República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicado: 110016101538201702138 01 Procesado: Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Procedencia: Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca Aprobado: Acta número: 131 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil veintidós (2022). 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en contra de la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede, que condenó a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, como autor del punible de violencia intrafamiliar agravada. 2.
HECHOS Consignada en la decisión de primera instancia, la situación fáctica se relató de la siguiente manera: “Los hechos que dieron lugar a la investigación que nos ocupa se da por denuncia que instaura YULY MARCELA CASTAÑEDA MONSALVE, para informar a la Fiscalía que el día 2 de septiembre de 2017, siendo aproximadamente las 11:30 horas, 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada en la carrera 87D No. 48B Sur – 50 Manzana 10 bloque 2 apartamento 302 del conjunto residencial Pinar de esta ciudad, su menor hija D.S.M.C. (5 años) fue maltratada físicamente por el señor WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, padre de la víctima, quien la jaloneo [sic] lastimándola en la parte del hombro izquierdo, la rasguño [sic] en los brazos y en las piernas porque este quería llevársela a la fuerza y la niña puso resistencia toda vez que no quería irse con él. Al ser valorada la menor D.S.M.C. el día 4 de septiembre de 2017 por galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal le determino [sic] una incapacidad médico legal definitiva de CUATRO (4) días sin secuelas medico [sic] legales al momento del examen”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 06 de junio de 2018, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, presidió la audiencia de imputación en contra de WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, por la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada a título de autor; el imputado no aceptó los cargos formulados por el ente acusador. 3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 23 de julio de 20182 y las diligencias correspondieron al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 El 04 de junio de 20193, se adelantó audiencia de formulación de acusación, en la que el órgano de persecución penal acusó al acriminado, por el mismo marco fáctico y jurídico del acto de comunicación. 1 Folio 6 cuaderno de primera instancia. 2 Folio 7 a 11 cuaderno de primera instancia. 3 Folio 37 cuaderno de primera instancia. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada 3.4 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de julio de 20194, en esta, la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias; la operadora judicial resolvió las peticiones, sin que se interpongan recursos contra dicha determinación. 3.5 La audiencia de juicio oral se instaló el 07 de julio de 20205 y continuó los días 31 de agosto6, 25 de octubre7 y 02 de noviembre de 20218.
En esa última diligencia, la juzgadora emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar agravado. 3.6 El 23 de noviembre de 20219, se dio lectura a la sentencia y la defensa interpuso recurso de apelación. 4. SENTENCIA IMPUGNADA10 La jueza de primera instancia, concluyó que, con los medios de convicción que obran en el plenario, se acreditó la materialidad del injusto y la responsabilidad penal de WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ.
Como sustento de la decisión, refirió, la Fiscalía General de la Nación demostró, por un lado, que el implicado es el progenitor de D.S.M.C. –víctima-, de manera que, pertenecen 4 Folio 39 cuaderno de primera instancia. 5 Folio 49 cuaderno de primera instancia. 6 Folio 57 cuaderno de primera instancia. 7 Folio 59, cuaderno de primera instancia. 8 Folio 63, cuaderno de primera instancia. 9 Folio 67, cuaderno de primera instancia. 10 Folio 68 a 77, cuaderno de primera instancia. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada al mismo núcleo familiar y de otro, que el primero de ellos maltrató físicamente a su descendiente.
Ahora, en lo que atañe a los restantes elementos del injusto, la operadora judicial consideró que, con los medios suasorios de cargo practicados en la vista pública, se probó que el implicado lesionó en su integridad a la agraviada, en tanto Rosalía Pérez Rivera –cuidadora de la niña-, testigo directo de los hechos, dio cuenta que MURCIA QUIÑONEZ intentó llevarse a D.S.M.C. y con ocasión del forcejeo producido con la declarante, se causaron heridas en el cuerpo de la menor de edad, concretamente en las muñecas y tobillos.
En la misma línea, explicó, no se probó ninguna de las causales de justificación previstas en el artículo 32 del Código Penal, toda vez que, el implicado tuvo la posibilidad de comportarse conforme a derecho, empero, decidió agredir a su hija. En ese sentido, concluyó, se acreditó la materialidad del injusto de violencia intrafamiliar agravada y la responsabilidad del acriminado.
De otra parte, en lo que atañe al proceso de dosificación, determinó que la pena principal oscilaba entre setenta y dos (72) a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión; así, la sentenciadora se ubicó dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, comoquiera que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y, dentro del mismo, indicó que se debía tomar la pena menor, esto es, setenta y dos (72) meses y, 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada estableció la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la pena principal.
A su turno, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto no se cumple el requisito objetivo contenido en el artículo 63 del Código Penal, atinente al límite de la pena que se impuso en el fallo y, aunado a ello, no hay lugar a conceder alivios en atención a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A ejusdem. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN11 El defensor interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, toda vez que, a su juicio, los elementos de conocimiento aportados por la Fiscalía General de la Nación, resultan insuficientes para emitir fallo condenatorio en contra de su prohijado. Así pues, puntualizó, en el trámite se evidenció “la negligencia, la apatía y la indiferencia” del órgano de investigación penal, comoquiera que, solo se incorporaron al acervo probatorio la denuncia formulada por la progenitora de la víctima, el dictamen proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la declaración de la cuidadora de la infante, sin que se hubiesen solicitado otros medios de convicción relevantes para la solución del caso, 11 Folio 81 a 84, cuaderno de primera instancia. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada como la declaración de la agraviada, una inspección judicial al lugar de los hechos, el testimonio de los vigilantes y los vecinos del conjunto residencial en el que se produjo el ilícito, así como de la hermana de la encargada de la niña que intervino en el forcejeo.
Aunado a lo anterior, refirió, en la declaración de Rosalía Pérez Rivera –testigo presencial de los hechos- se evidenciaron numerosas inconsistencias y vacíos acerca de lo acontecido y a su turno, Yuli Marcela Castañeda Monsalve –progenitora de la agraviada- era un simple testigo de oídas, en tanto no estuvo presente al momento de la ocurrencia de las lesiones.
A propósito de ello, manifestó, con el dicho de la cuidadora de la víctima no se demostró que el implicado haya causado las heridas en el cuerpo de su hija, toda vez que, precisó, estas se produjeron con ocasión de la riña en la que se encontraban involucrados la declarante, su hermana y el procesado, por lo que, fueron las primeras dos quienes produjeron los moretones en el cuerpo de la infante.
En ese orden de ideas, el implicado solo procuraba pasar tiempo con su descendiente y brindarle cariño, máxime si se tiene en cuenta que tiene la patria potestad de D.S.M.C. En la misma línea de argumentación, adujo que, el ente instructor debió iniciar la investigación penal por el delito de lesiones personales con fundamento en el informe pericial de clínica forense y en ese sentido, determinar cuál de los participantes en el altercado produjo las contusiones en el 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada cuerpo de la afectada, dado que el acriminado no agredió a su descendiente, sino que solamente se encontraba visitándola.
Asimismo, explicó, en atención al dicho de la testigo presencial se pudo observar que, las marcas causadas en las manos y piernas de la agraviada, posteriormente valoradas por los galenos, derivaron de un “hecho casual, suscitado por la brusquedad en que tomaron a la menor por su brazo”, es decir, fue con ocasión del intento de la cuidadora y sus familiares de evitar que el padre tuviera contacto con la víctima, que se produjo el forcejeo y las posteriores heridas en esta.
Sin perjuicio de ello, refirió que, de acuerdo con el dicho de la progenitora de la ofendida, esta y el implicado no convivieron ni sostuvieron una vida marital, por lo que, de tenerse como ciertas las agresiones en D.S.M.C., el delito que se configura es el de lesiones personales, por cuanto el reato materia de acusación exige la vulneración del bien jurídico de la unidad y armonía familiar.
Bajo ese panorama, requirió, se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación de cargos, por cuanto se aplicó en indebida forma el artículo 229 del Código Penal. De otra parte, puntualizó, en el trámite se presentaron irregularidades en la incorporación de los elementos de convicción de la Fiscalía General de la Nación. A más de lo anterior, consideró, su prohijado no incurrió 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada en el ilícito enrostrado y por el contrario, está dispuesto a atender el cuidado de la infante, especialmente por los presuntos abusos sexuales a los que se encuentra sometida y que fueron referidos por el implicado en su declaración. En suma, solicitó, se revoque el proveído de primera instancia y se absuelva a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, por el injusto materia de acusación.
6. TRASLADO DE NO RECURRENTES Durante el traslado del recurso vertical, los no recurrentes, guardaron silencio. 7. CONSIDERACIONES 7.1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 7.2.- Problema jurídico Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala estudiará exclusivamente los tópicos abordados en la alzada, por lo que, se ocupará de establecer si, por un lado, se configura una causal de nulidad que dé lugar a la invalidación del trámite y, solo en caso de ser negativo dicho estudio, se pasará a verificar si los medios suasorios acreditan, en el grado de certeza exigido por el legislador, la responsabilidad penal del procesado en el delito de violencia intrafamiliar. 7.3 De la solicitud de nulidad Previo a abordar los asuntos objeto de disenso, se debe recordar que, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor solicitó que se dejen sin efectos las actuaciones surtidas al interior del trámite desde la audiencia de formulación de imputación, comoquiera que, el delegado fiscal erró al endilgar a su prohijado la conducta de violencia intrafamiliar.
En efecto, adveró, en atención al dicho de la progenitora de la víctima, esta y el acriminado nunca convivieron ni mantuvieron una relación marital, de manera que, no se configura el reato en comento, al tiempo que, se debía seguir el proceso por el injusto de lesiones personales. Con el propósito de atender el reproche, encuentra esta Corporación oportuno aclarar que, la víctima del delito acusado es D.S.M.C., hija del acriminado y no la mamá de la menor de 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada edad con quien en alguna oportunidad, MURCIA QUIÑONEZ sostuvo una relación sentimental.
De ahí que, ninguna relevancia suscita para el caso particular que la madre de la ofendida y el acriminado no convivieran para la fecha de ocurrencia de los hechos, por cuanto la unidad y armonía familiar se debe analizar exclusivamente en el vínculo entre la niña y su progenitor. Con todo, véase cómo, la declaratoria de nulidad está sujeta a que se acredite la transgresión de las garantías fundamentales y que el vicio sea de tal entidad, que la única forma de corregirlo sea a través de la invalidación de lo actuado; así pues, la parte interesada tiene la carga de indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué forma lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad; a propósito de ello, el órgano de cierre en materia penal ha explicado: “Como remedio extremo para rehacer la actuación, ante la ocurrencia de una irregularidad que no se pueda sanear, la nulidad ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia CSJ SP18530-2017.
Allí se recapituló sobre el cumplimiento de “ciertas reglas”, a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. En concreto, cuando es planteada por una de las partes, se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad [Entre otras, CSJ AP807-2014 y AP1644-2014].
Adicionalmente, -como se dijo en CSJ AP, 17 oct. 2012, 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada rad. 39741-, quien la solicita deberá demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y, que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la determinación apelada, pues este recurso de nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” [ibíd., SP18530-2017].
Ahora bien, los principios que rigen las nulidades han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala, así: «[…] sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)». [CSJ AP4391- 2015 -entre otras-].
Subrayas fuera del texto original”12. De lo expuesto, incuestionable se asoma que, no basta que las partes soliciten la nulidad de las actuaciones, puesto que, deben agotar la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia especializada y acreditar cada uno de los principios que rigen este instituto jurídico, toda vez que, la petición de invalidación de lo actuado requiere una sustentación que al menos dé cuenta de los motivos que llevan aplicar tan grave sanción. 12 CSJ SP4701-2021, rad. 54750, de 06 de octubre de 2021, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada Para el efecto, es del caso anotar que, en el recurso vertical, el profesional en derecho se limitó a señalar que, el presunto yerro en la elección del delito que debía ser imputado a MURCIA QUIÑONEZ, requería retrotraer el proceso penal, empero, no refirió cuál de las causales de nulidad contenidas en el ordenamiento jurídico resultaba aplicable y mucho menos fundamentó su requerimiento, en tanto ni siquiera mínimamente desarrolló los principios señalados por la jurisprudencia en cita.
De manera que, en el caso concreto no se demostró la existencia de uno de los eventos en los que haya lugar a dejar sin efectos el trámite y, por lo tanto, no se cumplió con el deber de acreditación, máxime si se tiene en cuenta que, le correspondía al interesado, argumentar por qué la presunta equivocación en el acto de comunicación solo podía ser corregida por esta vía excepcional.
A lo anterior debe agregarse que, la parte que presenta la solicitud, no solo debe determinar la causal de nulidad que se configura, sino también demostrar la relevancia del yerro para el caso particular, es decir, explicar las consecuencias de esa situación en el proceso y en la decisión finalmente adoptada por el estrado judicial. Ha de aclararse en este punto que, el ejercicio de la acción penal es del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, de manera que, es competencia del delegado del órgano instructor, determinar los hechos jurídicamente relevantes, los 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada delitos que se subsumen en el supuesto fáctico y los autores o participes de ese actuar criminal.
Siendo así, se trata de una actividad que se rige por los principios de independencia y autonomía regladas y por lo tanto, no es posible que los restantes sujetos procesales intervengan en dichas facultades, dado que es una competencia asignada exclusivamente al órgano de persecución penal, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política.
En ese orden de ideas, los cuestionamientos de la bancada defensiva con el propósito de orientar el ejercicio de la acción penal resultan impertinentes, en tanto esta es una potestad del ente de investigación penal. Ahora, una vez el ente instructor imputa y acusa al procesado por los delitos que se ajustan al contexto fáctico, le corresponde a lo largo del trámite, demostrar los elementos del injusto y la responsabilidad penal del acriminado y en ese sentido, deberá aportar los elementos de convicción para sustentar la teoría del caso, comoquiera que, de no hacerlo, la consecuencia lógica será que el operador judicial profiera sentencia de carácter absolutorio.
Además, el órgano de cierre en materia penal ha determinado que, el funcionario cognoscente puede modificar la calificación jurídica endilgada por el titular de la acción penal en la sentencia, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: “(i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezcan los intereses del procesado, (ii) no se modifique el 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable, (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes”13.
En ese sentido, aun cuando el delegado fiscal incurra en yerro al determinar el delito que se ajusta al caso concreto, el juzgador podrá corregir dicha equivocación al momento de proferir fallo, siempre que se cumplan los requerimientos atrás referidos. Así las cosas, si el representante fiscal erró al atribuir a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ el reato de violencia intrafamiliar, no se evidencia cómo esa circunstancia configure una causal de nulidad o afecte las garantías del procesado, toda vez que, de ser así, la consecuencia no es la invalidación del trámite, como erradamente lo entiende el letrado, sino la absolución o la modificación de la calificación jurídica.
Finalmente, debe indicarse que, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor alegó que, en el trámite penal se presentaron diversas irregularidades en cuanto a la incorporación de los elementos de convicción de cargo. Sin embargo, debe señalarse que, por un lado, el letrado no especificó cuáles fueron las anomalías que se evidenciaron durante las diligencias y frente a qué medios suasorios se produjo esa situación y de otro, no hizo ninguna solicitud en la alzada al poner de presente dicha circunstancia. 13 CSJ SP168-2021, rad. 57264, de 03 de febrero de 2021, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada Por lo anterior, si bien podría pensarse que esas afirmaciones se encontraban encaminadas a que se anulen las actuaciones, lo cierto es que, el profesional en derecho no efectuó ninguna sustentación al respecto y tampoco expresó su pretensión en ese sentido, por lo que, esta Sala se abstendrá de realizar cualquier apreciación frente a este asunto. 7.4 De la responsabilidad penal Sea lo primero señalar que, al momento de los hechos -02 de septiembre de 2017-, el ilícito por el que se procede se hallaba tipificado en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el canon 33 de la Ley 1850 de 2017, que prevé: “El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.”. Con relación a este injusto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado14: 14 CSJ SP 2158-2021 de 26 de mayo de 2021, Rad 58464, M.P. Fabio Ospitia Garzón. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada “(…) Como principales características del injusto bajo examen, las siguientes: (i) El bien jurídico protegido es la unidad familiar.
(ii) Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, concepto amplio que incluye como sujeto activo a quien, sin tener ese carácter, esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. (iii) El verbo rector es maltratar física o sicológicamente, que comprende agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana (Cfr. Corte Constitucional, CC C–368–2014).
(iv) No es querellable, por ende, no es conciliable. Y, (v) Es subsidiario, en cuanto solo es dable reprimir esta conducta, siempre que no constituya delito sancionado con pena mayor. En decisión CSJ SP14151–2016, 5 oct. 2016, rad. 45647, en alusión a la modalidad conductual, se agregó que: [n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto 5.2.2.
En proveído CSJ SP8064–2017, 7 jun. 2017, rad. 48047, la Corte, al delimitar el alcance del ingrediente normativo núcleo familiar, precisó que los cónyuges y los compañeros permanentes sólo podían ser sujetos activos y pasivos del delito entre sí, cuando integraban el mismo núcleo familiar, lo cual solo ocurría si «habitan en la misma casa», situación que, explicó, no era predicable de las parejas separadas, «[l]o anterior, sin desconocer… que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común».
En este marco de entendimiento concluyó que cuando la agresión se presentaba entre exparejas que habían dejado de convivir, así tuvieran hijos en común, se estructuraba el delito de lesiones personales”15. 15 “Con la expedición de la Ley 1959 se incorporaron al tipo penal eventos no incluidos dentro del concepto de núcleo familiar, razón por la que en las nuevas hipótesis «ya no se requiere estructurar el tipo penal a partir de la pertenencia al mismo grupo familiar de los agresores y las víctimas del delito, como tampoco, de la convivencia o cohabitación de estos en el mismo domicilio” ibídem. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada Conforme a tales lineamientos, se procederán a analizar los medios suasorios practicados en el juicio oral, con el objeto de verificar la responsabilidad penal del encartado en el injusto que le fue enrostrado.
Sobre el particular, recuérdese que, a la audiencia de juicio oral de 31 de agosto de 2021, acudió Rosalía Pérez Rivera, testigo presencial de los hechos, dado que la víctima se encontraba a su cuidado cuando se produjeron las lesiones. Así pues, refirió, el día 02 de septiembre de 2017, la agraviada estaba en su casa cuando arribó el procesado, en una primera oportunidad, habló con la menor y salió del lugar, pero posteriormente volvió a la residencia e intentó llevarse a la niña, momento en el que se produjo un forcejeo entre la declarante y el acriminado que terminó con las heridas en el cuerpo de la ofendida.
A propósito de estos eventos, precisó, el implicado se presentó en el apartamento en el que residía la testigo, le llevó algunos objetos y dinero a su hija y en ese momento “él la saludó ahí, la niña lo saludó normal, estuvieron… compartieron como diez minuticos y pues ya le dije que qué pena que tenía que entrarme con la niña porque pues no… Marcela no sabía en ese momento que él estaba ahí”16.
Asimismo, adujo que, aproximadamente una hora 16 Récord 40:15, audiencia de 31 de agosto de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada después, MURCIA QUIÑONEZ regresó al inmueble “furioso, súper ofendido no sé por qué, llegó súper cambiado, la puerta como estaba entre abierta llamó a la niña y dijo déjeme llevar a la niña, entonces empezó a preguntarle a la niña cosas, empezó a grabarla”17, circunstancia que le generó malestar a la cuidadora de la infante, por lo que, esta le tiró el celular a un lado para que dejara de grabar y le manifestó su inconformidad con la actitud asumida.
De ahí que, el implicado intentó raparle a la agraviada y ante el susto que este se llevara a la niña, la encargada llamó a la progenitora de D.S.M.C.; sin embargo, la mamá se encontraba lejos del inmueble, de manera que, llegaron al sitio una hermana y la hija de la testigo. Así las cosas, con relación a los detalles y la forma en que ocurrió el encuentro, manifestó lo siguiente: “él empezó a rapármela a las malas, yo vivía en un tercer piso y la niña gritaba, por ahí hay inclusive un video, una vecina, yo empecé a gritar, a pedir auxilio porque él se la iba a llevar a las malas, empezó a rapármela de los brazos y de los pies y la niña se agarraba mucho a mí, me decía no Rosita no me quiero ir con él, no me quiero ir con él, ya mi hija escuchó, bajó y también me la ayudo a… a detener para que no se me la llevaran, entonces también pasó un muchacho ahí de los vecinos y le dije que por favor me llamara la policía porque él me iba a rapar la niña y me daba mucha angustia que se la llevara, porque no tenía por qué llevarla de esa manera y la niña gritaba y lloraba y decía no papi yo no me quiero ir con usted y la niña se agarró mucho a mí y todo, entonces fue todo un problema bastante delicado porque la niña fue la afectada ahí”18.
A propósito de lo anterior, oportuno se ofrece recordar 17 Récord 41:16, audiencia de 31 de agosto de 2021. 18 Récord 43:00, audiencia de 31 de agosto de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada que, a pregunta aclaratoria del delegado fiscal, la testigo fue clara en señalar que, las lesiones causadas a la víctima, se presentaron “en las muñequitas de las manos y pues en la parte de los piecitos como en el tobillo, pues porque él me la jaloneaba y me la rapaba, entonces… y después le miramos y tenía rojita la mano en donde él me la jaloneó”19.
En similares términos, durante el contrainterrogatorio, reiteró que las heridas no habían sido de gran entidad y que, estas únicamente derivaron del “forcejeo al intentar quitármela y yo me opuse porque no iba a permitir porque la niña estaba bajo mi cuidado y menos en el estado en que estaba”20. A su turno, July Marcela Castañeda Monsalve, progenitora de D.S.M.C., se presentó a la audiencia de 25 de octubre de 2021 y refirió que, aun cuando nunca convivió con el implicado, tienen una hija en común. Frente a los hechos materia de juzgamiento, explicó, el día 02 de septiembre de 2017 estaba trabajando y dejó a su descendiente al cuidado de una señora que se encargaba de esa labor y en el transcurso del día, la cuidadora la llamó y le informó que el implicado se encontraba en la residencia, por lo que, la declarante dio su consentimiento para que la vea y pueda saludarla.
Aunado a ello, adveró, una vez el infractor salió del lugar en el que se encontraba la niña, se dirigió al inmueble en el que 19 Récord 47:15, audiencia de 31 de agosto de 2021. 20 Récord 01:05:55, audiencia de 31 de agosto de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada vivía la ofendida con su progenitora; no obstante, al no encontrar a nadie, se presentó nuevamente en la casa de la encargada de D.S.M.C., informando su intención de llevársela con él, momento en el que se causó la riña, en tanto “la quería sacar a la fuerza del apartamento, la señora puso resistencia y en ese forcejeo fue cuando hubo los maltratos a la menor”21, circunstancias que le fueron comunicadas a la denunciante por Rosalía Pérez Rivera, niñera de la afectada.
A su turno, puntualizó, tuvo la oportunidad de hablar con la infante acerca de lo ocurrido y esta le comentó que el procesado “había ido, que se la quería llevar y ahí fue que ella se puso a llorar, que el papá se la quería llevar, que le dio mucho miedo, no se dejó y por eso cogía de la mano a la señora Rosalía para no dejarse llevar, pero con el forcejeo se puso fue a llorar”22.
Conforme a ese contexto, la testigo explicó que, si bien no estuvo presente al momento de los acontecimientos, en la tarde o noche llegó a recoger a su descendiente y pudo observar directamente las heridas causadas por MURCIA QUIÑONEZ, consistentes en “moretones en lo que fue muñecas, en la parte del brazo muñecas y en los tobillos, en los pies y en la espalda”23, circunstancia que la motivó a presentar denuncia en contra del encausado por el delito de violencia intrafamiliar.
Finalmente, manifestó, ella se encarga de la custodia de la afectada y desde que esta tenía pocos meses, llegó a un 21 Récord 17:02, audiencia de 25 de octubre de 2021. 22 Récord 18:47, audiencia de 25 de octubre de 2021. 23 Récord 20:31, audiencia de 25 de octubre de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada acuerdo con el acriminado en lo atinente a las visitas y cuota alimentaria, convenio que nunca se cumplió, por cuanto la visitaba esporádicamente y tampoco atendía sus obligaciones.
De acuerdo con los testimonios anteriormente aludidos, no se discute que D.S.M.C. sufrió unas lesiones el día 02 de septiembre de 2017 en su humanidad, aspecto que fue corroborado con los hallazgos consignados en el informe pericial de clínica forense de 04 de septiembre de 2017. En efecto, en el medio suasorio en comento, se consigna que la menor de edad presentaba en el tórax “excoriación de 1.5 cm en región infravascualr (sic) interna derecha”, en los miembros superiores “equimosis violácea verdosa de 2 x 1.5 cm en cara anterior de hombro izquierdo, dos excoriaciones de menos de 1 cm en cara lateral tercio medio de brazo izquierdo” y en los miembros inferiores “equimosis de 2.5 x 2 cm en cara medial tercio distal de pierna derecha”, heridas que fueron materia de estipulación por el órgano de investigación penal y el defensor.
Ahora, en la sustentación del recurso de apelación, el profesional en derecho aseguró que, se presentaron numerosas inconsistencias y vacíos en el dicho de Rosalía Pérez Rivera, testigo presencial de los hechos, que ponen en entredicho la materialidad del delito y la responsabilidad de su prohijado. Sin embargo, el letrado se limitó a realizar las afirmaciones sin ningún tipo de explicación al respecto, circunstancia que le impide a esta Sala tener en cuenta esas apreciaciones, comoquiera que, cuando menos, le correspondía 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada precisar cuáles fueron las incongruencias, frente a qué aspectos se presentaron y por qué estas tenían especial relevancia para la solución del caso concreto.
Asimismo, es de destacar que, si bien es cierto la progenitora de D.S.M.C. no estuvo presente en el momento en que ocurrió el altercado que generó las heridas en el cuerpo de la niña, también lo es que, esta pudo observar las marcas que quedaron en el cuerpo de la menor de edad. Superados tales aspectos, recuérdese que, una vez culminados los testimonios de cargo, en la audiencia de 25 de octubre de 2021, se escuchó la versión de WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ.
A propósito de ello, el acriminado refirió que, el día de los hechos “fui a la casa de la señora Rosa Pérez a ver, a ver la niña cómo estaba, qué le hacía falta, para hablar con ella, si estuve alrededor de diez, doce minutos con ella en el cual yo hablé con ella, pero ella no me dirigió la palabra, no la escuché, tan solo ella me abrazaba y ya solo me escuchaba, nunca me dirigió la palabra”24.
Aunado a lo anterior, explicó, una vez salió de la residencia de la cuidadora en donde tuvo contacto con la agraviada, se comunicó con la abuela materna de esta, quien le comentó que la niña y la mamá, dormían en la misma habitación y cama con la pareja actual de la progenitora de 24 Récord 40:45, audiencia de 25 de octubre de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada D.S.M.C., circunstancia que inquietó al acriminado, en tanto ha escuchado diversos casos de violencia sexual, física o psicológica perpetrada en ese contexto.
De ahí que, ante la información suministrada, volvió a la casa en la que estaba la agraviada, con el propósito de “hacer el video para juntar pruebas, para poder empezar un juicio o para colocar una denuncia en bienestar familiar o empezar a hacer la diligencias”25, por lo que, cuando llegó al inmueble le abrió la puerta su descendiente y “yo le digo hija usted con quién está compartiendo cama, se queda callada, le dije no, ven, la abracé, la alcé y le dije ven hija cuéntame por favor, ella al voltear a mirar hacia atrás y ya venía la señora Rosa Pérez y me dijo no, es que usted no puede llevarse a la niña”26.
A continuación, el procesado relató que se presentó un altercado con la encargada de la menor de edad, que terminó con las lesiones causadas en el cuerpo de esta última; al respecto, refirió: “abracé a mi hija y quería decirle que por favor confiara en mí y ella me contara lo que estaba sucediendo para poder yo enterarme de todas las circunstancias dentro de la casa o dentro de la relación de la señora Marcela Castañeda, en este momento fue cuando la señora Rosa Pérez se acerca bruscamente y me empieza a quitar a niña, me empieza a quitar la niña y empieza el jaloneo, el jaloneo quiere decir de que mi hija quería estar conmigo y la señora Rosa Pérez no lo permitía, también se acerca la señora Steffany Pérez que es una menor de edad, que en ese momento tenía dieciséis o diecisiete años y la cual también se aferra a mi hija y me agarra las manos donde yo tenía a mi hija abrazada y me empieza a aruñar para que yo soltara a mi hija”27. 25 Récord 45:55, audiencia de 25 de octubre de 2021. 26 Récord 46:14, audiencia de 25 de octubre de 2021. 27 Récord 47:16, audiencia de 25 de octubre de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada Conforme a ese contexto, el implicado aclaró que, su intención era exclusivamente comunicarse con su hija para conocer las condiciones en las que vivía, con el propósito de adoptar las medidas necesarias en caso de que esta estuviera sometida a algún abuso, puesto que, precisó, “yo no quise maltratar a mi hija ni la he maltratado pero quise hacer una investigación por la información que me dio la abuela de mi hija y realmente se salió todo de control”28.
Así las cosas, no son admisibles las afirmaciones efectuadas por el letrado, en cuanto a la presunta negligencia del representante fiscal en torno a la solicitud y práctica de los elementos de convicción que servirían para la solución del caso concreto, en tanto se evidencia un claro desconocimiento de los principios que rigen el sistema penal acusatorio.
Para ello, es preciso recordar que, el proceso penal se fundamenta en el principio de libertad probatoria, es decir, cada una de las partes deberá incorporar al caudal probatorio, los elementos de convicción que considere pertinentes para sacar adelante su teoría del caso; a propósito de ello, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido: “En este modelo, las partes gozan de total libertad en el ejercicio del derecho a probar y en la selección de la estrategia a seguir en procura de sacar adelante su teoría del caso.
Se trata de una actividad regida por los principios de independencia y autonomía, en cuyo ejercicio no es posible que una parte exija de la otra que oriente la actividad probatoria en determinado sentido, o de una determinada manera. 28 Récord 58:17, audiencia de 25 de octubre de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada Su naturaleza adversarial determina que la función investigativa ya no sea exclusiva del órgano acusador, sino también de la defensa, y que dentro de su resorte esté, por tanto, adelantar las gestiones investigativas necesarias orientadas a acopiar las pruebas que estime de interés para sustentar su teoría del caso, sin depender de lo que probatoriamente haya hecho o pueda hacer su contraparte”29.
Como se observa, no puede el defensor descalificar las labores investigativas efectuadas por la Fiscalía General de la Nación, con apreciaciones exclusivamente subjetivas sin ningún tipo de respaldo, máxime si se tiene en cuenta que, es competencia del titular de la acción penal, determinar los elementos de convicción que le resultan útiles para sacar adelante la teoría acusatoria.
Entonces, no entiende esta colegiatura los reproches efectuados por el recurrente en este aspecto en particular, por cuanto, los vacíos probatorios que se puedan presentar en el trámite, favorecen al implicado, en tanto de no demostrarse la materialidad del injusto y su responsabilidad, habrá lugar a la absolución. Ahora, si el cuestionamiento del defensor se encontraba encaminado a que el órgano acusatorio aporte las pruebas que favorezcan al procesado, como se evidenció líneas arriba en la jurisprudencia señalada, correspondía a la defensa solicitar y practicar estos medios suasorios, con el propósito de acreditar su teoría del caso, circunstancia que no acaeció. 29 CSJ SP-2020, rad. 47909, de 13 de mayo de 2020, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada Zanjado lo anterior, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor alegó que no se demostró que el implicado causó las heridas en el cuerpo de la infante, al tiempo que, con los testimonios se evidenció que fueron Rosalía Pérez Rivera y sus familiares las que generaron las lesiones a la menor de edad.
Ciertamente, en el presente asunto no se discute que el 02 de septiembre de 2017, la víctima resultó agredida en su integridad física, de suerte que, como se refirió en la alzada, la controversia versa sobre el responsable de los vestigios que quedaron en el cuerpo de la menor de edad. Para el efecto, es del caso anotar que, se presentaron dos hipótesis contrapuestas acerca del autor de las heridas que padeció D.S.M.C., toda vez que, mientras la Fiscalía General de la Nación, asegura que el acriminado las generó al intentar llevarse a su descendiente consigo a la fuerza, la defensa precisó que, las marcas en las muñecas y piernas fueron generadas por Rosalía Pérez Rivera que la tomó durante el forcejeo para impedir que el infractor la lleve.
Bajo ese panorama, el órgano de investigación penal aseguró que, el acriminado maltrató a su hija, puesto que, la haló, lo que causó las lesiones posteriormente valoradas por la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, como sustento de la teoría, aportó únicamente el testimonio de la cuidadora que precisó que, el implicado le empezó a rapar y aprehender a la agraviada de los brazos y de los pies para quitársela. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada En efecto, véase cómo, July Marcela Castañeda Monsalve, progenitora de D.S.M.C. que acudió al juicio oral, indicó que ella no se encontraba presente al momento de ocurrencia de los hechos, toda vez que, había dejado a su hija al cuidado de Rosalía Pérez Rivera mientras se encontraba trabajando, de suerte que, sus acusaciones en contra de MURCIA QUIÑONEZ como el responsable de las lesiones de su hija, derivaron únicamente del relato efectuado por la encargada de niña. Entonces, la testigo asumió que el autor de los agravios generados a la infante era WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, apreciaciones que se fundamentaron exclusivamente en la versión de los hechos de un tercero, sin que esta pueda dar cuenta de esas aseveraciones, en tanto se trata de una prueba de referencia en punto a las circunstancias que rodearon los hechos objeto de juzgamiento.
En ese orden de ideas, es claro que, el ente de investigación penal solo aportó como prueba directa de la responsabilidad del encartado y la materialidad del injusto de violencia intrafamiliar, el testimonio de la cuidadora sin que existan medios de convicción adicionales que corroboren su dicho. A su turno, contrario a lo indicado por la declarante, el procesado intervino en la audiencia de juicio oral y aseguró que, “la señora Rosa Pérez fue la que empezó el forcejeo para 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada arrebatarme la niña de mis manos”30, puesto que, era él quien tenía a la menor de edad en sus brazos y la encargada se la intentó quitar y en ese instante se produjo el forcejeo.
De ahí que, emerge evidente que, las manifestaciones de los dos testigos presenciales de los hechos resultan abiertamente contradictorias y, a pesar de ello, la autoridad judicial de primera instancia, optó por dar especial valor probatorio a la hipótesis acusatoria, sin exponer las razones por las que el relato del procesado debe desecharse.
Entonces, como se ve, ninguna de las dos teorías del caso formuladas por las partes, cuentan con respaldo adicional para determinar, en el grado de certeza exigido por la ley, que el procesado causó las lesiones a la niña y, a su turno, descartar la posibilidad que esos rastros se ocasionaron con el comportamiento de la cuidadora. Luego, erró la a quo al concluir que, WILMAR GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, incurrió en el delito de violencia intrafamiliar al maltratar a su descendiente, toda vez que, la sentencia condenatoria se fundamentó exclusivamente en el dicho de la testigo de cargo, sin que cuente con ningún elemento suasorio de corroboración que le permita desechar las exculpaciones del encartado, en tanto guardan similares rasgos de coherencia y consistencia. En consecuencia, con las pruebas practicadas en el juicio oral se genera una duda razonable en la forma en que se 30 Récord 51:45, audiencia de 25 de octubre de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada presentó el forcejeo entre el procesado y Rosalía Pérez Rivera, encuentro en virtud del cual se produjeron las lesiones en el cuerpo de D.S.M.C., puntualmente acerca de cuál de los dos implicados en la disputa generó las lesiones en el cuerpo de la infante.
Con todo, aun asumiendo que fue el acriminado quien causó las heridas, encuentra oportuno esta Corporación aclarar que, de los medios de convicción que obran en el acervo probatorio, el procesado no tenía el propósito de agredir físicamente a su hija o afectar el vínculo familiar que sostenía con esta, comoquiera que, por el contrario, el encausado fue enfático a lo largo de su testimonio al señalar que, solo pretendía conocer directamente cuáles eran las condiciones en las que vivía la menor y la relación que sostenía con la nueva pareja de la mamá31.
Conforme a ese contexto, es preciso señalar que, el objeto de protección en el injusto atribuido en la acusación es la unidad familiar, es decir, la armonía y unidad en el entorno familiar que se ven quebrantados o puestos en peligro con ocasión de los maltratos perpetrados entre los miembros de dicho grupo, no la integridad personal.
A partir de ello, por ser de especial relevancia para la solución del caso, debe indicarse que, tanto la encargada de la niña como el infractor, refirieron que, al momento de los hechos, MURCIA QUIÑONEZ adujo que, su designio era llevarse a su descendiente y tener un acercamiento con ella, pues sentía 31 Récord 58:17, audiencia de 25 de octubre de 2021. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada preocupación que D.S.M.C. era abusada sexualmente.
Así pues, el día de ocurrencia de los hechos, el infractor acudió a la residencia en la que se encontraba la agraviada, le llevó algunos objetos y compartió con ella. Posteriormente, debido a la información suministrada por la abuela materna de D.S.M.C. y ante la alerta de que la ofendida pudiera ser víctima de abusos libidinosos, el encartado procuró tener un acercamiento y ayudarla en caso de que la conducta lasciva se estuviera perpetrando.
De ahí que, lejos de amedrentar en contra del bien jurídico de la unidad familiar, el procesado procuro ejercer su rol de progenitor de la ofendida y sostener una conversación, para conocer si la niña era sometida a conductas lascivas y en ese sentido, intentó grabar el relato de la menor sobre ese aspecto en particular y llevársela consigo, momento en el que se produjo la disputa con la cuidadora y se causaron las heridas en el cuerpo de D.S.M.C. Bajo ese panorama, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha concluido que no hay delito de violencia intrafamiliar por ausencia de antijuridicidad, en aquellos eventos en que el progenitor de la víctima no tiene la intención de causar un daño y afectar la armonía en la familia y, por el contrario, quiere preservar esos lazos de cercanía con la infante; al respecto ha señalado: “Desde esta perspectiva, los intereses de sus miembros han de confluir hacia la unidad y armonía familiar, por lo que el legislador espera al sancionar cualquier forma de violencia contra uno de sus integrantes, preservar el bien jurídico de la que 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada considera núcleo fundamental de la sociedad, mientras su protección, necesaria, contribuye a su desarrollo, al de la comunidad y al del Estado.
En consecuencia, no lesiona ni pone en riesgo dicho bien jurídico, el integrante del núcleo familiar que por el contrario busca preservarlo a pesar de las razones que conllevaron a la ruptura de la vida familiar y procura mantener el trato y la unión con los que siguen siendo parte de él. El ámbito de protección de la norma no puede extenderse a situaciones problemáticas de esta naturaleza”32.
Conforme a tales lineamientos, aun asumiendo que WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ causó unas lesiones en el cuerpo de su hija, pese a que, se reitera, no se acreditó, no hay lugar a endilgar responsabilidad por el delito de violencia intrafamiliar, por cuanto se echa de menos la vulneración al bien jurídico de la unidad y armonía familiar.
En suma, las pruebas que obran en el plenario no son suficientes para soportar la condena que se profirió en contra del encausado por el injusto atribuido, en tanto surgen dudas en torno a la forma en que ocurrió el forcejeo e incluso, si el encartado generó las heridas halladas en el cuerpo de D.S.M.C. o si, por el contrario, fue la encargada de la infante la que produjo esos rastros.
A esta altura, preciso es resaltar que, la carga de la prueba recae en la Fiscalía General de la Nación, y en este caso, pese a que tenía posibilidades de confirmar la tesis acusatoria, considerando que, el escenario de los hechos lo presenciaron más personas que pudieron concurrir a la audiencia pública a exponer el conocimiento directo de los acontecimientos, se 32 CSJ SP3888-2020, rad. 54380, de 14 de octubre de 2020, M.P.: Gerson Chaverra Castro. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada conformó con la declaración de Rosalía Pérez Rivera, la cual, como se vió, resultó insuficiente para edificar la condena contra MURCIA QUIÑONEZ.
Al respecto, la jurisprudencia nacional ha indicado: “El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.
Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos. “En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana critica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”. 33 Corolario de lo anterior, se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que se condenó a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, por el delito de violencia intrafamiliar agravado y en su lugar, absolver por duda al 33 Corte Constitucional, sentencia C-205 de 2003. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada procesado por el reato acusado. 7.5 Otras determinaciones 7.5.1.
Se ordena que, por intermedio de la Secretaría de la Sala, se cancelen las anotaciones, órdenes de captura y medidas cautelares que por cuenta de este proceso se impusieron al procesado. 7.5.2. Se ordena que, una vez en firme el fallo se libren las respectivas comunicaciones según lo normado en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, y el archivo definitivo de las diligencias.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual se condenó a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 1.053.324.561 de Chiquinquirá, Boyacá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2º ABSOLVER a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 1.053.324.561 de Chiquinquirá, Boyacá, por el delito de violencia intrafamiliar agravado, según lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. 110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada 3° DAR CUMPLIMIENTO al acápite de otras determinaciones. 4° INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado