Santiago de Cali, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 190 Proceso: Ejecutivo Demandante: Bancolombia S.A. Demandado: Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 Asunto: Apelación Sentencia I. OBJETO Descorridos los traslados de rigor1, decídese el recurso de apelación interpuesto por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones, frente a la sentencia del 04 de julio de 2023, mediante la cual decidió proseguir la ejecución. II.
ANTECEDENTES LA DEMANDA: Bancolombia S.A. demanda ejecutivamente a Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones, representada por su vocera y administradora Acción Sociedad Fiduciaria S.A., a Promotora Aiki S.A.S., Adolfo León Vargas Guzmán e Isabel Cristina Pardo Chavarro2, en procura del pago de las siguientes sumas: a) Doce millones noventa y nueve mil seiscientos setenta y siete con setecientos sesenta y siete diezmilésimas de unidades valor real (12.099.667,0767 UVR), equivalente a tres mil trescientos sesenta y dos millones cuatrocientos treinta y ocho mil ciento noventa y dos pesos con veintiséis centavos moneda corriente ($3.362.438.192,26) por concepto de capital, más doscientos veintiséis millones ciento cuarenta y siete mil cuatrocientos dos pesos con noventa y seis centavos moneda corriente ($226.147.402,96) a título de intereses de plazo, así como intereses moratorios que se generen a partir del 31 marzo de 2021, soportada en el pagaré 3265-310072026. b) Diecisiete millones seiscientos treinta y nueve mil setecientos dieciséis con siete mil trescientos cincuenta y tres diezmilésimas de unidades de valor real (17.639.716,7353 UVR), equivalente a cuatro mil novecientos un millones novecientos noventa mil ochocientos cuarenta y seis pesos con 1 Ley 2213 de 2022, Artículo 12. 2 Expediente Rad. 76001-31-03-008-2022-00051, Archivo «03Demanda.pdf».
TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL DE DECISIÓN MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 2 doce centavos moneda corriente ($4.901.990.846,12) por concepto de capital, más trescientos dieciséis millones novecientos veintiséis mil cincuenta y cuatro pesos con treinta y cuatro centavos moneda corriente ($316.926.054,34) a título de intereses de plazo, así como intereses moratorios que se generen a partir del 31 marzo de 2021, respaldada en el pagaré 3265-50076543. c) Quinientos treinta y cuatro millones de pesos moneda corriente ($534.000.000,00) por concepto de capital, más noventa y cuatro millones quinientos noventa y cuatro mil cuatrocientos ochenta y un pesos con un centavo moneda corriente ($94.594.481,01) como intereses de plazo y, además, intereses moratorios desde el 07 de febrero de 2021, respaldada en el pagaré en moneda legal colombiana.
Asimismo, para garantizar el pago efectivo de las anteriores obligaciones, el mencionado patrimonio autónomo, mediante escritura pública No. 2031 del 15 de julio de 2016, otorgada en la Notaría Quinta del Círculo de Cali, constituyó «hipoteca abierta y sin límite cuantía» sobre el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 370-902548 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, sobre el que, a su vez, «se desarrolló el proyecto urbanístico Mirador de Farallones Etapa 1» y, en consecuencia, se sometió «a reglamento de propiedad horizontal» por medio de escritura pública No. 1160 del 21 de abril de 2018, otorgada por la Notaría Dieciocho del Círculo de Cali, creándose varias soluciones inmobiliarias, entre las cuales «119 apartamentos y 81 parqueaderos conservan el gravamen hipotecario».
LAS EXCEPCIONES: 1.- La compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones, por conducto de apoderada judicial, formuló las excepciones de mérito que rotuló: (i) «Incongruencia en los pagarés base de la ejecución», la cual se contrae a que ellos no contienen los requisitos del título ejecutivo, en especial, por cuanto la fecha de vencimiento señalada no es real.
(ii) «Pagos parciales de las obligaciones», atinente que la parte ejecutante ha ocultado los abonos realizados por los ejecutados. (iii) «Afectación a terceras personas que se encuentran vinculadas al proyecto inmobiliario», considerando que se debe convocar a los promitentes compradores de los bienes inmuebles afectos a este trámite para que hagan valer sus derechos.
(iv) «La sociedad Promotora Aiki S.A.S. es la obligada al pago de la obligación objeto de cobro», según las múltiples condiciones del contrato de fiducia mercantil. (v) «Abuso de la posición dominante de las entidades bancarias», según la cual Bancolombia S.A. no tuvo en consideración la situación inflacionaria Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 3 que está atravesando el país y las dificultades que ha acarreado en la actividad de construcción, aunado a que la demanda «entorpece» el buen suceso del proyecto.
(vi) «Falta de presentación documental de la liquidación del crédito de conformidad con el artículo 446» de la codificación adjetiva, concernida a que era necesaria para darle claridad a las prestaciones reclamadas. (vii) «Prescripción», fundada en que, de conformidad con el artículo 789 del Código de Comercio, ya había transcurrido el espacio temporal para que prescribiera extintivamente la acción cambiaria de los cartulares.
(vii) Y, por último, la «excepción innominada». 2.- Los demás ejecutados, pese a su notificación oportuna y eficaz, permanecieron silentes. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inicialmente el juzgador abordó el estudio y verificación de los presupuestos procesales, así como la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, mismos que encontró satisfechos, luego, elucidó los requisitos generales y especiales de los títulos valores base del compulsivo de la mano con el caudal probatorio aportado al expediente, respecto de los cuales estimó que colmaban los requisitos legales para cobrarse ejecutivamente.
Superado lo anterior, el pretor descendió a analizar los medios exceptivos que enarboló la procuradora judicial de la sociedad fiduciaria, coligiendo, en el caso concreto, que los títulos valores en blanco se habían llenado de acuerdo a las instrucciones otorgadas por los suscriptores y que, en especial, la forma de vencimiento estaba correctamente diligenciada, por lo demás, adujo que desde las fechas allí incorporadas hasta la presentación de la demanda y la notificación a los ejecutados, advierte, no había transcurrido el término de prescripción extintiva de la acción cambiaria.
Prosiguiendo su exposición respecto de la existencia y la validez de las documentales, el juez estimó que la sociedad fiduciaria sí suscribió «en calidad de deudor principal» todos los pagarés que dan pábulo a la ejecución, quedando así obligada al pago procurado en conformidad con la normatividad comercial, con independencia de lo que se haya acordado en el contrato de fiducia mercantil, asimismo, señaló que los beneficiarios del proyecto no podían ser llamados a juicio al no estar inmersos en el negocio jurídico en cuestión, aunado a que cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para que puedan ventilar eventualmente sus correspondientes problemáticas jurídicas.
De igual manera, concernido a los abonos que se habían realizado a las obligaciones reclamadas, refirió que esos pagos «datan del año 2018 y 2019», esto es, antes de que se diligenciaran los pagarés con el saldo insoluto, ello explica la razón por la que las sumas cobradas son menores a las que se prestó inicialmente, por lo demás, advirtió que la parte Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 4 acreedora no tiene la carga de demostrar tal hecho, sino que corresponde exclusivamente a la parte deudora, empero, así no lo hizo; sobre la misma conducta reprochada, el juzgador arguyó que no había prueba de que la entidad financiera haya abusado de su posición dominante, por el contrario, secundó su proceder ante la jurisdicción. No tuvo buen suceso, igualmente, la alegación referida a que debía presentarse una «liquidación del crédito» con la demanda ejecutiva, ya que, en primer lugar, la normatividad procesal no la recaba como un requisito formal y, segundo, su «aportación y valoración» están reservados para otro momento procesal, como tampoco prosperó la «excepción innominada» invocada, toda vez que, en sentir del pretor, para que haya una declaración de oficio en tal sentido «es obligatorio indicar los hechos en los cuales [se] funda la censura y, de omitir las explicaciones de rigor o los presupuestos en que se sustenta[,] la misma no tiene cabida para derribar las pretensiones del demandante».
Así las cosas, declaró «no probadas las excepciones de mérito», por lo que dispuso seguir adelante la ejecución «en la forma ordenada en el mandamiento de pago» y, en consecuencia, dictó las demás órdenes consecuenciales. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el poderhabiente de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones, fustigó el fallo, presentando y sustentando para tal cometido los embates que se enfilan a afirmar que: (i) el juez desconoció «la normativa vigente» cuando aseguró que «la fecha de vencimiento de la obligación no necesariamente debe coincidir con la del diligenciamiento», no obstante, aduce que esa situación deriva «en [una] inseguridad jurídica para la pasiva», en especial, «para la contabilización de términos relacionado con el fenómeno de la prescripción de la acción cambiaria»;
(ii) el funcionario judicial pasó por alto «la prueba de la relación de abonos realizados por el fideicomiso a las obligaciones» aportada en el escrito de contradicción, donde se demuestra fehacientemente de «dónde salieron los recursos, su concepto y su destino», aunado a que es un «abuso de la posición dominante de la entidad bancaria» que «no [brinde] de manera oportuna y completa, pese a solicitarse, información acerca de los pagos realizados por los ejecutados», así como por «terceras personas»;
(iii) se soslayaron «las cláusulas propias del contrato de fiducia mercantil», de cuya interpretación concluye en que es la «sociedad fideicomitente y no el fideicomiso el obligado al pago de las sumas de dinero aquí cobradas»; (iv) en el trámite no se vinculó a quienes hacen parte del proyecto inmobiliario y que tienen interés sobre la propiedad de los bienes inmuebles circunscritos;
(v) y, finalmente, insiste «sobre la excepción innominada». V. CONSIDERACIONES 1.- Ratifícase ante todo la presencia de los presupuestos procesales que habilitan decidir el fondo de la contención, sin que se advierta irregularidad que pudiese enervar la actuación cumplida. Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 5 Igual predicamento puede hacerse respecto del presupuesto material de la pretensión atinente a la legitimación en la causa tanto activa como pasiva, como quiera que la relación procesal discurrió entre acreedor y deudores hipotecarios. 2.- No debe marginarse que el recurrente acota la competencia del superior y confina el objeto de la apelación, en esta instancia por expreso designio del censor deberá examinarse: i) si el hecho de que no coincidan la fecha de vencimiento y la fecha de diligenciamiento constituye una irregularidad en los títulos valores, y, a su vez, afecta el fenómeno prescriptivo; ii) si es el fideicomiso o, por el contrario, la sociedad fiduciante, quien está obligada a asumir el pago de las obligaciones insolutas; iii) si deben vincularse a los promitentes compradores del proyecto inmobiliario al trámite ejecutivo, iv) si hay prueba de abonos a las obligaciones que hubiesen sido omitidos y por tanto deban imputarse para reducir el monto adeudado, y v) si técnica y procesalmente es viable despachar la «excepción innominada». 3.- De manera liminar, importa memorar que el artículo 422 del Código General del Proceso establece que podrán demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos provenientes del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él, o estén contenidas en decisiones judiciales o administrativas con fuerza ejecutiva.
Así pues, para que haya éxito en la postulación ejecutiva no puede haber duda acerca del derecho que se pretende ejecutar, de ahí que la obligación no puede tener reparo alguno frente a su existencia y validez, por tal razón, constituye presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción compulsiva, que el documento que soporta la ejecución cuente con todas las exigencias antes citadas. 4.- Asimismo, es lo cierto que, a la hora de dictar el respectivo fallo en cualquiera de las instancias, se erige como deber ineludible del juez revisar ex officio el acierto de los términos interlocutorios de las órdenes de pago expedidas, como fundamento para la igualdad procesal de las partes, la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, y hacer realidad la tutela judicial efectiva3.
El artículo 709 del Código de Comercio establece los requisitos que debe reunir el «pagaré», en primer lugar, remite a los requisitos generales esenciales a todo título valor de que trata el artículo 621 de la misma codificación, esto es, la firma del creador y mención del derecho que el título incorpora, en segundo lugar, exige específicamente: 1) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; 2) el nombre de la persona a quien deba hacerse el pago; 3) La indicación de ser pagadero a la orden o al portador, y 4) La forma de vencimiento. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de septiembre de 2017, M. P. Dr. Wilson Quiroz Monsalvo.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 6 Efectivamente, en el asunto sub lite, esta Corporación avista que en los documentos aparecen honrados todos los requisitos formales de existencia y validez del título ejecutivo, con presunción de autenticidad al tratarse de un título valor (artículo 793 ibídem, en concordancia con el artículo 244 CGP), que incorporan las respectivas obligaciones expresas, claras y exigibles, concernidas a pagar en favor de la entidad acreedora determinadas sumas de dinero que allí aparecen, mismas que son actualmente exigibles, y que no acaecen las excepciones de mérito enarboladas, algunas de ellas insistidas en la pretensión impugnaticia, como se expondrá a continuación. 5.- La estructura vertebral de la controversia se concita a que, a juicio de la parte ejecutada, los títulos que dan pábulo a la ejecución, en especial, aquellos cuya suma respectiva fue pactada en unidades de valor real (UVR), presentan inconsistencias en la fecha de vencimiento, en tanto que no coincide con la fecha de diligenciamiento de los pagarés, lo que torna incierto desde cuándo hay lugar a su exigibilidad y, de paso, produce «[una] inseguridad jurídica», en especial, «para la contabilización de términos relacionado con el fenómeno de la prescripción de la acción cambiaria». 5.1.- De entrada, importa señalar que, según el contexto del asunto, no suscita discusión lo atinente a la fecha del vencimiento del pagaré S/N otorgado el 29 de enero de 2020 por la totalidad de los ejecutados, cuya suma dineraria fue convenida en pesos colombianos, teniendo en cuenta que el reparo izado reprocha expresamente el discernimiento que realiza el juez cognoscente sobre los demás cartulares en blanco, cuando este afirma que, una vez analizada la correspondiente autorización para llenarlos, «la fecha de vencimiento no necesariamente debe coincidir con la de diligenciamiento, pues aquella se refiere al momento del incumplimiento y la otra es cuando se diligencia el título valor el cual debe ceñirse al valor de la UVR para ese momento». 5.2.- Superado lo anterior, se aborda el análisis de los pagarés «3265- 310072026»4 y «32650076543»5, otorgados el 22 de febrero y el 08 de septiembre de 2017, respectivamente, por «Acción Sociedad Fiduciaria S.A., actuando como vocera y administradora del Fideicomiso FA 3012 Recursos Mirador de Farallones», con aval de la sociedad Promotora Aiki S.A.S., Adolfo León Vargas Guzmán e Isabel Cristina Pardo Chavarro6, en los cuales se convino y autorizó como forma de vencimiento un día cierto y determinado, al plasmarse que la fecha para tal menester era el 26 de octubre de 2020, esto es, cuando se incursionó en mora y, en forma paralela, se impuso como fecha de diligenciamiento el 30 de marzo de 2021, respecto de la cual, grosso modo, se convirtieron y liquidaron las unidades de valor real (UVR) adeudadas hasta ese momento a moneda legal colombiana. 4 Expediente Rad. 76001-31-03-008-2022-00051, Archivo «02Anexos.pdf», Págs.
Nos. 105 a 108. 5 Expediente Rad. 76001-31-03-008-2022-00051, Archivo «02Anexos.pdf», Págs. Nos. 100 a 104. 6 Expediente Rad. 76001-31-03-008-2022-00051, Archivo «02Anexos.pdf», Págs. Nos. 111 a 115. Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 7 5.2.1.- En forma liminar, se advierte que los pagarés en cuestión se suscribieron con espacios en blanco, en lo que se conoce como «incoados» o «incompletos», pero en ningún momento se ha argüido que sus correspondientes instrucciones fueron desatendidas o desbordadas para detractar su valor o eficacia. No hay resquicio de duda que la validez y eficacia de un título valor con espacios en blanco deriva de haberse llenado con estricta sujeción a las órdenes impartidas por su creador, cual lo pregonan, al unísono, tanto la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional7 y de la H. Corte Suprema de Justicia8 como la doctrina misma, todo en cabal atención a la previsión legislativa del artículo 622 del Código de Comercio.
Si el deudor pretendiese desconocer algún fragmento del tenor literal del título valor entregado con espacios en blanco, tal como lo sostiene la arquitectura jurisprudencial9, debe poner en evidencia que el tenedor diligenció el mencionado título al margen del pacto convenido, esto es, cambiando, alterando o apartándose de las instrucciones, empero, no hubo disenso en tal sentido.
Sobre esta arista, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha concluido tajantemente que: “[Ante] la perentoria fuerza vinculante que emerge de un título valor, es al deudor a quien corresponde demostrar que no existieron instrucciones para completar el documento, ni en el momento de su creación, ni después, o que, en todo caso, de haber existido, éstas fueron desatendidas por el acreedor.
(…) No podía, entonces, invertirse la carga de la prueba para dejar a hombros de la acreedora el deber de acreditar cómo y por qué llenó el título, sino que aún en el evento de ausencia inicial de instrucciones, debía la deudora demostrar que tampoco las hubo con posterioridad o que, en todo caso, la acreedora sobrepasó las facultades que la ley le otorga para perfeccionar el instrumento crediticio en el que consta la deuda atribuida a los ejecutados.
A la larga, si de lo que se trata es de enervar la eficacia de un título valor, el compromiso del deudor que lo firma con espacios en blanco, debe ser tal que logre llevar a la certeza sobre la discordancia entre su contenido y la realidad negocial, pues no de otra forma podría librarse de la responsabilidad que trae consigo imponer la rúbrica de manera voluntaria en este tipo de efectos comerciales”10.
(Resalta este Tribunal). 7 Corte Constitucional, Sentencia T-673 de 2010, M.P. DR. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp. T- 2644977 y Sentencia de 16 de diciembre de 2011. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Exp. T 968 de 2011. 8H. Corte Suprema de Justicia. Casación Civil, Sentencias de 30 de junio de 2009, y 10 de febrero de 2011, entre muchas otras. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de junio de 2009, M. P. Dr. César Julio Valencia Compete, Rad. 11001-02-03-000-2009-01044-00. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de diciembre de 2009, M. P. Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar, Rad. 05001-22-03-000-2009-00629-01.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 8 Incluso, jamás se puso en tela de juicio la firma estampada en los títulos de ejecución, donde se encuentra inserta la cláusula de instrucciones, lo cual, en forma indefectible y atendida la axiología que gobierna los títulos valores, otorga plena eficacia a lo que allí se diga textualmente, en estricta observancia al principio de literalidad que impera en los títulos valores. 5.2.2.- Al auscultar la cláusula novena de los pagarés que contienen la autorización para llenar los pagarés en blanco, cuyos formatos son réplicas exactas, se estableció en cuanto a la fecha de vencimiento que: «será aquella en que se presente el incumplimiento en cualesquiera de los créditos, sea a capital o a intereses, pues la mora de alguno de ellos produce la aceleración del vencimiento de todos los que se encuentren vigentes», de igual modo, allí se previó que: «La cantidad de UVR a pagar correspondiente a capital, será el número de unidades UVR adeudadas al momento de diligenciamiento del pagaré. El equivalente en pesos a pagar correspondiente a capital, será el número de unidades UVR adeudadas al momento del diligenciamiento del pagaré, multiplicados por el valor de la UVR en ese momento.
El equivalente en pesos a pagar correspondiente a intereses, será el número de unidades UVR generadas por concepto de intereses que se adeuden al momento del diligenciamiento del pagaré, multiplicados por el valor de la UVR en ese momento. La fecha en que se liquidarán las UVR será la fecha en que se diligencia el pagaré». 5.2.3.- Por consiguiente, según lo convenido por las partes, había de indicarse dos fechas, esto es: (i) una que hacía referencia al vencimiento del plazo de la obligación, hito a partir del cual se tornaba exigible la obligación y, por consiguiente, se iniciaba el cómputo del término prescriptivo, (ii) y otra que correspondía al diligenciamiento de los espacios en blanco de los pagarés, con el fin de que, para ese momento, se hiciera la conversión de las unidades de valor real a moneda legal y, a la par, se liquidaran las sumas dinerarias a reclamar judicialmente, incluido el capital y los intereses.
De acuerdo al primer evento, como la parte ejecutante afirmó que hubo impago de las obligaciones respaldadas, esta circunstancia per se habilitaba a que se diligencie el espacio de la fecha de vencimiento de los títulos valores conforme a ese suceso, entonces, Bancolombia S.A. estaba plenamente facultada para señalar que el 26 de octubre de 2020 era el vencimiento de las obligaciones, al margen que el diligenciamiento, el cual por lógica debe realizarse después de la incursión en mora, haya sido el 30 de marzo de 2021. 5.3.- Con todo, esta alegación resulta inocua para efectos de determinar el establecimiento de la prescripción extintiva de la obligación, la cual está destinada a sancionar la inactividad del acreedor en el ejercicio de las acciones que el ordenamiento jurídico consagra para la satisfacción de la prestación debida11.
En efecto, tratándose de la acción cambiaria directa, el artículo 789 del Código de Comercio señala que esta «prescribe en tres años a partir del día 11 Código Civil, Artículos 1625 y 2512. Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 9 de vencimiento», luego, en el caso concreto, desde el 26 de octubre de 2020, fecha de vencimiento incorporada en los pagarés, hasta el 07 de marzo de 2022, fecha en que se presentó la demanda ejecutiva ante la jurisdicción12, solo había transcurrido un (1) año y cuatro (4) meses aproximadamente, por modo que, es diáfano, no acaeció el fenómeno prescriptivo. 6.- Un reparo que se encuentra íntimamente relacionado con la existencia y validez de los títulos valores, estriba en que el juzgador soslayó que el patrimonio autónomo obró por instrucción del «contrato de fiducia mercantil», documento cuyas cláusulas imponen que es la «sociedad fideicomitente y no el fideicomiso el obligado al pago de las sumas de dinero aquí cobradas», sin embargo, tal esfuerzo argumentativo está llamada al fracaso por las siguientes razones. 6.1.- Como cuestión liminar, se impone memorar que el legislador definió el contrato de «fiducia mercantil» como un «negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fidicomisario»13.
Es lugar común afirmar que dicha figura jurídica implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por lo tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca, en stricto sensu, de manera plena o definitiva14, sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el constituyente (propiedad instrumental).
De ahí que, justamente, el fiduciario no recibe ni se le transfiere un derecho real integral o a plenitud con vocación de perpetuidad, no solo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni porque ellos no forman parte de su patrimonio15, sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no solo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona (o sus herederos) a la que pasará nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otros fines16.
Por ello, con sobrada razón, se afirma que el derecho de propiedad se escinde, pues la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes, al paso que la propiedad de derecho pertenece al fiduciante o al beneficiario, comportamiento que repugna, en línea de principio, a nuestro tradicional 12 Expediente Rad. 76001-31-03-008-2022-00051, Archivo «01ActaDeReparto.pdf». 13 Código de Comercio, Artículo 1226. 14 Código de Comercio, Artículo 1244. 15 Código de Comercio, Artículos 1227 y 1233. 16 Código de Comercio, Artículo 1242.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 10 sistema jurídico que hunde sus raíces en el sistema romano germánico, en el cual la propiedad es un derecho exclusivo y excluyente17. Ha de tenerse presente, igualmente, que la constitución del patrimonio autónomo a partir de los bienes que se le transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante como al fiduciario, de suerte que, mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable, el primero no debe disponer a su arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo.
Asimismo, no se puede dejar de lado que los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario18, ni podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo19. Respecto de la representación legal del patrimonio autónomo que se conforma con el contrato de fiducia mercantil, ha establecido la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia que: “En síntesis el negocio de fiducia mercantil, una vez perfeccionado por quienes concurren a su formación, comporta las siguientes situaciones: i) el contrato, en esencia, a instancia de quien realiza el encargo, traslada al fiduciario el cumplimiento de un preciso objetivo y, para ello, transmite la propiedad de uno o varios bienes; ii) por esa razón, una vez realizada la traslación del dominio, surgen dos patrimonios.
El propio de la sociedad fiduciaria y el que nace como consecuencia del fideicomiso, conformado, itérase, por los bienes que el fiduciante radica en cabeza de la fiduciaria; iii) por disposición legal, la fiduciaria no puede confundir los dos patrimonios, uno y otro deben permanecer separados (art. 1233 C. de Co.); los bienes fideicomitidos conforman lo que la ley llama un ‘patrimonio autónomo’ y, por ende, esa masa de activos y pasivos, resulta ser independiente de la universalidad que conforman los de la empresa profesional de fiducia; y, iv) a partir del perfeccionamiento de la convención y la formación de esa heredad, la sociedad fiduciaria, asume la representación o vocería de la misma” 20.
(Destaca la Sala). 6.2.- Descendiendo al sub examine, ninguna discusión suscita que, entre las sociedades Promotora Aiki S.A.S., como fiduciante, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria, se celebró un «contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración», amén de ser un hecho admitido por ambas partes y demostrado documentalmente.
En la cláusula quinta del instrumento sinalagmático se estipuló que «para todos los efectos legales, con los bienes transferidos se conforma un patrimonio autónomo denominado Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones el cual estará afecto a las finalidades contempladas en el objeto de [ese] contrato. A este patrimonio 17 Código Civil, Artículo 669. 18 Código de Comercio, Artículo 1227. 19 Código de Comercio, Artículo 1238. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de agosto de 2014, M. P. Dra. Margarita Cabello Blanco, Rad. 2007-00227-01.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 11 autónomo ingresarán los bienes que con destino a él transfiera el fideicomitente promotor y los recursos recibidos derivados de los contratos de vinculación suscritos por los adquirentes de unidades inmobiliarias y los demás que adquiera el patrimonio autónomo contractualmente o por otro modo de los previstos en la ley.
A este patrimonio autónomo ingresarán los rendimientos que produzcan los bienes que en su momento lo conformen». También es cierto que el contrato deriva del «proyecto inmobiliario que se denominará Mirador de Farallones» y que, para tal fin, se impartieron como instrucciones: «suscribir la documentación y solicitudes de trámites que legalmente le correspondan en su condición de propietario fiduciario, y que se requieran para el desarrollo del proyecto, siempre y cuando medie comunicación escrita por parte del fideicomitente promotor», al igual que «suscribir, previa instrucción por escrito del fideicomitente promotor, las garantías hipotecarias en respaldo de los créditos que sean otorgados por entidades financieras al fideicomiso y/o al fideicomitente promotor con destino al proyecto, de conformidad a las instrucciones que imparte el fideicomitente promotor», entre otras. 6.3.- Con base en lo anterior, surge diáfano que Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones detenta la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en orden a cumplir con la finalidad del negocio fiduciario, entonces, está facultada para celebrar actos jurídicos, verbi gratia, mutuo comercial, esto es, adquirir un crédito dinerario para financiar el proyecto inmobiliario, así como garantizar realmente los bienes inmuebles que lo conforman, proceder que, cabe destacar, ha sido prohijado en abstracto por nuestro ordenamiento jurídico y, en especial, por la jurisprudencia patria21. 6.3.1.- Ahora bien, en ejercicio de su libre voluntad en el ámbito mercantil y con el fin de capitalizarse, el patrimonio autónomo puede otorgar un título valor de contenido crediticio, en el que, al suscribirlo, queda atado a su alcance de acuerdo a lo que él translitera22, por lo que, bajo esa égida, asume toda responsabilidad adyacente.
De hecho, como sucede, por lo general, en las hipótesis de la autonomía de la voluntad, quien firma un documento valor en forma libre y espontánea, sabe, de antemano, que el mismo está destinado a producir efectos jurídicos23, de modo que el otorgante, en virtud de su palabra, está llamado a darle cumplimiento en los precisos y estrictos términos avenidos, sin que sea dable, más adelante, desconocerlos o alterarlos, claro está, siempre que no excedan del orden público y las buenas costumbres24. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de julio de 2008, M. P. Dr. William Namén Vargas, Rad. 11001-31-03-036-1999-01458-01. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2000, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC20214-2017 del 30 de noviembre de 2017, M. P. Dra. Margarita Cabello Blanco, Rad. 11001-02-03-000-2017-02695-00. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-341 de 2006, M. P. Dr. Jame Araújo Rentería. Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 12 6.3.2.- Esta vertiente, incluso, quedó consolidada en los dictados axiológicos de los títulos valores, cuando el legislador patrio estableció que «toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de circulación»25.
Es más, tratándose de un «pagaré», por cuanto encierra una promesa de pago, que no una orden, la firma estampada sobre ese documento, por lógica, es un signo inequívoco de que el suscriptor está obligado cambiariamente al contenido literal del mismo. 6.3.3.- Así las cosas, teniendo en consideración que en todos los títulos valores reclamados el representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., «actuando única y exclusivamente como vocera y administradora del Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones», impuso su firma autógrafa, es claro que la fiducia está obligada a pagar las sumas de dinero allí determinadas y, a la postre, legitimada en la causa por pasiva en este juicio compulsivo. 6.4.- Podría ser que, tras realizar una revisión más profunda del contrato de fiducia mercantil y de la manera en que se ha venido desarrollando, la responsabilidad en el pago, internamente, se torne en cabeza de la compañía fiduciante, sin embargo, por elementales razones, Bancolombia S.A., al no formar parte de dicho contrato, no puede ser destinatario de una excepción derivada de ese negocio causal subyacente frente a los títulos coactivos en cuestión. 6.5.- De cualquier manera, para garantizar el pago de las cuantiosas obligaciones adquiridas para el cumplimiento de la finalidad perseguida con la fiducia mercantil, se constituyó «hipoteca abierta y sin límite cuantía» a favor de Bancolombia S.A. sobre los bienes inmuebles que integran el patrimonio autónomo, lo que permite la persecución en forma preferente de aquellos, incluso, con independencia de que el titular del derecho dominio sea quien haya suscrito o no los títulos crediticios cuya satisfacción se demanda26.
Teniendo en cuenta que Acción Sociedad Fiduciaria, como vocera y Administradora del Fideicomiso FA-3012 Recursos Miradores de Farallones, aparece inscrita como propietaria de los bienes raíces afectos con garantía real hipotecaria, entonces, su comparecencia al proceso ejecutivo es obligatoria, según previsiones del artículo 468 del Código General del Proceso. 7.- Otro reparo, el cual guarda identidad con el anterior, consiste en que al trámite no se convocó a todas las personas que hacen parte del proyecto inmobiliario, es decir, a los promitentes compradores de los bienes inmuebles objeto de medidas cautelares, pese a que, a juicio del apelante, ellos tienen aquí un fuerte interés. No obstante, por las amplias razones ya anotadas, ellos no pueden ser parte en este proceso, habida cuenta que no son otorgantes de los títulos de 25 Código de Comercio, Artículo 625. 26 Código Civil, Artículo 2452.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 13 recaudo, como tampoco aparecen registrados como titulares del derecho real de dominio, de tal manera que imponga su vinculación oficiosa. Ciertamente, es lamentable la situación que atraviesan, amén que cuentan con una plétora de vías para ventilar sus reclamaciones, con diana a que se restablezcan los derechos que puedan ser flagelados. 8.- El alzadista presenta otros motivos de disenso que, por unidad temática, deberán agruparse, siendo estos: (i) que no se paró mientes en «la prueba de la relación de abonos realizados por el fideicomiso a las obligaciones» aportada en la oportunidad para proponer excepciones de fondo, según la cual demuestra que hay pago parcial de la obligación, y (ii) que no se tuvo en cuenta que hay «abuso de la posición dominante [por parte] de la entidad bancaria», ya que, a pesar de tener información acerca de los pagos realizados, se abstiene de brindarla; empero, tampoco tienen buen suceso por las disertaciones que siguen. 8.1.- De entrada, ha de ponerse de relieve que los argumentos impugnativos lucen etéreos, toda vez que, si bien en el decurso se ha venido alegando el «pago parcial» de los adeudos y, para tal cometido, aportó una genérica relación de pagos realizados entre los años 2018 y 2019, así como los extractos de los «crédito[s] hipotecario[s] constructor» desde que se generaron respectivamente hasta el mes de enero de 2022, también lo es que no ensaya, en forma puntual, cuál es el error jurisdiccional que, de no haberse cometido, daría lugar a restablecer la decisión en esta sede impugnativa. 8.1.1.- Así pues, no basta que se afirme, sin miramientos y en forma por demás genérica, que «en el expediente obra prueba de la relación de los abonos realizados por el fideicomiso», sino que era menester realizar un plausible ejercicio retórico sobre las sumas líquidas que se deben imputar al capital y sus réditos, de modo tal que desnuden la inadvertencia del juzgador de primera instancia y, a la sazón, hagan mérito para disminuir el total del monto que debe seguir adelante la ejecución, carga procesal que fue omitida. 8.1.2.- Siguiendo ese norte, memórese que el órgano de cierre de nuestra jurisdicción, al desarrollar el alcance de los reparos concretos que debe blandir el inconforme en el trámite de apelación, señaló perentoriamente que: “Ahora, para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, «concreto» es, entre otras acepciones, lo «preciso, determinado, sin vaguedad», que se opone a «lo abstracto y general».
En ese orden, cuando el legislador, en la norma aquí comentada –inciso 2, numeral 3 del artículo 322 del C.G.P.-le asigna al apelante el deber de “precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión”, le exige expresar de forma “exacta” y “rigurosa”, esto es, “sin duda, ni confusión”, ni vaguedad, ni generalidad, las censuras realizadas a la sentencia origen de su reproche, inconformidades que luego habrá de sustentar ante el superior.
En síntesis, se trata de la exposición de los puntos concretos constitutivos de la pretensión Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 14 impugnaticia que se debatirá y sustentará ante el juez de segunda instancia”27. (Negrilla fuera del texto original).
Surge incuestionable, entonces, que, conforme a la estructura y fisonomía del recurso de apelación, que demanda consustancialmente el desarrollo de todo un trabajo dialectico lógico racional, el escrito destinado a fundamentarlo debe contener una crítica concreta y razonada en relación con los puntales de la sentencia que se consideran equivocadas, señalando asimismo las razones, de carácter jurídico o probatorio por las cuales ese pronunciamiento materia de impugnación resulta contrario a la ley o a la verdad procesal. 8.1.3.- Por consiguiente, cuando el impugnante, al margen de individualizar la crítica, presenta unos argumentos genéricos, por demás insulsos, da lugar a que se resuelva desfavorablemente su intervención, tal como lo ha sostenido la misma Corte al disciplinar que: “Bajo ese horizonte, la escasez de puntualidad y concreción que impliquen orfandad en el reparo, habilitan al a quo y al ad quem para declarar la deserción de la apelación. Así, cuando recurrente diga que la contienda no se zanjó de acuerdo con la normatividad aplicable en la materia o, por indebida valoración probatoria, incumplirá la carga en comento; igual sucede, si se apresta a señalar un aspecto normativo o doctrinario sin relacionarlo con los contornos de la providencia. Es más, ni siquiera es necesaria la cita jurisprudencial, aunque se pueda exponer, lo importante es la conexidad con cuestiones indicadas u omitidas en la sentencia atacada, pues, sin ella, lógicamente, se impide el desarrollo de sustentación. Entonces, lo breve y puntual, no equivale a lo lacónico, no basta realizar afirmaciones de darse probada, sin estarla, la acción alegada u objeto de excepción, tampoco que, estándolo, se pretermitió declararla.
Ese tipo de expresiones no cumplen con la carga en comento, lo es aquélla capaz de señalar que una ley o prueba enlazada con el debate, dan lugar a modificar el alcance del fallo, ese es un mínimo que, prudentemente el juzgador debe evaluar a la hora de verificar si debe darse paso a la etapa siguiente, esto es, la sustentación del recurso”28. 8.1.4.- De ese modo, se configura un flagrante defecto técnico por desenfoque, el cual por sí solo conduciría a la desestimación del cargo, valga la redundancia, al no haber una suficiente construcción dialéctica que ataque las premisas fácticas por las que se declaró no probado el medio exceptivo atinente a los «pagos parciales de las obligaciones» y que justifique, aunque sea tangencialmente, que aquel debe prosperar, lo que, 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC15307-2018 de 22 de noviembre de 2018, M. P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona, Rad. 11001-02-03-000-2018-03534-00. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC996-2021 del 10 de febrero de 2021, M. P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona, Rad. 11001-02-03-000-2021-00212-00.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 15 de contera, impide realizar un silogismo o razonamiento deductivo para establecer si la conclusión del juez fue o no acertada. 8.1.5.- Por lo demás, causa asombro que la sociedad fiduciaria, estimada «como institución especializada y profesional en la materia»29, adscrita al sector financiero30, a quien se le exige el deber de actuar con un grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que le son inherentes, esto es, relacionadas con la intermediación financiera, en orden a conjurar un potencial riesgo a la economía social y, en especial, a un sistema de interés público basado en la confianza, no detente en su poder, de manera detallada, todos los pagos realizados a las obligaciones exigidas y cuánto es el saldo insoluto que finalmente adeuda, todo ello, con miras a la observancia del negocio fiduciario, sino que, de modo deleznable, pretenda trasladar la responsabilidad de esa labor a la entidad acreedora y al mismo operador judicial. 8.2.- Se alega, asimismo, que el ente de cobranza ha incurrido en «abuso de la posición dominante», sin embargo, no se expone en cuál modalidad se presentó, es decir, si fue contractual o comercial, además, tampoco se brinda claridad sobre la supuesta conducta abusiva, la cual, en últimas, es la que se reprocha en nuestro ordenamiento jurídico.
Y es que, no puede perderse de vista que tanto la sociedad fiduciaria como el establecimiento bancario hacen parte del sector financiero, ambos son profesionales avezados en su correspondiente ramo, luego, están en igualdad de condiciones y, en ese contexto, no habría lugar a predicarse, desde un punto de vista axiológico, una posición de dominio entre una u otra, lo que conlleva al fracaso de esta réplica.
Es más, de atenderse la disputa, de golpe se descarta que Bancolombia S.A., como se enrostró durante el trámite, tenga control sobre la inflación económica que atraviesa nuestro país, que influya en el mercado financiero y debilite a sus competidores, o que haya impuesto cláusulas leoninas, abusivas o vejatorias en los contratos de mutuo comercial y saque de ellas una ventaja monetaria injustificada. 8.3.- Para esta Sala no tiene asidero que, so pretexto de tener una mejor «cercanía con la prueba» y ser «la parte más fuerte de la relación de consumo», la entidad acreedora sea quien deba probar los abonos que se hayan efectuado a las obligaciones, ya que ese cometido es del ejecutado, como pasa a explicarse. 8.3.1.- No escapa a la realidad jurídica que las cargas procesales, entre las cuales se encuentra la labor de probar, implican la necesidad en que se colocan las partes de cumplir determinadas actividades para propiciar su propio éxito en el proceso, pero como no se puede pedir su cumplimiento de manera coactiva, sino que es eminentemente voluntaria o potestativa, resulta claro que su incumplimiento debe generar consecuencias adversas. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de febrero de 2006, M. P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 05001-31-03-012-1999-1000-01. 30 Decreto Ley 663 de 1993, “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 16 Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en materia probatoria se imponen los aforismos ‘onus probandi incumbit actori’ (la carga de la prueba incumbe al actor) y ‘reus in excipiendo fit actor’ (el demandado es actor en la excepción) como reglas generales de la actuación probatoria, y, en lo basilar, consisten en que al interesado le corresponde probar los hechos en que se funda su acción o excepción, respectivamente.
De ahí que la jurisprudencia sostenga que, si el llamado a suministrar la prueba no lo hace, la allega imperfecta, descuida o equivoca su papel de probador, necesariamente ha de esperar un resultado desfavorable a sus pretensiones, bajo el entendido que prueba quien demuestra no quien envía a otro a buscar la prueba. 8.3.2.- Sobre el punto de discusión, ha sido pacífico que, en conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y las reglas imperantes sobre la carga de la prueba, a la parte ejecutada le compete probar el pago, total o parcial, de la obligación, tal como, sin dubitaciones, lo demandan los cánones 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso.
Efectivamente, el primero de los artículos citados, en forma diáfana que no deja margen de interpretación, afirma que «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta», regla que se reitera en el segundo de los artículos, cuando gobierna: «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».
Ningún margen de duda suscita, entonces, que, si hay disconformidad frente a las sumas económicas perseguidas, el deudor, que no el acreedor, es quien está llamado a demostrar el pago de la deuda cobrada judicialmente, así como cualquier otro modo que infiera la extinción de la deuda, controversia que se define en el escenario del proceso ejecutivo. 8.3.3.- Para abundar en razones, resulta extraño a toda ortodoxia sustantiva y procesal que se exija al ejecutante que aporte prueba de los abonos y de la mora de las obligaciones, cuando lo cierto es que, conforme lo tiene sentado la uniforme y reiterada jurisprudencia, la mera acusación de falta de pago ya constituye una «negación indefinida», misma que no requiere prueba31, luego, la demostración del hecho contrario respecta a la parte ejecutada. 8.3.4.- Por consiguiente, sobre el ejecutado pesa la carga de probar en forma irrefragable la satisfacción de la obligación, así como cualquier otra hipótesis de extinción de la acción cambiaria contra el título valor, que no limitarse a afirmar, en un ejercicio meramente retórico, que su contraparte debe aportar esas demostraciones. 9.- Ya para finalizar, no es de recibo que se insista, sin más, en este estadio procesal, el acogimiento de una supuesta «excepción innominada» que, según la teoría procesal contemporánea, no puede ser tenida como tal, 31 Código General del Proceso, Artículo 167.
Ejecutivo - Apelación Sentencia Bancolombia S.A. Vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicación: 76001-31-03-008-2022-00051-01-4401 17 como quiera que, al no expresar los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que posiblemente descansaría, se estaría violando el derecho de defensa del ejecutante, cuestión por entero distinta y ajena es, precisamente, el acogimiento oficioso de excepciones cuando se encuentren probados los hechos y no requiera ser alegada por la parte a quien favorece, como lo tiene decantado la jurisprudencia. 10.- Corolario, la argumentación brindada en la sentencia de primera instancia sale indemne de los ataques lanzados, por tanto, se impone su confirmación. Igualmente, es forzosa la condenación en costas a cargo de la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° de artículo 365 del compendio procesal.
En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Fideicomiso FA-3012 Recursos Mirador de Farallones. Inclúyase en la liquidación la suma de $5.000.000.oo por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: Devolver el expediente a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados HOMERO MORA INSUASTY HERNANDO RODRÍGUEZ MESA CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ