Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

Radicado: 110013103005200600079-01

Sala: SALA CIVIL

Ponente: Ana Lucía Pulgarín Delgado

Fecha: 2006-04-20

Sujetos procesales: GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA. / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

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MAGISTRADA PONENTE: ANA LUC�A PULGAR�N DELGADO. RADICACI�N: No. 110013103005200600079-01. RAD. INTERNA 1010. PROCEDENCIA: JUZGADO 5� CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA. ACCIONANTE: GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA. ACCIONADA: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. CLASE DE PROCESO: ACCI�N DE TUTELA FECHA DISCUSION Y APROBACION PROYECTO: 19-abril-2006.

ASUNTO Resuelve la Sala la impugnaci�n instaurada por el se�or GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA, contra el fallo de fecha 6 de marzo de 2006, proferido por el Juzgado 5� Civil del Circuito de la ciudad, dentro de la acci�n de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES El se�or GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA, actuando en causa propia present� acci�n de tutela contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, solicitando la protecci�n de los derechos fundamentales a la vida en conexidad con el derecho a la salud y el amparo al derecho fundamental de petici�n consagrados en la Constituci�n Nacional, argumentando que en el mes de junio de 2005 se afili� al Sistema de Seguridad Social en Salud - R�gimen Contributivo en el Instituto de Seguros Sociales � Instituto de Seguros Sociales, y que por fallas en la calidad y en la prestaci�n de los servicios por parte de dicha entidad, se vio obligado en el mes de octubre de 2005 a trasladarse a COOMEVA EPS, a la cual no se le ha permitido ingresar por cuanto el ISS no lo autoriza, por no haber cotizado como m�nimo 24 meses.

Cumplidos los requisitos legales, se ordeno oficiar a la entidad accionada para que en t�rmino rindiera un informe detallado sobre las manifestaciones contenidas en la tutela, ejerciera su derecho de defensa y remitiera toda la documentaci�n que all� existiere con relaci�n a la presente acci�n; derecho del cual hizo uso indicando que la s peticiones del actor fueron contestadas, d�ndole traslado a la EPS en referencia (folios 20 y 23 C.1), a objeto que le diera una soluci�n de fondo a su caso, lo anterior de conformidad con lo se�alado en la Circular Externa 009 de 196 y Circular 021 de 2005 mediante las cuales esa Superintendencia da instrucciones a los representantes legales de las empresas promotoras de salud respecto de la atenci�n al usuario, tr�mite de quejas y peticiones y sobre la no autorizaci�n de los servicios de salud y/o medicamentos a los usuarios que acuden a solicitar servicios ante la respectiva entidad vigilada, otorg�ndole un plazo para responder hasta el 26 de diciembre de 2005, a partir de la cual se determinar�an las diligencias administrativas a seguir si a ello hubiere lugar (folio 21); manifest�ndole que por mandato de la Ley 100 de 1993, la funci�n de afiliar a las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde ejercerla a la EPS (art�culo 177 y ss), y que la Superintendencia es un ente de vigilancia y control del sistema y por lo tanto no le corresponde realizar funciones de afiliaci�n, ni de aseguramiento en materia de salud; precis�ndole que de conformidad con la facultad otorgada en el Decreto 1259 de 1994, y dem�s normas concordantes, el Superintendente Nacional de Salud mediante Circular Externa 005 del 3 de marzo de 2003, solicit� a la EPS informaci�n sobre afiliados vigentes, aportantes y sobre el recaudo de cotizaciones al r�gimen contributivo, encontrando que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales EPS, situaci�n que solo fue aclarada por �l en la comunicaci�n del 23 de noviembre de 2005, por lo que la petici�n elevada a la Superintendencia de resolverle en 24 horas la solicitud de afiliaci�n a COOMEVA EPS no pod�a ser atendida por cuanto la movilidad de los afiliados al sistema se encuentra regulada por normas reglamentarias que son de car�cter p�blico y de obligatorio cumplimiento, debiendo la persona que desee trasladarse cumplirlas; que dicha Superintendencia no es un ente que pueda autorizar traslados, sino una entidad de control y vigilancia de las normas que amparan dicho sistema, y el tr�mite de traslado corresponde adelantarlo a la respectiva entidad de aseguramiento en salud, y solamente si dichas entidades omiten cumplir las normas sobre movilidad de afiliados, la Superintendencia entra a ejercer sus competencias de control y vigilancia (Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999 y 047 de 2000), precis�ndole al actor adem�s los requisitos para que una persona pueda trasladarse de una EPS a otra, entre ellas acreditar 24 meses continuos de cotizaci�n a la anterior EPS, y si no los tiene el afiliado puede acudir a la figura excepcional de traslado por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia por parte de la respectiva EPS, evento en el cual se le precis� al actor que deb�a indicar claramente los hechos concretos que configuraron la falla en el servicio, pues es claro que ning�n afiliado puede simplemente afirmar que desea trasladarse por falla en el servicio prestado, si no presenta los fundamentos para hacer esa afirmaci�n, y que la solicitud de traslado debe hacerse a la nueva EPS, quien deber� notificar de ese hecho a la anterior, y que el traslado produce efectos s�lo a partir del primer d�a calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentaci�n de la solicitud de traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad, mientras que la anterior EPS de la cual se retira el afiliado tendr� a cargo la prestaci�n de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el d�a anterior a aquel en el que surjan las obligaciones para la nueva EPS, y el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deber� realizar a la nueva EPS (art�culo 42 Decreto 1406 de 1999); quedando atentos de conocer y evaluar la respuesta por parte de COOMEVA EPS a su solicitud, a objeto de determinar las diligencias administrativas a seguir, si a ello hubiera lugar (folios 18 y 19 C.1); habi�ndose ilustrado al actor, el d�a 7 de diciembre de 2005, sobre el tr�mite de su queja, coment�ndosele, como atr�s se inform�, que la EPS ten�a un plazo para dar respuesta hasta el 26 de diciembre de 2005, m�s sin embargo el actor envi� nuevamente otro oficio radicado el 23 de noviembre de 2005, donde ya afirma que �A la fecha en que me afili� e inscrib� a COOMEVA EPS octubre de 2005, la afiliaci�n que ten�a con el I.S.S. la cancel�, de lo que se deduce que no hay congruencia del primer escrito y el segundo; procediendo de todos modos la entidad a requerir nuevamente a COMEVA EPS con NURC 8024-1-138760 y de igual forma se le inform� al quejoso con este mismo NURC sobre las acciones a seguir por dicha entidad (folios 29 y 30 C.1).

DECISI�N IMPUGNADA El a quo mediante sentencia del 6 de marzo de 2006, resolvi� negar la acci�n de tutela instaurada, argumentando que la petici�n del actor fue atendida seg�n comunicaci�n calendada el 2 de marzo de 2006, por el Jefe de la Oficina Jur�dica de la Superintendencia de Salud, donde se le inform� al accionante el tr�mite a seguir para el traslado de EPS, y del traslado de su petici�n a la EPS COOMEVA, con el fin de que obrara de conformidad con las normas de movilidad que rigen a los afiliados, por lo que se superaron los hechos que pudieron haber vulnerado el derecho fundamental invocado en la demanda, toa vez que el ente accionado, aunque con ocasi�n de la tutela, ha resuelto la petici�n presentada por e l demandante, como tambi�n ha hecho las gestiones necesarias para dar a conocer las decisiones al peticionario.

Finalmente adujo el a quo que seg�n el procedimiento de traslado de EPS, la petici�n para cambiarse de estas debe dirigirse a la EPS, donde va a afiliarse nuevamente (COOMEVA EPS) y es esta entidad la que debe resolver su petici�n de inscripci�n, y que si no lo resuelve o surgen inconvenientes, es la Superintendencia de Salud la que debe dirimir el asunto, tal como lo dispone el Decreto 1703 de 2002, sin que el despacho conozca respuesta alguna de la EPS COOMEVA, sobre la afiliaci�n solicitada, y tampoco fue demandada en esta acci�n de tutela, de modo que la decisi�n se limitar�a a pronunciamiento en relaci�n a si el derecho de petici�n del actor fue o no atendido por la Superintendecia demandada, y como ya se ilustr� tal derecho fue atendido, lo que conlleva a denegar la acci�n de tutela, ello sin perjuicio de que el accionante, de ser necesario, demande por su no afiliaci�n y, porque no se ha pronunciado sobre ella la EPS COOMEVA, y que hasta tanto no obtenga esta nueva afiliaci�n tendr� derecho a ser atendido en salud por la EPS Instituto de Seguros Sociales, donde viene afiliado; disponiendo llamar la atenci�n a la Superintendecia Nacional de Salud, como �rgano de control de las EPS, para que de ser el caso, inicie contra COOMEVA EPS un procedimiento de sanci�n por no atender las peticiones que hizo en torno a la situaci�n del accionante (folios 31 a 37 C.1).

LA IMPUGNACI�N El se�or GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA, impugn� el fallo de primera instancia con el fin de que se revoque y en su lugar se conceda la tutela, argumentando que por el hecho de que la Superintendencia de Salud haya dado respuesta al derecho de petici�n, no ha superado la situaci�n que ha vulnerado el derecho fundamental invocado, toda vez que lo que se est� solicitando en la demanda no es una mera informaci�n sino por el contrario, que dicha entidad en raz�n de su potestad y competencia, resuelva de fondo una situaci�n de la cual ha sido informada desde el 23 de noviembre de 2005 y hasta la fecha no la ha resuelto, a pesar de estar autorizada, facultada y obligada por mandato del Decreto 1703 del 02 de agosto de 2002.

Planteado lo anterior, procede la Sala a proferir la decisi�n que en derecho corresponde, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El art�culo 86 de la Constituci�n Nacional, desarrollado por los Decretos 2591 de 1.991 y 306 de 1.992, consagra la acci�n de tutela como la facultad que tiene toda persona de acudir ante los jueces de la Rep�blica, para pedir la protecci�n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados con la acci�n o la omisi�n de cualquier autoridad p�blica; y dispuso que la ley establecer�a los casos en que la misma acci�n proceder�a contra los particulares encargados de la prestaci�n de un servicio p�blico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter�s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci�n o indefensi�n. Al tenor de dichas disposiciones, el amparo de tutela procede siempre que los derechos amenazados o afectados tengan el rango de derechos fundamentales, y tal amenaza o vulneraci�n se configure por la actividad o la omisi�n de una autoridad p�blica o un particular, en los casos antes se�alados.

Ahora bien, es necesario, adem�s, que el afectado con dicha actuaci�n no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener la defensa de sus derechos, a menos que se utilice como medida transitoria, y tendiente a evitar un perjuicio irremediable. Se trata, entonces, de un mecanismo que pretende proteger los derechos que, dada su importancia y significado inherente a las personas, tienen el rango de fundamentales y merecen por ello una protecci�n especial en orden a su realizaci�n y efectividad, cuya defensa se encarga a los jueces, a quienes se dota de la funci�n de impartir las ordenes que deben cumplirse para garantizar dichos derechos.

De la revisi�n al expediente y pruebas recaudadas, entre ellas el informe rendido por la entidad accionada, se observa que efectivamente la Superintendencia Nacional de Salud, no solo ha dado respuesta a las peticiones del actor relativas a su queja, sino que lo instruy� sobre el tr�mite a seguir y requisitos para efectos de lograr el traslado de la EPS Instituto de Seguros Sociales a la EPS COOMEVA, entidad �sta a la cual dio traslado de su petici�n, siendo precisa por dem�s en su respuesta de no tener la facultad de afiliar o asegurar a afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que le compete a la EPS a la cual quiere afiliarse el usuario, sin que durante dicho tr�mite meramente administrativo el solicitante pierda su afiliaci�n ni el derecho a obtener los servicios m�dicos que requiera; ello de conformidad con lo se�alado en la Circular Externa 009 de 196 y Circular 021 de 2005 mediante las cuales esa Superintendencia dio instrucciones a los representantes legales de las Empresas Promotoras de Salud respecto de la atenci�n al usuario, tr�mite de quejas y peticiones y sobre la no autorizaci�n de los servicios de salud y/o medicamentos; como igualmente fue precisa en se�alarle que por mandato de la Ley 100 de 1993, la funci�n de afiliar a las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde ejercerla a la EPS (art�culo 177 y ss), y que la Superintendencia es un ente de vigilancia y control solamente del sistema y por lo tanto no le corresponde realizar funciones de afiliaci�n, ni de aseguramiento en materia de salud; as� como que, de acuerdo con la informaci�n recopilada, sobre afiliados vigentes, aportantes y sobre el recaudo de cotizaciones al r�gimen contributivo, el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales EPS, situaci�n que solo fue aclarada por �l en la comunicaci�n del 23 de noviembre de 2005, por lo que la petici�n elevada a la Superintendencia de resolverle en 24 horas la solicitud de afiliaci�n a COOMEVA EPS no pod�a ser atendida por cuanto la movilidad de los afiliados al sistema se encuentra regulada por normas reglamentarias que son de car�cter p�blico y de obligatorio cumplimiento, debiendo la persona que desee trasladarse cumplirlas; indic�ndole que para el espec�fico caso de acudir a la figura excepcional de traslado, por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia por parte de la respectiva EPS, deb�a indicar claramente los hechos concretos que configuraron la falla en el servicio, pues es claro que ning�n afiliado puede simplemente afirmar que desea trasladarse por falla en el servicio prestado, si no presenta los fundamentos para hacer esa afirmaci�n, solicitud de traslado que de todas formas deb�a hacerse ante la nueva EPS, quedando atenta de conocer y evaluar la respuesta por parte de COOMEVA EPS a su solicitud, a objeto de determinar las diligencias administrativas a seguir, si a ello hubiera lugar.

Por lo que si en realidad se desconoce si existe pronunciamiento alguno de COOMEVA EPS, de negar o no la afiliaci�n mediante el traslado elevado, quien no fue demandada en esta acci�n constitucional, y la Superintendencia Nacional de Salud dio traslado de la queja a dicha Empresa Promotora de Salud, requiri�ndole decisi�n de fondo, y el juez de primera instancia orden� requerir a dicha Supertendencia, para que como �rgano de control de las EPS, investigara porqu� COOMEVA EPS no ha atendido sus requerimientos en el caso de la afiliaci�n del accionante, se establece que la situaci�n planteada y que se le reprocha a la mencionada Superintendencia, ha sido conjurada, debi�ndose, en consecuencia, confirmar el fallo impugnado conforme a todo lo considerado, preservados como se encuentran los principios de solidaridad, eficacia, universalidad y participaci�n, que caracterizan la prestaci�n del servicio p�blico esencial de la salud, que imponen la existencia de unas reglas que lo hagan posible, dentro del marco que le se�alan los mencionados principios; los que igualmente deben guiar la conducta de las entidades que lo prestan, la de los usuarios del servicio y las entidades de vigilancia y control, as� como la de los jueces, que en situaciones como la presente, deben conciliar los intereses del solicitante del amparo, con las disposiciones que reglamentan dicho servicio, en armon�a con los prop�sitos del legislador.

DECISI�N En m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, D. C, en Sala de Decisi�n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado de fecha y procedencia preanotodas, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIF�QUESE la presente decisi�n a las partes e intervinientes, por el medio m�s id�neo y eficaz, dejando las constancias de rigor. TERCERO.- REM�TASE el presente fallo, dentro del t�rmino consagrado en la parte final del inciso segundo del art�culo 32 del Decreto 2591 de 1.991, a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisi�n. C�PIESE, NOTIF�QUESE Y C�MPLASE.

Los Magistrados, ANA LUC�A PULGAR�N DELGADO RAD. No. 110013103005200600079-01. MYRIAM IN�S LIZARAZU BITAR RAD. No. 110013103005200600079-01. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO RAD. No. 110013103005200600079-01. PAGE 7 =>nop�������f'%'&'('**v*�*�*Y-Z-1ABBBCBLBCC9C�C�CHDeD%EJE\E|E�E�E�E�E"F#F$F&F'F-F.F����ɼ���������������������������ݒݒݒ����0J j0JU5�CJOJQJCJOJQJmH sH 5�CJOJQJ B*ph�CJ CJOJQJ5�B*CJOJQJph5�B*OJQJphB*OJQJphB*CJOJQJphB*CJ OJQJph5�B*CJOJQJph32=>?opqr������"IR|����������������������������������� $� ��^� `��a$$a$$a$&F5F����������������� � � � � � � � % & ' z{|}����������������������������$a$}~��OPQRefgh�!�!�!�#�#�#�#�#�#�#�#''''%'����������������������������$a$%'&'''('***v*w*x*y*�*�*�*�*Y-Z-[-\-]-^-_-`-a-�/�/�/1���������������������������$a$$a$111�:�:�:�:�:�:�:�:�<�<�<ABBBCBLBMBNBCCC#C$C%C�C��������������������������$a$ ��$ ��a$$a$�C�C�CIDJDKDLDMDNDODPD&E'E(E)EJEKELE]E^E_E|E�E�E�E�E�E�E���������������������������$a$$a$$ ��a$�E�E�E�E�E"F#F$F%F&F1F2F3F4F5F6F����������������h]�h����&`$a$.F/F0F2F6F���0J j0JU0JmHnHu1 000&PP��/ ��N!��"��#��$��%� �< i0@��0 Normal_HmH sH tH J@J T�tulo 2$$@&a$5�CJOJQJmH sH uJ@J T�tulo 3$$@&a$5�CJOJQJmH sH uFA@���F Fuente de p�rrafo predeter.J�O�J Body Text 2$a$B*CJOJQJmH sH uRB@R Texto independienteCJOJQJmH sH u0)@�0 N�mero de p�gina@@"@ Encabezado  �C�" mH sH u6Bp����2=>?opqr������"IR|�����������������������������%&'z{|}~��OPQRefgh�����������####%#&#'#(#&&&v&w&x&y&�&�&�&�&Y)Z)[)\)])^)_)`)a)�+�+�+---�6�6�6�6�6�6�6�6�8�8�8A>B>C>L>M>N>???#?$?%?�?�?�?I@J@K@L@M@N@O@P@&A'A(A)AJAKALA]A^A_A|A�A�A�A�A�A�A�A�A�A�A"B#B$B%B&B1B2B3B7B�0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��(0���0���0���0���0���0��(0��(0��(0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��(0��(0��(0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��(0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���@0���@0���@0�� .F6F.7�}%'1�C�E6F/1234565F0 !����UW��r u L N  �1�1�2�2�3�3�:�:c?n?�?@&B4B7BLnG V � � � �   ]`������eomxhj`j�����!"B0E0P0T0�1�1M3P3�6�6�8�8�;�;�<�</?8?�A�A&B4B7BLn��IR|�C>L>?#?�A�A�A%B&B4B7B��CSJJC:\Mis documentos\1010.

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