1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL IBAGUÉ Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I.: 54995 Contra: Jarlinton Vargas Trujillo y Jhon Feniberts Asprilla Bedolla (Conforme la cédula1) Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Ley 906 de 2004. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado acta Nª 457 Ibagué, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual se condenó a los señores 1 Ver folio 7.
Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 2 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 2 JARLINTON VARGAS TRUJILLO y JHON FENIBERTS ASPRILLA BEDOLLA(Conforme la cédula)2, por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de TRANSPORTAR.
SUPUESTOS FÁCTICOS Los hechos jurídicamente relevantes que surgen de la actuación son los siguientes: “El día 15 de abril de 2018, a eso de las 10 am., por el sector del cementerio San Bonifacio de Ibagué fueron capturados en situación de flagrancia, los señores Jarlinton Vargas Trujillo y Jhon Feniberts Asprilla, quienes fueron sorprendidos por uniformados de la Policía Nacional transportando en un taxi de placas WTM-938, sustancia vegetal, la cual se encontraba en un costal de fibra de color blanco sin permiso de autoridad competente.
La sustancia al ser sometida a prueba de P.I.P.H. arrojó resultado positivo para cannabis y sus derivados, con un peso neto de 1.595,3 gramos, motivo por el cual fueron judicializados en los términos de ley”. ACTUACIÓN PROCESAL Formulación de Imputación3: Esta tuvo lugar el día 16 de abril de 2018 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías 2 Ver folio 7.
Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 3 Ver folios 52 al 54. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 3 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 3 de Ibagué - Tolima, en la que los procesados no aceptaron el cargo que les fue endilgado de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de LLEVAR CONSIGO, sin que se les hubiera solicitado medida de aseguramiento.
Formulación de Acusación: La Fiscalía 45° Seccional de Ibagué- Tolima, el 15 de junio de 2018 presentó escrito de acusación4 en contra de los citados procesados por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 376 inciso 3º del CP, bajo el verbo rector de TRANSPORTAR, en calidad de coautores, cuyo conocimiento le correspondió por reparto5 al Juzgado 2° Penal del Circuito de esta ciudad.
El 28 de enero de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación6, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Ibagué, en donde se les endilgó el mismo cargo, se descubrieron los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba el ente investigador hasta ese momento.
Así mismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco invocaron causal de nulidad. Audiencia Preparatoria. 4 Ver folios 39 al 44. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 5 Ver folio 38. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 6 Ver folio 33.
Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 4 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 4 Esta audiencia7 se llevó a cabo el 22 de abril de 2019, en la que las partes completaron el descubrimiento probatorio, estipularon la plena identidad de los procesados y la cantidad y calidad de la sustancia vegetal incautada, es decir, los 1.595,3 gramos positivos para Cannabis y sus derivados8.
Finalmente, el Juez decretó todas las pruebas que se incorporarían en la audiencia de juicio oral. Decisión que no fue objeto de recursos por parte de los sujetos procesales e intervinientes. Audiencias de Juicio Oral. El juicio se desarrolló en ocho (8) sesiones, así: La primera9 el 15 de julio de 2019, donde la Fiscalía presentó la teoría del caso, más no la defensa, se recordó la estipulación como hecho probado de la cantidad y calidad de sustancia incautada, se incorporaron los elementos materiales de prueba que soportaron lo acordado, y se dio inicio a la fase probatoria ofrecida por la Fiscalía, siendo suspendida por solicitud de esta.
La segunda10 el 23 de septiembre de 2019, en la cual se continuó con la recepción de los testimonios por parte de la defensa, siendo suspendida. 7Ver folio 31. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 8 Ver Récord: 9:40’ al 13:18’ Minutos. Archivo No. 04 - AUDIO - PREPARATORIA - 22-04-2019 - 730016000450201801054 ni.54995.
Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 9 Ver folio 27. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 10 Ver folio 26. Archivo acta de la audiencia del 23 de septiembre de 2019. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 5 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 5 La tercera11 el 27 de enero de 2020, donde se continuó con la práctica de los testimonios que hacían falta por parte de la Fiscalía y se continuó con los de la defensa, siendo suspendida. La cuarta12 el 09 de marzo de 2020, en la que se practicó un testimonio a cargo de la defensa, decretándose el cierre probatorio dando lugar a los alegatos de clausura siendo suspendida para el anuncio del sentido del fallo.
La quinta13 el 09 de noviembre de 2020, donde el titular del juzgado anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, suspendiéndose la diligencia por solicitud de la defensa para lo pertinente a la audiencia del artículo 447 del CPP. La sexta14 el 30 de noviembre de 2020, donde se realizaron aclaraciones sobre el verbo rector aplicable, siendo suspendida la diligencia por no existir EMP para consultar y pronunciarse sobre los subrogados o sustitutivos penales.
La séptima15 el 01 de febrero de 2021, en la que se dirime frente al otorgamiento de subrogados penales haciendo precisión el funcionario judicial sobre la prohibición legal para la concesión de algún subrogado respecto al punible endilgado, suspendiéndose para la lectura correspondiente. 11 Ver folio 26. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL.
Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 12 Ver folio 22. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 13 Ver folio 12. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 14 Ver folios 9 al 10. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 15 Ver folio 1 Archivo No 11 ACTA DE LECTURA DE SENTENCIA- FOLIO 76.
Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 6 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 6 La octava16 el día 8 de marzo de 2021 donde finalmente se dio lectura de la sentencia condenatoria17 la cual fue objeto de apelación por parte del defensor de confianza.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia18 del ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión de que la conducta que atentó contra la salud pública existió y los responsables fueron JARLINTON VARGAS TRUJILLO y JHON FENIBERTS ASPRILLA BEDOLLA como coautores.
A tal conclusión llegó, después de valorar en conjunto las pruebas de cargo, como lo fueron la declaración del patrullero Eider de Jesús Sánchez Muñoz que participó en la requisa y captura y el conductor del vehículo de servicio público, señor Germán Gerley González Torres, a través de los cuales se estableció que los procesados fueron sorprendidos transportando una sustancia vegetal que diera positivo para marihuana con un peso neto de 1.595,3 gramos, la cual superó en creces la dosis para uso personal sin el permiso de autoridad competente. 16 Ver folios 1 al 6.
Archivo No 16 ACTA DE AUDIENCIA- FOLIOS 84 AL 89. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 17 Ver folios 1 al 6. Archivo No 16 ACTA DE AUDIENCIA- FOLIOS 84 AL 89. Cuaderno 01PrimeraInstancia.Expediente Electrónico. 18 Ver folios 1 al 10. Archivo No 17 54995Sentencia. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 7 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 7 Agregó frente a la postura de la defensa que no resultaba lógica la justificación que brindó e intentó probar con la declaración de Martha Nury Bedoya Muñoz, progenitora de Jhon Feniberts Asprilla Bedolla en tanto que se demostró que la sustancia hallada no iba a ser transportada hacia el CAI de la calle 21 sino a la plaza de mercado como bien se desprendió de lo vertido en juicio por parte del taxista.
En consecuencia, los condenó a la pena de 96 meses de prisión, multa de 124 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria las negó por expresa prohibición legal.
Decisión que fue recurrida por el defensor de confianza. EL RECURSO DE APELACIÓN Recurrente. Inconforme con esta decisión, el defensor de confianza sustentó el recurso de apelación de forma oral19, con miras a que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se profiera una absolutoria, basada en los siguientes planteamientos: 19 Ver Récord: 25:15’ al 47:55’ Minutos.
Archivo No. 19 AUDIO SENTENCIA. 01PrimeraInstancia Expediente Electrónico. 8 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 8 ● El Juez de primera instancia no realizó una valoración probatoria adecuada, en la medida que no tuvo en cuenta varios aspectos relacionados con la situación fáctica, como es el caso de la sustancia vegetal que fue encontrada por los procesados en la cancha de fútbol, la llamada que le hizo uno de ellos a su progenitora para devolver lo incautado a la policía, por lo que abordaron un taxi para ello.
Situaciones que debió la Fiscalía investigar y corroborar teniendo la carga de la prueba. ● Debió el Juez de primera instancia aplicar en el caso de marras el precedente judicial invocado por la defensa en la medida de que la Fiscalía no acreditó la calidad de consumidores o expendedores, tampoco que la finalidad o propósito de la sustancia vegetal incautada fuere para venta o distribución, no generándose de esta manera una lesión o vulneración al bien jurídico tutelado de la salud pública. ● Con la decisión se viola el principio de congruencia, debido a que en el escrito de acusación se predicó el verbo rector de transportar cuando con anterioridad no se endilgó, además de que en el mismo escrito se señaló como sustancia incautada cocaína siendo lo correcto Cannabis y sus derivados.
Sujetos procesales no recurrentes: 9 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 9 Ministerio Público20: El delegado del Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, indicando que existió un error del defensor al invocar providencias de la Corte que no se ajustan al caso en cuestión, al no tratarse de personas consumidoras.
Fiscalía21: El delegado fiscal solicitó la confirmación de la decisión en tanto que las posturas del recurrente resultaron infundadas, ya que las providencias que trajo a colación no son aplicables al caso en concreto, además que la carga de la prueba no le correspondía a la Fiscalía en los aspectos que tocó por lo que la defensa debió ser proactiva y recaudar elementos de prueba para demostrar que sus prohijados eran unas personas de bien, de allí que lo aducido no derrumbó la teoría del caso del ente acusador.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el 20 Ver Récord: 48:20’ al 53:10’ Minutos. Archivo No. 19 AUDIO SENTENCIA. 01PrimeraInstancia Expediente Electrónico 21 Ver Récord: 53:40’ al 58:37’ Minutos.
Archivo No. 19 AUDIO SENTENCIA. 01PrimeraInstancia Expediente Electrónico 10 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 10 Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué- Tolima.
LEGALIDAD. Atendiendo este principio y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron, además de que el censor no elevó ninguna solicitud de nulidad, por lo que se debe resolver la alzada, teniendo en cuenta solamente lo que fue objeto de reproche, en virtud del principio de limitación22 que regula la actuación jurisdiccional de esta Colegiatura.
PROBLEMA JURÍDICO. En consideración a la alzada, considera la Colegiatura que el problema jurídico está orientado a determinar si la decisión del Juez de primera instancia presenta errores de valoración y vulneración del principio de congruencia como lo expone el defensor y por tanto, se debe revocar y absolver por dudas; o si, por el contrario, se ajusta a la legalidad como lo exponen los sujetos procesales no recurrentes y se debe confirmar.
PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 22 CSJ. AP4423-2019. Radicación No. 48887 del 2 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (….) la segunda instancia se rige por el principio de limitación, en virtud del cual el ad quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos 11 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 11 La conducta punible que se les imputa a los justiciables JARLINTON VARGAS TRUJILLO y JHON FENIBERTS ASPRILLA BEDOLLA, se encuentra descrita en el artículo 376 inciso 3°23, del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 376. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, psicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Frente a este punible, es preciso indicar que es un tipo penal de mera conducta, pero al mismo tiempo de peligro, que se 23 Modificado por el art. 11 de la Ley |453/11. 12 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 12 sanciona por el legislador con el fin de prevenir el tráfico de estupefacientes, que pone en riesgo la salud pública de toda la población, ilícito que admite varias alternativas de comportamiento, entre las que se encuentra la de transportar estas sustancias; justamente respecto de este delito y verbo rector mencionado, Diego Corredor Beltrán en el capítulo “De los delitos contra la salud pública”24, refirió lo siguiente: “Transportar debe entenderse como movilización, en cantidad importante, de este tipo de sustancias utilizando diversos medios de locomoción como marítimos, aéreos, terrestres y muchas veces acudiendo igualmente a la acción de terceras personas”.
CASO CONCRETO. Se tiene previsto como hechos probados y sobre los cuales no se admite duda alguna, los siguientes25: La captura en flagrancia de los señores Jarlinton Vargas Trujillo26 y Jhon Feniberts Asprilla Bedolla27, momentos en que se movilizaban en un taxi, como lo manifestaron los mismos procesados quienes renunciaron a su derecho de guardar silencio, los patrulleros Ricardo Luna Sánchez28 y Eider de Jesús Sánchez Muñoz29 que participaron en el procedimiento y con lo manifestado por el conductor del 24 Castro, J. A. A., Cuéllar, J. B., Ruiz, Á.
M. B., Londoño, V. E. G., Pavajeau, C. A. G., de Cancino, E. G., & Hinestrosa, J. P. (2019). Lecciones de derecho penal. Parte especial. Volumen II. Universidad Externado. 25 Ver Récord: 10:00’ al 13:26’ Minutos. Archivo No. 04 - AUDIO - PREPARATORIA - 22-04-2019 - 730016000450201801054 ni.54995. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 26 Ver Récord: 41:25’ al 55:42’ Minutos.
Archivo No. 07 AUDIO 27-01-2020. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 27 Ver Récord: 24:06’ al 1:10.22’ Minutos. Archivo No. 07 AUDIO 27-01-2020. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 28 Ver Récord: 02:03’ al 20:00’ Minutos. Archivo No. 730016000450201801054 NI. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 29 Ver Récord: 04:38’ al 19:58’ Minutos.
Archivo No. 07 AUDIO 27-01-2020. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 13 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 13 vehículo de servicio público el señor Germán Girley González Torres30. La incautación a los señores coacusados de una bolsa de fibra (estopa) de color blanco en cuyo interior se halló sustancia vegetal, la cual se determinó como marihuana con un peso neto de 1.595,3 gramos, hecho que fuere estipulado31 por las partes y que se soportó con el informe pericial de estupefacientes32 del 28 de septiembre de 2019, y el informe de investigador de campo FPJ-1133 del 15 de abril de 2018.
Para esta Colegiatura, los puntos de disenso que expuso la defensa en su intervención impugnatoria resultan infundados e insuficientes para revocar la sentencia condenatoria por lo que la decisión del Juez de primera instancia será objeto de confirmación, bajo las siguientes premisas que a continuación se desarrollan. Como primer disenso mencionó el profesional del derecho que el a quo dejó de valorar algunos aspectos fácticos relacionados con que los procesados se encontraron en una cancha de futbol la estopa de color blanco y decidieron llevarla en un taxi a la Estación de Policía de la plaza de la 21 por solicitud de la progenitora de Jhon Feniberts Asprilla Bedoya.
Postura que no es acertada, pues el Juez sí valoró en conjunto todo el material 30 Ver Récord: 05:38’ al 32:43’ Minutos. Archivo No. 08 AUDIO 09-03-2020. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 31 Ver Récord: 10:00’ al 13:26’ Minutos. Archivo No. 04 - AUDIO - PREPARATORIA - 22-04-2019 - 730016000450201801054 ni.54995. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 32 Ver folios 1 al 3.
Archivo No 13 MEDICINA LEGAL- FOLIOS 79-80. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 33 Ver folios 1 al 3. Archivo No 14 INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO- FOLIOS 81-82. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 14 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 14 probatorio que fue incorporado, no obstante, estos hechos particulares no fueron corroborados con otros medios de conocimiento diferentes a la declaración de los propios implicados y de la señora Martha Nury Bedoya Muñoz34, quien tiene interés en favorecer a su hijo y a su primo.
Y es que para el Juez como para esta Colegiatura las razones que se ofrecieron para justificar el transporte de la sustancia para el 15 de abril de 2018 por parte de sus prohijados resultan ilógicas, carentes de valor y descontextualizadas de la realidad fáctica, pues es inconcebible que los coacusados se encuentren una estopa, revisen en su interior encontrando que se trataba de una hierba con un olor fuerte “fétido” y decidan pagar un carro de servicio público para de alguna manera encartarse con un elemento que no les pertenecía y que por su aroma no era para nada agradable, tan solo para que la policía verificara de qué se trataba dicho contenido; máxime si se tiene en cuenta que el coimplicado JARLINTON VARGAS TRUJILLO prestó su servicio militar en la Policía Nacional donde tuvo instrucción sobre sustancias estupefacientes como lo reconoció en juicio y que por el aspecto y aroma del supuesto hallazgo, no tuviera la mínima sospecha de que se tratara de algo ilegal.
Adiciónese, el hecho referido por el taxista GERMNÁN GIRLEY GONZÁLEZ quien en su declaración juramentada sostuvo que recogió a los procesados de la entrada al Bosque hacia las Brisas, primer sector que no es para nada confiable por la relación que existe con el manejo de estupefacientes, lo cual en 34 Ver Récord: 12:58’ al 22:05’ Minutos.
Archivo 06 AUDIO 23-09-2019. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 15 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 15 su sentir es un hecho conocido por la comunidad, pudiéndose inferir que provenían de ese sector marginal.
Aunado a ello resulta inconcebible que para justificar el transporte de la sustancia para el sector de la plaza de la 21 hayan utilizado a la madre de uno de los coacusados, esto es, la señora Martha Nury Bedoya Muñoz35, quien finalmente en la audiencia pública no pudo identificar al oficial de la Policía Nacional con quien presuntamente habló y la asesorara de que debían llevar este elemento a la Estación del sector, pues solo se limitó a decir que le decían “el negro” sin más datos.
A lo anterior, súmese que, si encuentran una estopa que no les pertenece con un contenido para nada agradable por su fuerte olor conforme a sus dichos, contando con un medio de transporte (moto) como lo aseguró el acusado Jarlinton Vargas Trujillo36 decidan irse finalmente en un taxi, generando costos para dos desempleados y sin ser supuestamente los dueños de la mercancía, y la razón de ello no es otra que a través del vehículo de servicio público les permitiría transportar el estupefaciente con seguridad y sin llamar la atención de las autoridades, con tan mala fortuna que la Policía se encontraba haciendo operativos de control y allí fueron objeto de registro personal, lo que los condujo a la captura en situación de flagrancia. 35 Ver Récord: 12:58’ al 22:05’ Minutos.
Archivo 06 AUDIO 23-09-2019. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 36 Ver Récord: 41:25’ al 55:42’ Minutos. Archivo No. 07 AUDIO 27-01-2020. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 16 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 16 Ahora bien, resulta incomprensible que alguien deje abandonada en una cancha de futbol dicha sustancia que tiene un valor comercial representativo y justo la encuentren los procesados y en un acto samaritano decidieran transportarla hacia a la autoridad, resultando paradójico que si la intención de ellos era llevarla a la Policía no hayan mencionado esta circunstancia en el momento de su aprehensión a los uniformados, o algo más lógico y sencillo hubiera sido llamarlos para que ellos acudieran directamente al lugar e incautaran la sustancia sin que se expusieran.
De allí que ninguna de estas razones ofrecidas por la defensa justifica el comportamiento de los coacusados, quienes transportaban sin permiso de autoridad competente sustancia vegetal en un taxi que puso en peligro el bien jurídico tutelado de la salud pública y bienes conexos. Razones que además de no estar corroboradas con otros medios de conocimiento, pretendió el defensor trasladar su omisión a la Fiscalía aduciendo que tenía la carga de la prueba y por tal razón debía investigar que en efecto la sustancia fue encontrada por los enjuiciados en una cancha de fútbol, y que su destino era la estación de policía ubicada en el sector de la Plaza de la 21 de Ibagué. Postura que no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que la Corte en providencia37 puntualizó en el siguiente sentido: “Se dice que la carga de la prueba en materia penal, por virtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado 37 CSJ SP12849-2017 (548745) del 23 de agosto de 2017.
MP. Eugenio Fernández Carlier. 17 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 17 queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor.
En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor.
La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.
La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.
De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las 18 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 18 circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena”38.
Conforme al precedente en cita, se desprende que le asiste razón a la defensa cuando aseguró que la carga de la prueba le correspondía a la Fiscalía, sin embargo, esta culmina cuando logra acreditar los hechos y la responsabilidad de los procesados, esto es, cuando demostró que se incautó una sustancia estupefaciente que era transportada por Jarlinton Vargas Trujillo y Jhon Feniberts Asprilla Bedolla en un taxi sin el permiso de la autoridad competente, por lo que las circunstancias exculpativas estaban a cargo de la defensa, esto es, le correspondía demostrar a esta parte procesal que lo hallado no les pertenecía, que se lo habían encontrado en la cancha de fútbol y que tenían el propósito de ponerlo a disposición de la Policía, más no para afectar la salud pública, lo cual evidentemente no aconteció, siendo infundado este primer reproche.
Como segundo disenso, señaló el recurrente que el Juez debió aplicar el precedente jurisprudencial que torna la conducta penal del artículo 376 del código sustantivo en atípica, cuando la Fiscalía no logra acreditar la finalidad de venta o distribución de la marihuana. Postura que no es válida como quiera que la ratio decidendi de dichas sentencias no operan para el caso de marras, en tanto no se trata de procesados consumidores de estupefacientes, no se les atribuyó el verbo rector de llevar consigo sino el de transportar y la cantidad de estupefaciente 38 CSJ, AP3188-2016, mayo 25 de 2016, Rad. 47802 con referencia a SP, 25 de mayo de 2011, Rad. 33660. 19 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 19 incautado superó con creces la dosis para uso personal o de aprovisionamiento. Justamente, la defensa invocó como precedentes, las sentencias SP-497/2018 y SP9916/2017, no obstante, en estas la Corte no desarrolló una línea jurisprudencial basada en el verbo rector “transportar” aquí endilgado, sino que se enfocó en el de llevar consigo, pues basta con examinar un reciente pronunciamiento39 donde el Alto Tribunal hace énfasis en el verbo “Llevar Consigo” en el siguiente sentido: “ha sido pacífica la jurisprudencia actual de la Corte, respecto del delito de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal, en cuanto a que el verbo rector «llevar consigo» exige para la configuración del hecho punible de un elemento subjetivo especial o finalidad específica, diversa del dolo, relativa a que el porte tenga como propósito la venta, distribución o suministro a cualquier título, de suerte que la sola conducta de llevar consigo es por sí misma atípica, mientras la Fiscalía no demuestre alguna de aquellas finalidades.
Además, en virtud de la misma estructura del proceso penal, la carga de probar ese propósito especial del porte del estupefaciente recae sobre la Fiscalía.” (Énfasis fuera del texto original) De suerte que, el elemento subjetivo que allí se exige en el sentido de que a la Fiscalía le corresponde demostrar que la sustancia incautada tiene un propósito o fin lucrativo o de distribución es solo con referencia a que el sujeto activo es capturado llevando consigo el estupefaciente, más no en el caso de marras donde los sentenciados transportaban la misma, de allí que no le asiste razón al censor porque el Juez no estaba obligado a aplicar las providencias citadas. 39 CSJ SP228/2023 (60332).
Del 21 de junio de 2023. MP. Myriam Ávila Roldán 20 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 20 Finalmente, como tercer disenso señaló el censor que la decisión es violatoria del principio de congruencia porque se condena por un verbo rector no imputado siendo el correcto el de llevar consigo y por una sustancia que no correspondía al contenido en el escrito de acusación. Frente a la temática propuesta el Tribunal de Justicia40 al respecto, precisó: “El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 contempla tal garantía a favor del acusado, al disponer que no puede ser declarado culpable de “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Estando correlacionada con el derecho a la defensa, tal prerrogativa exige identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia. De las dos primeras, subjetiva y fáctica, la jurisprudencia tiene dicho que son inmutables. Siempre deberá existir identidad de la persona acusada y condenada y correspondencia de los hechos jurídicamente relevantes descritos en la acusación con los de la sentencia. “La congruencia fáctica es absoluta.
En tal virtud, los hechos jurídicamente relevantes que soportan la actuación, y que son fijados por la Fiscalía en la formulación de imputación, deben mantenerse idénticos tanto en la acusación como en el fallo que llegue a dictarse al final del procedimiento”. Postura que no encuentra soporte dentro del acontecer procesal, pues si bien existe en el escrito de acusación41 un error en cuanto al tipo de sustancia, esto se subsanó en la audiencia de formulación de acusación42 del 28 de enero de 2019 donde 40 CSJ SP-459/2023 (58669) del 8 de noviembre de 2023.
MP. Gerson Chaverra Castro. 41 Ver folios 39 al 44. Archivo No 01 CARPETA PRINCIPAL. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 42 Ver Récord: 8:27’ al 14:16’ Minutos. Archivo No. 03 AUDIO 28-01-2019. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 21 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 21 el delegado fiscal dejó sentado que se trataba de marihuana con un peso neto de 1595,3 gramos, lo cual además, fue objeto de estipulación probatoria en la audiencia preparatoria43 y ratificada en la de juicio oral44 del 15 de julio de 2019, de allí que no existe tal vulneración porque la sentencia se refirió a la cantidad y calidad acordada por las partes.
Por su parte, tampoco existe incongruencia respecto del verbo rector endilgado, esto es, el de “TRANSPORTAR” ya que fue el formulado debidamente por el delegado fiscal en la audiencia de acusación45, sin que la defensa hiciera alguna observación, lo cual sostuvo en la teoría del caso46, en el alegato de clausura47 y fue objeto de decisión en la sentencia condenatoria48, de allí que no es procedente la censura; además, el hecho de que en la audiencia de formulación de imputación49del 16 de abril de 2018 se haya atribuido el de llevar consigo no significa que el acusador debía sostenerlo en la siguiente, dado que en esta, puede variar la calificación jurídica, más no la situación fáctica, como lo tiene decantado la Corte50 en los siguientes términos: La formulación de imputación se constituye, entonces, en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos.
Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su 43 Ver Récord: 9:40’ al 13:18’ Minutos. Archivo No. 04. Audio Preparatoria 22.04.2019. 730016000450201801054 NI. 54995. Cuaderno01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 44 Ver Récord: 21:12’ al 24:14’ Minutos. Archivo No. 730016000450201801054 NI. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 45 Ver Récord: 8:27’ al 14:16’ Minutos.
Archivo No. 03 AUDIO 28-01-2019. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 46 Ver Récord: 02:28’ al 4:10’ Minutos. Archivo No. 05 AUDIO 15-07-2019. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 47 Ver Récord: 33:30’ al 46:40’ Minutos. Archivo No. 08 AUDIO 09-03-2020. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 48 Ver folios 1 al 10. Archivo No 17 54995Sentencia. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 49 Ver Récord: 27:56’ al 40:42’ Minutos.
Archivo No. 02 AUDIO 09-07-2018. 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico 50 CSJ. SP247-2024 (62649) del 14 de febrero de 2024. MP. Luís Antonio Hernández Barbosa. 22 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 22 connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos.
Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto, es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación. Conforme lo precedido podía el fiscal delegado precisar el verbo rector que su antecesor en la audiencia de imputación había señalado, no generando de esta manera ninguna afectación para la defensa porque el núcleo fáctico no se alteró, esto es, permaneció igual hasta la sentencia. Súmese a ello, que en reciente jurisprudencia51 la Corte precisó que el Juez puede cambiar el verbo rector que se formuló en la acusación cuando se trata de conductas alternativas siempre y cuando no se afecten derechos y garantías fundamentales de la defensa, así lo puntualizó: Necesario es añadir en este punto que, si el juzgador se encuentra habilitado para efectuar una variación de la calificación jurídica - cambio de tipo penal- bajo ciertas y precisas condiciones, y sin el compromiso de derechos y garantías del procesado, con mayor razón lo puede hacer, cuando se está ante la judicialización de un delito cuya tipificación contempla conductas alternativas, pues, en estos casos el juez también está facultado para que, en caso de ser necesario, proceda a cambiar el verbo rector anunciado por la fiscalía en el acto de acusación, por otro que se ajuste mejor al núcleo fáctico en el que se soporta la actuación, el cual, dicho sea de paso, siempre debe permanecer indemne. 51 CSJ.
SP254-2024 (63613) del 14 de febrero de 2024. MP. Gerson Chaverra Castro. 23 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 23 En suma, resultan infundados los reproches que elevó el censor, pues ninguno permite vislumbrar un error en la valoración probatoria, ni generan dudas acerca de la existencia y responsabilidad de los señores Jarlinton Vargas Trujillo y Jhon Feniberts Asprilla Bedolla, quienes para la fecha de los hechos transportaban estupefaciente en un taxi que puso en peligro el bien jurídico tutelado por el legislador, razón por la cual se hace necesario confirmar la decisión condenatoria.
Consecuencialmente, resulta procedente adicionar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido que la pena de multa impuesta deberá consignarse a favor del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 2197 del 25 de enero de 2022, modificatorio del artículo 42 del código penal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. ADICIONAR el numero primero de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido que la pena de multa impuesta deberá consignarse a favor del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 2197 del 25 de enero de 2022, modificatorio del artículo 42 del código penal. 24 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 24 Segundo: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué, mediante la cual se condenó a JARLINTON VARGAS TRUJILLO y JHON FENIBERTS ASPRILLA BEDOLLA como coautores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de TRANSPORTAR.
Esta decisión queda notificada en estrados y su contra, procede el recurso extraordinario de casación. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA 25 Segunda Instancia. P/: Jarlinton Vargas Trujillo y otro. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73001.60.00.450.2018.01054.01 N.I: 54995 Ley 906 de 2004 25 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS