivel al momento de valorar la totalidad de la prueba arrimada a juicio.
Si bien, por parte de la defensa, al parecer se carece de la cadena de custodia de tal elemento, como as� se advierte, su autenticidad podr� darse, itera la Sala, con la informaci�n que entregue el se�or RCSC, en atenci�n al principio de la libertad probatoria, como as� lo ha sostenido la jurisprudencia: �[�] se ha precisado que, si por alguna raz�n no se cumple con la obligaci�n constitucional y legal de someter las evidencias f�sicas al procedimiento de cadena de custodia, el art�culo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.
Por eso, trat�ndose de evidencias f�sicas que son �nicas o identificables a simple vista por sus caracter�sticas externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticaci�n a trav�s de la presentaci�n de testigos que tengan conocimiento �personal y directo� de los hechos que pondr�n en conocimiento de la autoridad judicial, seg�n lo establece el art�culo 402 de la Ley 906 de 2004.
En tal evento, la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulaci�n de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia f�sica, esto es, presentando los testimonios a trav�s de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento�. -negrillas excluidas- Solo en ese entendido, podr� aceptarse por parte de la funcionaria de primer la incorporaci�n de dicho elemento de prueba, esto es, la ruta de los movimientos que realiz� el veh�culo implicado en los hechos de placas IEW-225, el d�a 09 de agosto 2021 entre las 19:30 horas y 21:00 horas, acorde con el registro de GPS, cuya valoraci�n se har� obviamente en el momento de la emisi�n de la correspondiente sentencia. Y es que para la Sala, si bien lo relativo a las falencias en la cadena de custodia, como ac� sucede, puede tratarse meramente de un problema de legalidad tambi�n lo es que puede ser un conflicto de �ndole valorativo, como viene de verse, y por tal motivo, ello debe ser resuelto al emitirse el fallo, por cuanto estar�amos frente a la presencia de una discusi�n atinente a la confiabilidad o credibilidad probatoria, misma que a no dudarlo, debe ser dilucidada por la funcionaria de conocimiento al dictar sentencia. Ahora si bien es cierto, en este asunto se toc� el tema por parte de la A-quo al negar la pr�ctica probatoria, de la presunta afectaci�n de la expectativa razonable de intimidad del se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, por cuanto la informaci�n contenida en el GPS podr�a incursionar en aspectos de �ndole privado, a ese respecto, debe decirse como as� lo expuso la defensora recurrente, que dicho ciudadano al parecer falleci� en marzo de 2023 -sin aportarse elemento de prueba que as� lo indique-, pero el que ello haya sido as� no quiere decir que tal prerrogativa a la intimidad desaparezca, ya que la misma permanece vigente para sus familiares, como incluso as� lo ha dicho la Corte Constitucional, al indicar que: �[�] la titularidad de derechos como la intimidad �no se extingue con el fallecimiento de su titular, sino que se extiende al n�cleo familiar que lo rode� durante su vida.
Esto se debe a que se trata de derechos de una magnitud personal incuestionable, que tienen una relaci�n intr�nseca con el n�cleo social m�s pr�ximo al ciudadano� y que �cualquier vulneraci�n a la intimidad causada por la informaci�n que perjudique la reputaci�n o la privacidad de la persona, as� haya muerto, se puede extender a su familia, quienes son los que tienen que soportar el peso moral y social de un reproche p�blico contra su ser querido�.
No obstante ello, como se ha sostenido de lo debatido en juicio, se sabe que en momento alguno se ingres� a la esfera de intimidad propiamente dicha del se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, por cuanto lo que se obtuvo con los datos recopilados, hizo alusi�n �nica y exclusivamente al registro del GPS del veh�culo, que si bien para la �poca de los hechos era de su propiedad, a la postre era aquel que para ese instante espec�fico al parecer conduc�a el se�or KSSC, limit�ndose la informaci�n a unas horas coet�neas al de ocurrencia de la ilicitud, sin ir m�s all�, por lo que no se advierte que con ello se haya podido incurrir en vulneraci�n a la esfera de intimidad que le asiste actualmente a la familia del se�or JULI�N ANDR�S HERRERA.
Por todo lo anterior, la Sala revocar� la decisi�n objeto de alzada en este punto concreto. Ahora, en lo atinente a las llamadas que al parecer el se�or RCSC, adujo mantener con el se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, si existe una situaci�n que impide, como as� lo aprecia la Sala, que puedan ser ingresadas de la manera en que la juez lo admiti� en la audiencia preparatoria, dado precisamente, el fallecimiento del se�or HERRERA, sucedido supuestamente con posterioridad a tal audiencia y por lo mismo se carece de la posibilidad de corroborar si en efecto la voz del interlocutor que dialog� con el testigo RCSC, perteneciera en realidad a dicho ciudadano. Si lo que pretend�a la defensa, era que igualmente lo expresado por el se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, fuera escuchado y valorado en juicio, dado su fallecimiento, debi� sustentar su ingreso como una prueba de referencia, al tratarse de manifestaciones anteriores a juicio, las que como medio de prueba al parecer dar�an cuenta de las actividades que desarroll� RCSC para obtener le ruta del GPS del rodante involucrado en los hechos, para que la juez estudiara lo pertinente, sin dejar de lado, se itera, que se desconoce si la voz que en tales registros de llamadas obra pertenece a la de tal ciudadano, pero como la defensa no solicit� la incorporaci�n de tal manera, indudablemente, dichas escuchas no pueden ser objeto de pr�ctica en el juicio oral.
Sin embargo, debe aclararse que si la defensa de KSSC, insiste en ingresar las grabaciones de las conversaciones sostenidas por el testigo RCSC y el se�or JULIAN ANDR�S HERRERA (supuestamente fallecido), deber� aportar la prueba del deceso de este �ltimo y solicitar su ingreso como prueba de referencia admisible, de conformidad con el art�culo 438 de la Ley 906 de 2004.
Adicionalmente, en la valoraci�n de dicha prueba la juez, deber� establecer, en lo posible, si las evidencias que dice el testigo recibi� de JULIAN ANDR�S HERRERA, fueron entregadas voluntariamente por este y si pudo advertir que sus conversaciones eran grabadas por su interlocutor. As� las cosas y sin lugar a mayores argumentos, considera la Sala que la providencia dictada por la a-quo en octubre 10 de 2023 en el presente asunto, al negar la exhibici�n al testigo RCSC, del Cd contentivo de los datos acopiados por �l para su posterior introducci�n, fue acertada �nicamente en lo atinente a las llamadas o mensajes de texto que al parecer sostuvo con el se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, conforme lo anotado en precedencia, por lo cual se confirmar� parcialmente tal prove�do, pero no ocurre lo mismo respecto a la informaci�n que con el aludido testigo se pretende incorporar en relaci�n con la ruta del recorrido del GPS efectuado por el veh�culo involucrado en los hechos y por ello se revocar� la decisi�n emitida por la funcionaria de primer nivel en ese sentido y se ordena en consecuencia dicha pr�ctica probatoria, la cual se sujetar� a los siguientes lineamientos: Con antelaci�n a establecer la admisi�n como prueba de la informaci�n relativa a la ruta del recorrido del GPS efectuado por el veh�culo de placas IEW-225 involucrado en esta actuaci�n, durante el d�a del hecho ocurrido en agosto 09 de 2021, entre las 19:30 y las 21:00 horas, deber� acreditarse por parte de la defensa, con el testigo RCSC, la autenticidad de dicho elemento, esto es que haya sido aqu�l que le fue entregado por parte del se�or JULI�N ANDR�S HERRERA, debiendo explicar de manera clara la forma en que ello se dio, la fecha, el medio en que se le aport�, los tr�mites que adelant� con este, y deber� determinarse que en efecto tales datos del GPS correspondan, sin duda alguna, al veh�culo Chevrolet Spark de placas IEW-225 y no a otro diferente.
Solo en el evento de corroborarse lo anterior podr� la A-quo disponer, si as� lo considera pertinente, su incorporaci�n como prueba al juicio. En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisi�n Penal, CONFIRMA PARCIALMENTE el auto proferido en octubre 10 de 2023, proferido por la Juez Primera Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), en cuanto neg� a la defensa la exhibici�n del Cd, contentivo de las llamadas y mensajes de texto que recopil� el testigo RCSC, pero SE REVOCA, la decisi�n confutada, para que una vez se acredite por la defensa con el aludido testigo la autenticidad del documento relativo al GPS del veh�culo involucrado en los hechos, y que este en realidad corresponda al mencionado rodante, la A-quo disponga, si as� lo considera, su incorporaci�n al juicio.
De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el art�culo 4� del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizar� audiencia de lectura de decisi�n, y por ende este prove�do se le notificar� por la Secretar�a de esta Sala v�a correo electr�nico a las partes e intervinientes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. NOTIF�QUESE Y C�MPLASE CARLOS ALBERTO PAZ Z��IGA Magistrado JULI�N RIVERA LOAIZA Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado CSJ AP, 20 ene. 2021, Rad. 58323. CSJ AP, 28 jul. 2021, Rad. 59233. CSJ SP-12229, 31 ago. 2016, rad. 43916. Sentencia T-628 de 2017, reiterada en T-007 de 2020. Homicidio agravado Radicaci�n: 661706000066 2021 00574 01 PROCESADO: KSSC y otros Confirma parcialmente auto A N� 012 P�gina PAGE 14 de NUMPAGES 14 $$If�F���0� U"� ��0��������������� ��� ���4�4� Fa�FytV9:G��{{ $IfgdV{kd�$$If�F���0� U"� ��0��������������� ��� ���4�4� Fa�FytVW`jmz�������� ��ͼ�ޚ��ކudSd�dS�B hVh?y�@���CJEH��^JaJ hVh�z�@���CJEH��^JaJ hVh�EB@���CJEH��^JaJ hVh[�@���CJEH��^JaJ&hVhf7�5�@���CJEH��\�^JaJ hVh�Ib@���CJEH��^JaJ hVh��@���CJEH��^JaJ hVhf7�@���CJEH��^JaJ hVh�)@���CJEH��^JaJ hVhiK�@���CJEH��^JaJ hVh�Fa@���CJEH��^JaJ���X�{{ $IfgdV{kd|$$If�F���0� U"� ��0��������������� ��� ���4�4� Fa�FytV>?AVWYZ[q�����������س���z�m`mSF8h�P h�Fa0J5�^JaJh�P h�Fa0J^JaJh�P h�TJCJ^JaJh�P h� rCJ OJQJh�P h�TJCJ OJQJh�P h)>�CJ^JaJh�P h- CJ^JaJ h�P h�V @���CJEH��^JaJh�Ib@���CJEH��^JaJ hVh�Ib@���CJEH��^JaJ&hVh ac�����Ⱥȭ֭֠֓֠֓�wiw\�O֓h�P h�SECJ^JaJh�P h�CJ^JaJh�P h�K\5�CJ^JaJh�P h�5�CJ^JaJh�P h.o�0J5�^JaJh�P h��CJ^JaJh�P hJ3 CJ^JaJh�P h I|CJ^JaJh�P hJ3 5�CJ^JaJh�P h.o�5�CJ^JaJh�P h.o�CJ^JaJh�P 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