TEMA: PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO – Para determinados delitos sin perjuicio del proceso disciplinario correspondiente, procede también el penal sin que pueda alegarse el principio de ultima ratio, en tanto ya ello fue considerado por el legislador y precisamente ponderó entre éste y la gravedad de conductas como las que se juzgan. / DELITOS QUE PROTEGEN EL BIEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Su finalidad es la transparencia, imparcialidad, moralidad, respeto, eficacia, igualdad, entre otros aspectos que generen en la sociedad confianza y seguridad en las actuaciones de los servidores públicos como encargados del cumplimiento de los fines estatales.
HECHOS: Según la Fiscalía, el procesado desplegó funciones diversas a las legalmente asignadas como Asistente de Fiscal II, toda vez que acompañó a una ciudadana denunciante en un proceso por Estafa que cursaba en ese despacho— hasta la residencia del denunciado, notificándolo personalmente de la citación para que asistiera a una diligencia de conciliación. Y en oportunidad anterior, acompañó a la señora al Hotel San Fernando Plaza, y actuando por fuera del ámbito de sus competencias, en sitio público, procedió a entregarle al denunciado la citación a conciliación y a advertirle a la subgerente que el denunciado usaba las instalaciones del hotel como oficina y engañaba a las personas.
Consideró la primera instancia que en este caso la Fiscalía demostró más allá de toda duda la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas punibles atribuidas al procesado. En consecuencia, le impuso 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, al hallarlo responsable de un concurso homogéneo de Abuso de función pública —en dos oportunidades.
La defensa pregona que hay ausencia de tipicidad de las conductas desplegadas, falta de lesividad, y que debe operar el principio de ultima ratio. TESIS: (…) pregona la defensa que hay ausencia de tipicidad de las conductas desplegadas, en tanto asegura el recurrente que una de las funciones del procesado—en calidad de Asistente de Fiscal II— era notificar personalmente a los denunciados para que concurrieran a actos procesales atinentes a los hechos objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. (…) el Fiscal 111 Local — jefe inmediato del procesado para la fecha de los hechos— manifestó que la entrega de las citaciones correspondía a la Policía Judicial o se materializaba a través de correo certificado, por lo que no era función del procesado dicho asunto.
(…) en torno a la presunta falta de lesividad que alegó la defensa, tampoco le asiste razón comoquiera que lo que se pretende salvaguardar con los delitos que protegen el bien jurídico de la administración pública es precisamente la transparencia, imparcialidad, moralidad, respeto, eficacia, igualdad, entre otros aspectos que generen en la sociedad confianza y seguridad en las actuaciones de los servidores públicos como encargados del cumplimiento de los fines estatales, de ahí que la actuación del servidor público que rompa con tal propósito lesiona efectivamente el bien jurídico de la administración pública.
(…) aunque el derecho penal debe ceñirse al principio de mínima intervención, de acuerdo con lo cual la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control sean ineficaces, es decir que el Estado no necesariamente debe sancionar penalmente todas las conductas que atentan contra la sociedad, como tampoco las que no representan efectivamente un daño o riesgo a los intereses sociales o individuales.
Y si bien la criminalización que implica la restricción o pérdida de la libertad de un ciudadano a causa de un comportamiento desviado debe ser una decisión subsidiaria, también es cierto que el legislador, de cara a la política criminal, es quien tiene la potestad de determinar cuáles conductas elevar a categoría de delito y su consecuencias jurídicas, y bajo dicho entendido determinó que acciones como la desplegada por el procesado el 30 de marzo de 2019, esto es abusar de la función pública, ameritan reproche penal y por ende una pena ajustada a su gravedad (…) sin perjuicio del proceso disciplinario correspondiente, en estos casos procede también el penal sin que pueda alegarse el principio de ultima ratio, en tanto ya ello fue considerado por el legislador y precisamente ponderó entre este y la gravedad de conductas como las que se juzgan, determinando la intervención penal a través del tipo penal consagrado en el artículo 428 del CP, esto es Abuso de función pública.
(…) en lo que respecta al último tema de reproche planteado por el apelante, esto es “ausencia de prueba para el evento denominado caso dos”, le asiste razón (…) de acuerdo con lo revelado por Mary Luz, no es cierto que el procesado en compañía de ella, en marzo de 2019, acudió al Hotel San Fernando Plaza y “en sitio público” abordó al denunciado y le entregó personalmente la citación a conciliación, ya que ello no ocurrió, pues fue reiterativa, clara y tajante la testigo al informar que el propósito de acudir al San Fernando Plaza era el de hablar con el gerente, para alertarlo de los supuestos actos constitutivos de estafa que estaba ejecutando el denunciado en las instalaciones de dicho hotel.
Y si bien esta última actuación es reprochable en un servidor público, lo cierto es que no constituye el delito el abuso de función pública, pues ello no es una actuación tal asumida indebidamente por el procesado, en tanto no hace parte de las funciones públicas de ningún servidor público hablar mal de algo o de alguien, o acusarlo ante otras personas o entidades de la comisión de delitos sin una investigación seria que dé cuenta de dicha información. Y lo que precisamente hizo el procesado fue indisponer ante el Gerente, sin pruebas de lo asegurado, solamente basándose en lo denunciado y, se insiste, aunque es una conducta irregular no se encuadra en el tipo penal.
M.P. JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ FECHA: 22/03/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Medellín, veintidós de marzo de dos mil veinticuatro. Radicado: 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Delito: Abuso de función pública Asunto: Apelación de sentencia ordinaria Sentencia: Aprobada por acta 48 de la fecha Decisión: Modifica y Confirma Magistrado Ponente JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia ordinaria proferida el 16 de mayo de 2023, por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, mediante la cual condenó a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA por Abuso de función pública. 1.
HECHOS De acuerdo con la acusación, el 30 de marzo de 2019, RÍOS ORTEGA desplegó funciones diversas a las legalmente asignadas como Asistente de Fiscal II de la Fiscalía 111 Local de Medellín, toda vez que acompañó a Mary Luz López —denunciante en un proceso por Estafa que cursaba en ese despacho contra el chileno Manuel Peñailillo Covarrubias— hasta la residencia del denunciado, ubicada en el barrio El Poblado de esta ciudad —Unidad Residencial Guayacán de la Calera—, anunciándose ante el portero como fiscal, y haciendo bajar al precitado señor hasta la portería, a quien le exigió exhibir su pasaporte, y lo notificó personalmente de la citación para que asistiera a una diligencia de conciliación. Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 2 “En el mismo mes de marzo en oportunidad anterior, acompañó a la señora Mary Luz López al Hotel San Fernando Plaza, y actuando por fuera del ámbito de sus competencias, en sitio público, procede a abordar al señor Peñailillo, entregarle personalmente la citación a conciliación, donde son atendidos por la subgerente, y el señor HENRRI RIOS (sic) se presenta como funcionario de la Fiscalía y le advierte a la subgerente que el señor Peñailillo utilizaba el restaurante como oficina y engaña a las personas” (Extraído literalmente del escrito de acusación, de cara a lo que posteriormente se decidirá al respecto) Previamente, en el año 2018, HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA le solicitó a Diana Leandra Bedoya —denunciada en un proceso seguido en la Fiscalía 111 Local— un préstamo por $3.000.000 cuando ella fue a pagar $14.000.000 para conciliar con quien la había denunciado por Estafa, dinero que efectivamente le prestó Diana Leandra. Actuaciones con las cuales RÍOS ORTEGA lesionó el principio de legalidad, con relación al manual de funciones de su cargo y las Resoluciones 02018 del 28 de junio de 2016 y 00776 del 27 de junio de 2018 ―por las cuales se asignaron funciones de Policía Judicial a los Asistentes de Fiscales― así como los principios de moralidad e imparcialidad ínsitos en los artículos 2°, 123 y 209 de la Constitución Política.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de febrero de 2021, ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías, se le formuló imputación a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA como autor de Abuso de función pública (artículo 428 del CP) en concurso homogéneo —tres eventos— cargos a los cuales no se allanó, sin que se hubiera solicitado medida de aseguramiento en su contra.
Radicado el escrito de acusación, correspondió al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, ante el cual se hizo la correspondiente formulación el 9 de junio de 2021, sin modificación de la calificación jurídica. La audiencia preparatoria se cumplió el 26 de julio de 2022. El juicio oral se inició el 1° de noviembre de 2022 y culminó el 9 de febrero de 2023, cuando las partes presentaron sus alegatos de clausura y la judicatura emitió sentido del fallo —de carácter absolutorio por uno de los casos de Abuso de función pública, conforme lo solicitó la Fiscalía en su alegato de clausura, y condenatorio por los dos restantes Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 3 hechos—.
El mismo 9 de febrero de 2023, se hizo la audiencia de individualización de pena (artículo 447 del CPP), y el 16 de mayo siguiente se leyó la respetiva sentencia. Entre la Fiscalía y la defensa se formalizaron las siguientes estipulaciones probatorias: 1) Plena identidad del procesado HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA. 2) La calidad de servidor público de RÍOS ORTEGA, quien para marzo de 2019 y durante el año 2018, ocupaba el cargo de Asistente de Fiscal II, adscrito a la Fiscalía 111 Local de Medellín. 3) Que 19 de marzo de 2019, desde su correo electrónico, HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, como asistente del Fiscal 111, envió citación a Manuel Enrique Peñailillo Covarrubias, con dirección calle 6A 16-45, urbanización Guayacán de La Calera, apartamento 1002, barrio El Poblado-El Tesoro, en Medellín, dentro del proceso 052666000203201706660, en calidad de denunciado, por el cual le solicitó comparecer a la Fiscalía el 20 de marzo de 2019 para notificarle la apertura de indagación preliminar por el delito de Estafa, y el servidor que citó fue HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, y 4) Que el 29 de marzo de 2019 desde el correo electrónico de HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, como asistente del Fiscal 111, dirigió citación a Manuel Enrique Peñailillo Covarrubias, con dirección calle 6A 16-45, urbanización Guayacán de La Calera, apartamento 1002, barrio El Poblado-El Tesoro, en Medellín, dentro del proceso 0526660002003201706660, en calidad de denunciado, por medio del cual se le citó a la diligencia de conciliación, por el delito de Estafa, para abril 25 de 2019, a las 9:30 am., el servidor que citó fue HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA.
3. DECISIÓN IMPUGNADA Consideró la primera instancia que en este caso la Fiscalía demostró más allá de toda duda la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas punibles atribuidas a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, como lo exige el inciso último del artículo 7º, en armonía con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia condenatoria.
En consecuencia, le impuso 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, al hallarlo responsable de un concurso homogéneo de Abuso de función pública —en dos oportunidades—, y lo absolvió por un evento de la misma conducta a solicitud de la Fiscalía, que en su alegato de clausura declinó de la acusación por este caso, el relacionado con Diana Leandra Bedoya.
Argumentó la judicatura que las pruebas allegadas a la actuación, esto es el Manual de Funciones y las resoluciones que asignaban a los Asistentes de Fiscal I, II, II y IV, Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 4 de la planta de empleos de la Fiscalía, funciones de Policía Judicial de manera transitoria —ingresados a través de la investigadora judicial Kelly Yaneth Palacios—, en concordancia con los testimonios de José Alejandro Salazar —Fiscal 111 Local para la fecha de los hechos—, Manuel Enrique Peñailillo Covarrubias —denunciado en un caso por Estafa seguido por la Fiscalía 111 Local—, Mary Luz López Velásquez —denunciante en el caso contra Peñailillo Covarrubias— y los vigilantes de la Unidad Residencial Guayacán de La Calera —Jonathan Esneider Higuita y Carlos Mario Castañeda—, sumados a las estipulaciones probatorias, demostraron que: “HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, quien para los días de marzo de 2019 (segundo evento del escrito de acusación) y 30 de marzo de 2019 (primer evento del escrito de acusación), ocupaba el cargo de Asistente de Fiscal II, cumpliendo únicamente las labores asignadas en el Manual Específico de Funciones, cuyo propósito era, apoyar el desarrollo de las actividades requeridas en el ejercicio de la acción penal en el despacho de Fiscalía 111 Local de Medellín, para la adecuada ejecución de investigaciones y procesos, en cumplimiento de los procedimientos establecidos y la normatividad vigentes, sin embargo, por fuera de sus funciones asignadas mediante la Resolución N° 02018 del 28 de junio de 2016, prorrogadas por la Resolución 0-776 del 27 de junio de 2018, (…), y desarrollando tareas no asignadas a él, acompañar a la señora MARY LUZ LÓPEZ VELÁSQUEZ hasta el Hotel San Fernando Plaza y luego a la unidad residencial Guayacán de la Calera a buscar al indiciado señor MANUEL ENRIQUE PEÑAILILLO, para avisarle personalmente de la apertura de una indagación por el delito de estafa y notificarlo de una citación para diligencia de conciliación” Agregó la funcionaria de instancia que el verbo rector realizar funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden, quedó debidamente probado con el aludido Manual de Funciones y las resoluciones que asignaron funciones a los cargos de Asistente de Fiscal en la planta de empleados de la FGN ―que señalan las labores que podía cumplir el acusado como Asistente de Fiscal II―. documentos que unidos al testimonio Mary Luz López Velásquez y de Manuel Enrique Peñailillo demuestran que HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, actuando por fuera de sus competencias como Asistente del Fiscal 111, el 30 de marzo de 2019 se dirigió a la residencia de Manuel Enrique Peñailillo Covarrubias, ubicada en la calle 6A 16-45, urbanización Guayacán de La Calera, apartamento 1002, barrio El Poblado - El Tesoro, en Medellín, para entregarle la citación a la diligencia de conciliación programada para el 25 de abril de 2019, a las 9:30 am.
En igual sentido, quedó probado que RÍOS ORTEGA, en marzo de 2019, se dirigió con la señora López Velásquez al Hotel San Fernando Plaza de Medellín, para buscar y entregar personalmente al señor Peñailillo la notificación de fecha 19 de marzo de 2019, dirigida a él, por medio de la cual se le solicitaba comparecer a la Fiscalía 111, el 20 de marzo de 2019, para notificarle la apertura de la indagación preliminar que por Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 5 el delito de Estafa se adelantaba en su contra, donde aparecía como denunciante Mary Luz López Velásquez, quien lo acompañó hasta dicho hotel, donde de manera personal, RÍOS ORTEGA, abusando de su cargo y de sus funciones como Asistente de Fiscal II, habló con la subgerente del hotel y le advirtió que Peñailillo era un estafador.
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Agrupó la defensa sus inconformidades frente a la decisión de primera instancia en cuatro ejes conceptuales: I) ausencia de tipicidad de la conducta establecida como hecho jurídicamente relevante que dio lugar a la sentencia condenatoria. ii) falta de antijuridicidad material en los dos eventos de Abuso de función pública por los que se emitió condena. iii) inaplicación del derecho penal como la última ratio, y iv) ausencia de prueba para el evento denominado caso dos.
En el orden planteado, señaló el defensor que frente al tema de la tipicidad, la condena se fundó para el primer caso en el hecho de que HENRY ALBERTO se desplazó un sábado para notificar de forma personal a un investigado en un proceso penal por Estafa una citación a audiencia de conciliación previamente programada, para lo cual no estaba facultado, según lo argumentó la judicatura; sin embargo se demostró que efectivamente “realizar notificaciones y citaciones a diligencias era una de las labores que llevaba a cabo el señor HENRY RÍOS como Asistente de Fiscal.
Se acreditó que en al menos en dos oportunidades se remitieron citaciones por correo electrónico en las que se acreditaba como servidor que citaba al señor HENRY RÍOS”. Y de acuerdo con lo revelado por la investigadora Kelly Yaneth Palacios Córdoba, la función esencial del cargo de Asistente Fiscal II desempeñado por HENRY RÍOS era la de “apoyar el desarrollo de las actividades necesarias en el ejercicio de la acción penal en el despacho de la Fiscalía, dar impulso a las investigaciones vigentes”.
Sumado a ello el testigo José Alejandro Salazar, quien era el fiscal titular de la Fiscalía 111 Local, afirmó que una de las labores desempeñadas por HENRY RÍOS era la realización de citaciones a diligencias, de ahí que “notificar o citar a personas a diligencias no era una función diversa de las que se desempeñaban en el cargo de asistente de fiscal”.
Insistió el apelante en que hacer notificaciones o citaciones a diligencias legalmente previstas, correspondía de manera clara para el caso concreto al Asistente de Fiscal HENRY RÍOS, por lo tanto incurrió en error la primera instancia al concluir que esa función estaba asignada a otros funcionarios. En el proceso no se acreditó que ello fuere de esta manera, y no se determinó a qué cargo diferente correspondían esas Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 6 funciones de notificar o citar.
Por el contrario, se demostró que eran funciones propias del cargo desempeñado por HENRY ALBERTO RÍOS, y por ello estaba facultado para citar a audiencia de conciliación a Manuel Peñailillo, pues el radicado 052666000203201706660 estaba al conocimiento de la Fiscalía 111 Local, bajo la cual debían adelantarse todas las diligencias pertinentes en aras de permitir el acceso a la administración de justicia a la víctima de ese proceso.
Agregó el defensor que la ley establece diversas formas de notificar una citación a diligencia judicial o extrajudicial. Es así como se admiten no solo la notificación electrónica, sino también aquella que se realiza en la dirección del convocado o la personal, y lo cierto es que dentro de las funciones para las cuales estaba facultado RÍOS ORTEGA ―como Asistente de Fiscal― podía hacer dichas citaciones o notificaciones.
Y por el contrario no se acreditó en el juicio que el hecho de realizar la citación de forma personal el 30 de marzo de 2019 constituya una función distinta de las asignadas al procesado, luego no se probó que HENRY ALBERTO ejecutara acto o función pública diversa de las legalmente adjudicadas, por lo cual la conducta denominada como caso uno, es decir la consistente en citar de forma personal a una diligencia de conciliación previamente programada, no es constitutiva del tipo penal denominado Abuso de función pública.
Frente al segundo tema de disenso planteado, esto es la ausencia de antijuridicidad material, dijo el defensor que la primera instancia no precisó “las razones por las cuales las conductas descritas como parámetro fáctico de la decisión afectaban en un grado suficiente el bien jurídico de la administración pública, tanto como para facultar la intervención del derecho penal y la sanción penal a través de una pena de prisión”.
Y con sustento en la decisión SP 1971 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia, reiteró que como el acto de citar o notificar hacía parte de las funciones de RÍOS ORTEGA, y habiéndose demostrado que previo al hecho del 30 de marzo de 2019 él había remitido por correo electrónico la citación a la conciliación —diligencia legal, en el marco de un proceso penal que se encontraba a cargo del despacho donde era asistente—.
Entonces, aunque se concluya que fue un exceso en la función hacer la notificación de forma personal un sábado, esta conducta no es trascendente para el derecho penal, y no afecta el bien jurídico administración pública, o en palabras de la Corte “resulta insignificante para el derecho penal, pues se trató de la reiteración de un acto ya llevado a cabo”.
En este caso opera el principio de insignificancia, lo que no tuvo en cuenta la juez de instancia, puesto que únicamente se pronunció respecto a la antijuridicidad de carácter formal, sin precisar el grado de afectación al bien jurídico de Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 7 la administración pública a través de las conductas por las cuales fue procesado HENRY ALBERTO.
En torno al tercer tópico planteado —omisión de aplicación del derecho penal como última ratio— argumentó el apelante que el derecho penal está llamado a su aplicación únicamente “ante los atentados más graves a los bienes jurídicos”. Y en esta oportunidad es evidente que no fue aplicado de conformidad con los principios de subsidiariedad, necesidad, fragmentariedad y última ratio.
Por el contrario, fue la primera y única herramienta de control y protección a la que se acudió para procurar la protección del bien jurídico administración pública. Y aunque ―en consideración de la defensa― HENRY RÍOS actuó en ejercicio de sus funciones al notificar una citación personalmente, en gracia de discusión, de considerarse un exceso de sus funciones, debió acudirse primero al derecho disciplinario, y por lo tanto dicha omisión hace que el derecho penal no pueda intervenir en su lugar, imponiendo sanciones excesivas que no se traducen en la aplicación real de justicia. Finalmente, frente al cuarto tema planteado, esto es la ausencia de prueba para el evento denominado caso dos, argumentó el recurrente que, según la juez, la testigo que dio cuenta de esos hechos, es decir Mary Luz López Velásquez, dijo que en compañía de HENRY ALBERTO RÍOS acudió al Hotel San Fernando Plaza, en búsqueda de Manuel Enrique Peñailillo para entregarle personalmente la citación para que acudiera a la Fiscalía 111 Local a notificarse de la apertura de la indagación por la Estafa, denunciada por la señora López Velásquez y, actuando por fuera de sus funciones, habló con la subgerente del mencionado hotel, y presentándose como servidor de la Fiscalía le advirtió que Peñailillo Covarrubias usaba el restaurante del hotel como oficina y estafaba a la gente.
Respecto a lo anterior, asegura el apelante que hay múltiples imprecisiones porque “en el afán por corroborar la tesis acusatoria, el despacho de instancia adujo no solo el momento de esta segunda reunión entre MARY LUZ y HENRY RÍOS sino también el motivo de la misma (…) dedujo que la visita a dicho lugar se realizó para notificar al investigado de una citación para comparecer al proceso.
Se puede observar que el hecho de hacer un comentario de esta índole al gerente de un establecimiento fue penado por la juez de instancia acogiendo el punible de Abuso de función pública. Cuando el realizar manifestaciones deshonrosas propias de la comisión de un delito relativa a que el señor “Manuel Peñailillo era un estafador” finalmente se encuadra el tipo penal de Calumnia, sin que de este punible pudiera predicarse sentencia condenatoria en la actualidad” Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 8 Concluyó el apelante que “la administración pública como bien jurídico no ha sido ultrajado, deteriorado o mancillado.
Más bien, a ojos de la víctima y de un tercero imparcial, lo que se advierte es la sensibilidad y la bondad de un servidor público, ahora expuesto a un insoportable, penoso e ignominioso encierro intramural “por el delito de buen y diligente servicio”. Y pretende, con sustento en lo argumentado, que se revoque la condena impuesta a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA por los casos uno y dos de Abuso de función pública y, en su lugar, se le absuelva. 5.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de P. Penal –Ley 906 de 2004– toda vez que la sentencia de primera instancia fue emitida por Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, que hace parte de este distrito judicial. 6. CONSIDERACIONES La Sala establecerá si acertó la funcionaria a quo al condenar a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA por un concurso homogéneo —dos eventos— de Abuso de función pública y por lo tanto procede confirmar esa decisión o si, a contrario sensu, habrá de revocarla o modificarla si concluye que las pruebas practicadas no dotan del conocimiento más allá de toda duda acerca de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, en uno de los dos hechos juzgados o en ambos, como lo exigen los artículos 7° y 381 del CPP para emitir condena.
Habida cuenta de los cuatro temas concretos objeto de apelación, se abordará cada uno de ellos de cara a la solución del problema jurídico a resolver, de ahí que lo primero es determinar si como lo pregona la defensa hay ausencia de tipicidad de las conductas desplegadas por HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, en tanto asegura el recurrente que una de sus funciones como Asistente de Fiscal II era “realizar notificaciones y citaciones a diligencias y apoyar el desarrollo de las actividades necesarias en el ejercicio de la acción penal (…) y dar impulso a las investigaciones vigentes”, siendo oportuno señalar que el delito de Abuso de función pública, se encuentra tipificado en el artículo 428 del CP así: “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 9 derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses” (Destacado no original).
Así, “El eje de la conducta del delito de Abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto (…)”.1 Bajo dicho entendido, de acuerdo con las pruebas documentales allegadas a la actuación a través de la investigadora del CTI, Kelly Yaneth Palacios Córdoba, se advierte que según el “Manual específico de funciones y requisitos de los empleos que forman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación”, las funciones de HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA, como Asistente de Fiscal II, eras las siguientes: 1.
“1. Apoyar al fiscal en el ejercicio de la acción penal de los casos que le sean asignados para dar impulso a las investigaciones, de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 2. Apoyar la planeación, el desarrollo y seguimiento de las investigaciones a cargos de los fiscales. 3. Clasificar y coordinar las diligencias de acuerdo al tipo de delito, siguiendo los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 4.
Actualizar los sistemas de información de la entidad de acuerdo con los lineamientos y procedimientos establecidos. 5. Apoyar la elaboración del programa metodológico de la investigación de acuerdo con las orientaciones del fiscal, en cumplimiento de los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 6. Desempeñar las funciones de policía judicial que le sean asignadas por el Fiscal General de la Nación de forma permanente o transitoria. 7.
Elaborar y proyectar los documentos necesarios propios de la función judicial y que sean requeridos en las investigaciones asignadas al despacho, de conformidad con los lineamientos que imparta el fiscal del caso. 8. Apoyar al fiscal en la verificación de la aplicación del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con el manual establecido y la normativa vigente. 9.
Apoyar al fiscal en la implementación de los modelos de priorización y contexto de situaciones y casos, conforme a las directrices del Fiscal General de la Nación. 10. Atender a los usuarios del servicio cuando se requiera y brindar la información autorizada de acuerdo con los procedimientos establecidos. 11. Colaborar al fiscal en los trámites de las acciones constitucionales y administrativas y demás requerimientos que lleguen al despacho, de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 12.
Consolidar la información de las investigaciones y acusaciones adelantadas por el Despacho en el que desempeña sus funciones. 13. Apoyar la preparación de informes de carácter técnico y estadístico requeridos según los lineamientos y procedimientos institucionales. 1 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal. Radicado 39279 (SP12926-2014).
MP. Eugenio Fernández Carlier Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 10 14. Mantener actualizada la agenda del fiscal de acuerdo con las audiencias programadas y demás diligencias judiciales requeridas. 15. Recibir, radicar, distribuir y archivar oportunamente la correspondencia tanto interna como externa y los expedientes cuando a ello hubiere lugar, de acuerdo con la normativa del sistema de gestión documental. 16.
Aplicar las directrices y lineamientos de la Arquitectura Institucional y del Sistema de Gestión Integral de la Fiscalía General de la Nación. 17. Llevar a cabo la evaluación del desempeño laboral de los servidores y cumplir con las obligaciones del evaluador, de acuerdo con el Sistema de Evaluación de Desempeño Laboral vigente, en los casos que le sea asignada esta función por el jefe inmediato. 18.
Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato, y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la formación del titular del cargo” En concordancia con el precitado manual de funciones, mediante la Resolución 02018 del 28 de junio de 2016, la Fiscalía General de la Nación dispuso: “Asignar de manera transitoria funciones de Policía Judicial a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, que desempeñan los empleos de Asistente de Fiscal I, II, III y IV, en la planta de empleos de la entidad, por el término de un (1) año de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta resolución. (Subrayado no original) (…) Los servidores públicos, que ostenten los empleos relacionados en el artículo anterior, en el marco de las funciones de policía judicial únicamente están facultados para: i) Recibir denuncias, querellas o informes de·otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito; ii) Realizar entrevistas; iii) Obtener documentos que requiera el Fiscal supervisor inmediato, a efectos de realizar la investigación y solicitar pruebas durante el juicio y; iv) Recibir interrogatorio al indiciado En ejecución de estas funciones deberán aplicar las reglas técnicas pertinentes y someter los escritos, grabaciones o archivos a la respectiva cadena de custodia, con base en las normas vigentes y el Manual de Policía Judicial, el Manual de Cadena de Custodia y tener en cuenta el inciso 2° y 3° del artículo 33 de la Ley 270 de 1996.” Y a través de la Resolución 00776 del 27 de junio de 2018, decidió la Fiscalía General de la Nación: “PRORROGAR la asignación de funciones transitorias de Policía Judicial a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que ocupan los empleos de Asistentes de Fiscal I, II, III y IV, efectuada mediante la Resolución Nº 0- 2018 del 28 de junio de 2016 y prorrogada mediante la Resolución Nº 0-2334 del 23 de junio de 2017.
(…) Los servidores públicos que ostenten los empleos de Asistentes de Fiscal I, II, III y IV, en el marco de las funciones de policía judicial, únicamente están facultados para: Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 11 i.) Recibir denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito; ii.) Realizar entrevistas; iii.) Obtener documentos que requiera el Fiscal supervisor inmediato, a efectos de realizar la investigación y solicitar pruebas durante el juicio y; iv.) Recibir interrogatorio al indiciado.
(…) El término de la prórroga de la asignación de funciones transitorias de policía judicial a los servidores que ocupan los empleos de Asistentes de Fiscal I, II, III y IV, es de un (1) año y, en consecuencia, finalizará el 28 de junio de 2019.” (Subrayado, negrillas y cursiva no originales). Con lo anterior, es evidente que no eran funciones de HENRY ALBERTO —en calidad de Asiste de Fiscal II— notificar personalmente a los denunciados para que concurrieran a actos procesales atinentes a los hechos objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues inclusive el Fiscal 111 Local —jefe inmediato del procesado para la fecha de los hechos— el Dr. José Alejandro Salazar Gómez manifestó que RÍOS ORTEGA realizaba citaciones, recibía entrevistas, enviaba y revisaba correos, pero que la entrega de las citaciones correspondía a la Policía Judicial o se materializaba a través de correo certificado, por lo que no era función del procesado dicho asunto, él no tenía orden para ello.
Siendo claro que una cosa es elaborar una citación y hasta remitirla por correo electrónico, y otra muy diferente es desplazarse hasta la residencia de un denunciado a notificarlo personalmente de una diligencia, y era precisamente para esto último que no estaba legalmente autorizado HENRY ALBERTO pero lo hizo, puesto que de acuerdo con lo demostrado en el juicio oral a través de los testimonios de Manuel Antonio Peñailillo Covarrubias, Mary Luz López Velásquez, Carlos Mario Castañeda Zapata y Jonathan Esneider Higuita Hernández, el 30 de marzo de 2019, acudió en compañía de Mary Luz López hasta la Unidad Residencial Guayacanes de La Calera a notificar a Manuel Enrique Peñailillo Covarrubias para que asistiera a una diligencia dentro de la investigación penal promovida por aquella contra este.
Inclusive, ante la renuencia del caballero Peñailillo a desplazarse desde su apartamento a la portería de la unidad residencial HENRY ALBERTO pretendía que los vigilantes le recibieran la correspondiente notificación pregonando: “yo soy autoridad y me tiene que recibir la notificación”. Así que, no hay duda alguna en cuanto a que el procesado desbordó sus atribuciones funcionales, ejecutando actos que correspondía realizar a otros servidores, y es claro que no estaba dentro de sus funciones hacer notificaciones personales, como ya se dijo.
Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 12 Ahora bien, en torno a la presunta falta de lesividad que alegó la defensa, tampoco le asiste razón comoquiera que lo que se pretende salvaguardar con los delitos que protegen el bien jurídico de la administración pública es precisamente la trasparencia, imparcialidad, moralidad, respeto, eficacia, igualdad, entre otros aspectos que generen en la sociedad confianza y seguridad en las actuaciones de los servidores públicos como encargados del cumplimiento de los fines estatales, de ahí que la actuación del servidor público que rompa con tal propósito lesiona efectivamente el bien jurídico de la administración pública, como ocurrió en este caso, al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “(…) la conducta típica señalada en el artículo 428 del Código Penal vigente no tiene como requisito la producción de un perjuicio, lesión o daño a terceros, pues el bien jurídico que se lesiona, es la administración pública: Cuando el servidor estatal realiza funciones diversas a las que le corresponden, abusando de su cargo, altera las condiciones de igualdad, imparcialidad, moralidad y eficacia conforme las cuales debe ejercerse la función pública, con lo que desfigura los cometidos estatales dirigidos a la obtención del bien común por medio de la protección del interés general”2 En este orden de ideas, la conducta desplegada por HENRY ALBERTO el 30 de marzo de 2019, es decir el haber realizado funciones públicas que no le estaban legalmente asignadas en razón del cargo de Asistente de Fiscal II, lesionó efectivamente el bien jurídico de la administración pública, conforme lo ya expuesto.
En lo que atañe al tercer tópico planteado por el apelante, esto es que de cara a la aplicación del principio del derecho penal ultima ratio, las actuaciones de HENRY ALBERTO debieron ser objeto de un proceso disciplinario y no penal, tampoco le asiste razón pues, aunque el derecho penal debe ceñirse al principio de mínima intervención, de acuerdo con lo cual la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control sean ineficaces, es decir que el Estado no necesariamente debe sancionar penalmente todas las conductas que atentan contra la sociedad, como tampoco las que no representan efectivamente un daño o riesgo a los intereses sociales o individuales.
Y si bien la criminalización que implica la restricción o pérdida de la libertad de un ciudadano a causa de un comportamiento desviado debe ser una decisión subsidiaria, también es cierto que el legislador, de cara a la política criminal, es quien tiene la potestad de determinar cuáles conductas elevar a categoría de delito y su consecuencias jurídicas, y bajo dicho entendido determinó que acciones como la desplegada por HENRY ALBERTO el 30 de marzo de 2019, esto es Abusar de la función pública, ameritan reproche penal y por ende una pena ajustada a su gravedad, 2 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal.
Radicado 23812. MP. Yesid Ramírez Bastidas. Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 13 sin que los juzgadores puedan interferir en dicho mandato legal establecido por el legislador, puesto que en un Estado de Derecho como el nuestro debe respetarse la división de poderes y, en tal sentido, claramente señala la Constitución Política en su artículo 230: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, de ahí que sin perjuicio del proceso disciplinario correspondiente, en estos casos procede también el penal sin que pueda alegarse el principio de ultima ratio, en tanto ya ello fue considerado por el legislador y precisamente ponderó entre este y la gravedad de conductas como las que se juzgan, determinando la intervención penal a través del tipo penal consagrado en el artículo 428 del CP, esto es Abuso de función pública.
Finalmente, en lo que respecta al último tema de reproche planteado por el apelante, esto es “ausencia de prueba para el evento denominado caso dos”, le asiste razón, toda vez que los hechos jurídicamente relevantes del caso dos, objeto de la acusación, fueron planteados textualmente por la Fiscalía, así: “En el mismo mes de marzo en oportunidad anterior, acompañó a la señora MARY LUZ LOPEZ al Hotel San Fernando Plaza, y actuando por fuera del ámbito de sus competencias, en sitio público, procede a abordar al señor Peñailillo, entregarle personalmente la citación a conciliación, donde son atendidos por la subgerente, y el señor HENRRI RIOS (sic) se presenta como funcionario de la Fiscalía y le advierte a la subgerente que el señor Peñailillo utilizaba el restaurante como oficina y engaña a las personas” Como se observa, la ilegalidad de la actuación del procesado radicó, según la acusación, en haber realizado otra citación personal para conciliación a Peñailillo Covarrubias en el Hotel San Fernando Plazas y haberlo acusado de estafador ante el subgerente de dicho establecimiento, sin embargo la única prueba que concretamente aludió a esa situación fue el testimonio de Mary Luz López Velásquez —toda vez que Peñailillo de nada de ello dio cuenta— quien luego de haber revelado lo ocurrido el 30 de marzo de 2019, cuando en compañía del procesado se desplazó hasta la Unidad Residencial Guayacán de La Calera para notificar a Manuel Peñailillo de una diligencia de conciliación, fue indagada por la fiscal así: “¿en qué otra oportunidad interactuó con el señor HENRY RÍOS frente al señor Peñailillo?”.
Respondiendo la testigo lo siguiente: “(…) Como yo todo lo de Manuel me lo sabía, que actuaba en el Dann Carlton, todo, que no tenía oficina, que la oficina era el comedor del Hotel Dann Carlton, que ahí entrevistaba a todo mundo, allá me presentó un abogado, a ese abogado inclusive yo también lo demandé ahí en la demanda (…) ¿cuándo volví a ver al señor HENRY?, fuera de verlo en la Fiscalía, el señor HENRY me acompañó también, yo le dije voy a ir a hablar con el Gerente el Hotel San Fernando Plaza que es el mismo Gerente del Hotel Dann Carlton —porque cuando pusimos la denuncia el señor Manuel salió del Hotel San Fernando Plaza y se sentó a trabajar en el restaurante del Hotel Dann Carlton, como el Gerente es el mismo, yo me fui a buscar al señor Gerente del Hotel Dann Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 14 Carlton, el señor Gerente, pues me paré ahí hice cita, cogí, hablé con él. Le dije que me parecía muy mal hecho, el señor me dijo que él —Peñailillo— era a la vez como embajador chileno aquí en Colombia y que conocía a Manuel porque él era chileno—.
Yo le conté esto a don HENRY, que yo había ido a buscar al señor, y él me dijo yo la acompaño y voy y hablo con él. El señor, don HENRY, fue conmigo al Hotel San Fernando Plaza a buscar al Gerente (…), el señor HENRY me acompañó allá al primer piso, a las oficinas, hicimos antesala. Él habló con el señor Gerente y le dijo que muy mal hecho que estaban como dejando que una persona estafadora trabajara ahí, prestándole las instalaciones, que eso podía ser una cosa muy mal vista, que eso no debía ser, que ¿por qué no le prohibían al señor Manuel que trabajara ahí?.
El señor HENRY le dijo pues como todas esas cosas, hablando como en favor de mi proceso, de lo que me estaba pasando a mi”3 Y en el contra interrogatorio, el defensor le preguntó a la testigo: “¿En el momento que usted hace la visita con el señor HENRY al Hotel San Fernando Plaza, en algún momento el señor HENRY se quedó solo con el señor Manuel Covarrubias?” (sic) Respondiendo al respecto Mary Luz: “No señor, es que nosotros fuimos al hotel fue a hablar con el gerente del hotel, el Gerente del Hotel Dann Carlton y del Hotel San Fernando Plaza y siempre estuvo conmigo en mi presencia con el gerente”4.
Luego, continuó contra interrogando el defensor: “¿Según lo que usted le ha manifestado a la señora juez, usted primero fue para la notificación del señor Manuel Covarrubias, cierto, primero fue con HENRY para la notificación, es cierto?. Y López Velásquez aseguró: “si señor, yo fui y puso la denuncia, iba a ir a notificar al señor Manuel, con el papel de notificación en la mano don HENRY me acompañó un sábado a llevarla hasta donde él vivía”.
Preguntó también la defensa: “¿La segunda vez que usted fue, ustedes lograron hablar con el señor Manuel Covarrubias, cuando fueron a hablar con el gerente?”. Ante lo cual la testigo fue enfática reiterando: “No, porque fuimos fue a hablar con el Gerente del Hotel San Fernando, a las oficinas del San Fernando, pero era a hablar con el gerente, ahí no estaba el señor Manuel.
El gerente, no sé si la subgerente, con la que hablamos. Hablamos con dos, gerente y otra niña, pero no me acuerdo si el cargo es subgerente o secretaria, no me acuerdo”5 Así que, de acuerdo con lo revelado por Mary Luz, no es cierto que HENRY ALBERTO en compañía de ella, en marzo de 2019, acudió al Hotel San Fernando Plaza y “en sitio público” abordó a Peñailillo Covarrubias y le entregó personalmente la citación a conciliación, ya que ello no ocurrió, pues fue reiterativa, clara y tajante la testigo al informar que el propósito de acudir al San Fernando Plaza era el de hablar con el 3 Audio denominado como documento 066 en el expediente digital, que contiene la segunda sesión del juicio oral realizada el 8/11/2022, minuto 21:30 4 íbidem, minuto 30:28 5 Ibidem, minuto 45:27 Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma __________________________________ 15 gerente, para alertarlo de los supuestos actos constitutivos de Estafa que estaba ejecutando el chileno Manuel Peñailillo Covarrubias en las instalaciones de dicho hotel.
Y si bien esta última actuación es reprochable en un servidor público, lo cierto es que no constituye el delito el Abuso de función pública, pues ello no es una actuación tal asumida indebidamente por HENRY ALBERTO, en tanto no hace parte de las funciones públicas de ningún servidor público hablar mal de algo o de alguien, o acusarlo ante otras personas o entidades de la comisión de delitos sin una investigación seria que dé cuenta de dicha información. Y lo que precisamente hizo RÍOS ORTEGA fue indisponer ante el Gerente del Hotel San Fernando Plaza a Manuel Peñailillo, sin pruebas de lo asegurado, solamente basándose en lo denunciado por Mary Luz López y, se insiste, aunque es una conducta irregular no se encuadra en el tipo penal de Abuso de función pública, de ahí que debe absolvérsele por el caso dos objeto de acusación. Se concluye entonces que acertó la judicatura al condenar a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA por Abuso de función pública por el hecho acaecido el 30 de marzo de 2019, pero erró al considerar acreditado un concurso homogéneo de dicha conducta, de acuerdo con el denominado caso dos, esto es el acontecimiento ocurrido en marzo de 2019, de conformidad con las razones expuestas.
Por lo tanto se modificará la providencia recurrida, bajo el entendido de que se condenará a HENRY ALBERTO por Abuso de función pública, en una oportunidad, no por un concurso homogéneo y, en consecuencia, se eliminarán los dos meses por los que en razón del concurso delictivo incrementó la sanción la primera instancia, imponiéndosele una pena definitiva 16 meses de prisión. Y evidenciado que la judicatura impuso a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses como pena accesoria, y dado que esta es principal en este caso, según lo dispone el artículo 428 del CP, se aclarará esto último.
Confirmando en todo lo demás el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Sala Once de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO MODIFICAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA por Abuso de función pública, en una oportunidad —no en concurso homogéneo de dos eventos—.
En consecuencia se le Sentencia de 2° Inst 05 001 60 00248 2019 07743 Procesado: Henry Alberto Ríos Ortega Modifica y Confirma ______________________________________ 16 condena a 16 meses de prisión, y no a 18 meses como se dispuso en la sentencia objeto de alzada. SEGUNDO ACLARAR que los 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestos a HENRY ALBERTO RÍOS ORTEGA no son pena accesoria sino principal, según lo señalado en el artículo 428 del CP.
TERCERO CONFIRMAR todas las demás disposiciones proferidas por la primera instancia CUARTO Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ Magistrado (En permiso) CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO Magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ Magistrado LC Firmado Por: Jorge Enrique Ortiz Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Luis Enrique Restrepo Méndez Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6d2f2b4f25f477bac94e8d4f452b2fa3de618dcb6707cfe8563f2c2c69a25ac3 Documento generado en 22/03/2024 02:24:39 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica