República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, en contra del auto de 10 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que se despachó negativamente la solicitud de nulidad.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos en el escrito de acusación se describieron de la siguiente manera: “Señala el Informe de Registro y Allanamiento, que para el día 18 de mayo de 2017, siendo aproximadamente las 17:35 horas, el grupo de estupefacientes SIJIN-MEBOG, bajo la coordinación del C.T. FERNEY ENRIQUE ESPINOSA MUÑOZ, proceden a dar cumplimiento a la orden de allanamiento y registro emanada por la Fiscalía 307 Local, al inmueble ubicado en la Carrera 12 No. 127 A- 39 Apartamento 203 Edificio Carolina Polo Torre A, Barrio La Carolina, Localidad De (sic) Usaquén. Una vez Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000023201707298 01 Procesado: Álvaro Andrés Garzón Pulido Procedencia: Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo: Apelación auto que negó nulidad Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 123 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo en el referido inmueble los agentes de la Policía Nacional son atendidos por el guarda de seguridad quien permite el ingreso al referido, encontrando la puerta del mismo totalmente cerrada, donde proceden a tocar en varias ocasiones, siendo atendido por una persona de sexo masculino, que se identificó como ANDRÉS GARZÓN PULIDO, identificado con C.C. 79’756.657 de Bogotá, persona a la cual se procede a poner en conocimiento la orden de allanamiento y registro, así enterado del mismo, se procede al ingreso, donde se observa una sala-comedor con muebles y enceres, dos computadores, una nevera pequeña. Continuando por el pasillo a mano izquierda, una cocina con una estufa, nevera, lavadora y gabinetes para guardar loza y utensilios, en un gabinete de la parte inferior se halla EVIDENCIA 1.
UNA (1) BOLSA PLÁSTICA DE COLOR NEGRO, LA CUAL EN SU INTERIOR CONTIENE UNA SUSTANCIA VEGETAL SECA DE COLOR VERDE, QUE SU (sic) POR COLOR Y CARACTERISTICAS SE ASEMEJA A LA MARIHUANA, Y EN LA MISMA CUATRO (4) BOLSAS PLÁSTICAS TRANSPARENTES QUE EN SU INTERIOR CONTIENE UNA SUSTANCIA VEGETAL SECA DE COLOR VERDE, QUE SU (sic) POR COLOR Y CARACTERISTICAS SE ASEMEJA A LA MARIHUANA.
En otro gabinete de la parte superior de la cocina se halla: EVIDENCIA 2. UNA (1) ENVOLTURA COMPACTA ENVUELTA EN PLÁSTICO NEGRO Y CINTA TRANSPARENTE LA CUAL EN SU INTERIOR CONTIENE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO, QUE POR SUS CARACTERÍSTICAS DE OLOR Y COLOR SE ASEMEJA A LA COCAÍNA. Motivo por el cual se procede a incautar dicho elemento siendo las 18 horas y de igual forma se le dan a conocer los derechos que tiene como persona capturada al señor GARZÓN PULIDO, quien manifiesta ser el arrendatario del inmueble.
Es de anotar que continuando con el registro no se encontraron más elementos. Siendo trasladado el ciudadano a las instalaciones de la URI para su respectiva judicialización. Sometidas las sustancias a Prueba Preliminar PIPH, para la muestra 1, correspondiente, UNA (1) BOLSA PLÁSTICA DE COLOR NEGRO, LA CUAL EN SU INTERIOR CONTIENE UNA SUSTANCIA VEGETAL SECA DE COLOR VERDE, arrojando un peso neto de MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PUNTO OCHO (1533.8) GRAMOS POSITIVO (sic) para MARIHUANA.
Para la muestra 2 UNA (1) ENVOLTURA COMPACTA ENVUELTA EN PLÁSTICO NEGRO Y CINTA TRANSPARENTE, arrojando un peso neto de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIES PUNTO NUEVE (996.9) GRAMOS POSITIVO (sic) PARA COCAÍNA”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 19 de marzo de 2017, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, una vez impartió legalidad al procedimiento de registro 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo y allanamiento y a la captura en flagrancia, presidió la audiencia de formulación de imputación en contra de ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, por la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, bajo el verbo rector conservar a título de autor en concurso homogéneo y sucesivo1; el implicado no aceptó los cargos endilgados.
Finalmente, el estrado judicial negó la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación, en torno a la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad del implicado, por lo que, se ordenó la libertad inmediata; el delegado fiscal interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión. 3.2 El 22 de junio de 2017, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, confirmó la decisión adoptada por el despacho judicial de primer grado. 3.3 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 15 de agosto de 2017, que por reparto correspondió al Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.4 El 14 de agosto de 2018, se adelantó audiencia de formulación de acusación, diligencia en la que el órgano de investigación penal modificó el escrito de acusación en punto al peso de la marihuana incautada al encartado, concretamente refirió que, se hallaron tres mil seiscientos punto ocho (3600.8) gramos de ese estupefaciente. 1 Récord 13:58, audiencia de 19 de marzo de 2017. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo Asimismo, acusó a GARZÓN PULIDO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, bajo el verbo rector conservar y almacenar a título de autor en concurso homogéneo y sucesivo2. 3.5 El 15 de julio de 2021, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que, el ente persecutor efectuó sus solicitudes probatorias, luego de lo cual, el operador judicial las resolvió, sin que se interpongan recursos contra dicha determinación. 3.6 El 10 de marzo de 2022, se instaló la vista pública, oportunidad en la que el defensor presentó solicitud de nulidad de las actuaciones a partir de la diligencia de preparación del juicio por falta de defensa técnica; el juzgado despachó negativamente el requerimiento. 4.
SOLICITUD El defensor de confianza solicitó, se declare la nulidad de las actuaciones por violación al derecho de defensa técnica de su prohijado desde la audiencia preparatoria. En efecto, adujo, el abogado que representaba los intereses del procesado en esa audiencia, no realizó ninguna observación, aclaración, intervención o controversia durante las actuaciones, de manera que, fue pasivo en extremo por cuanto no solicitó a la Fiscalía General de la Nación que aporte los elementos materiales probatorios favorables al encartado que dan cuenta de su adicción a las drogas. 2 Récord 12:27, audiencia de 14 de agosto de 2018. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo En la misma línea, manifestó, la pasividad del representante del acriminado fue evidente, comoquiera que, desconoció los lineamientos jurisprudenciales en torno a las labores que debe cumplir un defensor, esto es, que su intervención sea continua, se comunique con el acriminado y aporte pruebas o sostenga una estrategia eficaz.
A más de lo anterior, destacó, el profesional en derecho se refirió a GARZÓN PULIDO durante la preparación del juicio como “tipejo ese” o “tipejo maldadoso”, expresiones que resultan despectivas y que evidencian el desinterés por representarlo en el proceso. Asimismo, señaló, en la diligencia de 15 de julio de 2021, el defensor público aseguró que, aun cuando no conocía el expediente, se podían adelantar las actuaciones, sin hacer ningún tipo de petición u observación al respecto.
Bajo ese panorama, consideró, el letrado debió solicitar que se asigne otro abogado para el caso, dado que, no sentía respeto por GARZÓN PULIDO y no controvirtió las pruebas allegadas por el ente de investigación penal ni las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia. Adicionalmente, afirmó, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el procesado tiene derecho a contar con un letrado idóneo durante todas las etapas del trámite y en ese sentido, este deberá estar presente en las actuaciones para amparar sus prerrogativas y actuar como representante de sus intereses al solicitar, practicar y controvertir las pruebas. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo Por consiguiente, explicó, el derecho de defensa técnica constituye una garantía constitucional que debe ser protegida por el operador judicial y es de carácter intangible o irrenunciable, por cuanto el encartado deberá nombrar su representante o el Estado le otorgará un abogado de oficio.
Ahora, aseguró, la solicitud no se plantea por diferencias en cuanto a la estrategia defensiva, pues ese supuesto no da lugar a la invalidación del trámite, por el contrario, en el presente asunto, no se planteó una hipótesis ni se adelantó ningún acto defensivo para controvertir la teoría de la Fiscalía General de la Nación. Desde esa perspectiva, afirmó, con las actuaciones del abogado anterior no solo se desconoció el derecho a la defensa, sino incluso la prerrogativa a probar, por cuanto la audiencia preparatoria es la oportunidad para solicitar y decretar los elementos de convicción, por lo tanto, la pasividad del defensor generó una falla estructural en el proceso que debe ser corregida.
En similares términos, precisó, el profesional en derecho, por un lado, no presentó ninguna objeción frente a las pruebas del ente instructor, no controvirtió la legalidad de los actos investigativos como la diligencia allanamiento y, de otro, no pidió pruebas como requisito inexcusable para adelantar el juicio oral. En ese sentido, consideró, se evidenció falta de aptitud del defensor para actuar en las diligencias, puesto que, no se presentaron actos reales defensivos en esa etapa, no hubo preparación para actuar en esa diligencia, no se solicitaron 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo pruebas de descargo, no refutó la hipótesis del órgano de investigación, no presentó teoría del caso y por el contrario, se limitó a hacer acto de presencia en la audiencia en la que utilizó palabras despectivas en contra del procesado.
Por tal motivo, aseguró, se violaron los derechos de ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, de manera que, requirió, se decrete la nulidad de las diligencias desde la audiencia preparatoria, para que en esa etapa se garantice el principio de igualdad de armas y se puedan solicitar y aportar los medios suasorios que hará valer en el proceso. 4.2 Traslado a la Fiscalía General de la Nación3 La representante del ente instructor, manifestó su inconformidad con la solicitud de la defensa, dado que, no existen motivos para realizar nuevamente la audiencia preparatoria, comoquiera que, en esa oportunidad se agotaron las etapas para que las partes planteen su teoría del caso.
A más de lo anterior, recordó, una de las estipulaciones probatorias celebradas con la defensa es que el encartado es una persona consumidora, de manera que, el trámite se desarrollará bajo esa perspectiva, con fundamento en la información aportada por los interesados, puntualmente los conceptos psicológicos y exámenes toxicológicos practicados para la época de los hechos al procesado.
Así pues, consideró, no existe justificación para retrotraer las actuaciones, puesto que, la situación de salud del 3 Récord 30:30, audiencia de 10 de marzo de 2022. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo acriminado fue objeto de estipulación y los hechos se analizarán teniendo en cuenta ese contexto.
Finalmente, explicó, si bien el letrado reprochó la relación entre el defensor de oficio y GARZÓN PULIDO durante la audiencia preparatoria, lo cierto es que, se cuentan con los elementos suficientes para continuar con la vista pública. Corolario de lo anterior, aseguró, no hay lugar a invalidar las actuaciones. 4.3 Traslado Ministerio Público4 La delegada de la Procuraduría General de la Nación precisó que, los términos irrespetuosos utilizados por el profesional en derecho al referirse a GARZÓN PULIDO, son inadmisibles y violan la dignidad humana del encartado; sin embargo, esa circunstancia no conlleva la nulidad de las actuaciones.
Con todo, indicó, la omisión del defensor en la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria y su inactividad en esa diligencia tiene límites, comoquiera que, esto se puede derivar de la estrategia adoptada, en el entendido que con los elementos aportados por la Fiscalía General de la Nación, podía sacar adelante su teoría del caso.
En la misma línea, indicó, es posible que la falta de observaciones, comentarios u objeciones en torno al descubrimiento del ente acusador y las labores investigativas, 4 Récord 34:45, audiencia de 10 de marzo de 2022. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo formen parte del ejercicio defensivo o que en todo caso, no existían reparos en estos aspectos particulares.
Así pues, manifestó, no hay claridad si las omisiones reprochadas por el solicitante constituyen falta de defensa técnica o se trata de la táctica del letrado anterior, máxime si se tiene en cuenta que no se precisó cuáles eran los elementos de convicción que se debían solicitar y con la intervención de la delegada fiscal, se evidenció que existen medios suasorios en el plenario que benefician al encartado.
Bajo ese panorama, explicó, en la petición de nulidad se debe acreditar que, con el actuar del abogado, se vulneró el derecho de defensa, que constituyó un comportamiento negligente y que no formaba parte de la estrategia del caso. En suma, consideró, no existe claridad en torno a la vulneración de las prerrogativas fundamentales del acriminado y por tal motivo, requirió, se niegue la solicitud invocada. 5.
DECISIÓN RECURRIDA5 El operador judicial de primer grado, tras hacer un recuento de los hechos jurídicamente relevantes y las actuaciones adelantadas hasta la fecha, puntualizó, si bien el defensor no realizó solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, lo cierto es que, contrario a lo manifestado por el abogado de confianza, se estipuló que el encartado es consumidor de sustancias estupefacientes y se encuentra bajo tratamiento psicológico, hecho que se sustentó con una serie de documentos que serán aportados al acervo probatorio. 5 Récord 43:05, audiencia de 10 de marzo de 2022. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo De otro lado, precisó, el derecho a la defensa técnica es la garantía que le asiste al procesado de contar con un profesional en derecho que represente sus intereses durante el trámite penal; así, en el caso concreto, ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, manifestó que quería la asistencia de un abogado de confianza y aun cuando indicó su nombre, no allegó el poder ni ningún dato de contacto, por lo que, fue necesario asignar un defensor público.
Sumado a ello, puntualizó, no es posible acceder a la solicitud de nulidad planteada, dado que, es necesario evaluar la inactividad del letrado de cara al principio de trascendencia y en consecuencia, correspondía al solicitante demostrar que las actuaciones en la audiencia preparatoria resultaron lesivas para las garantías del acriminado.
En similares términos, explicó, no es posible conocer la intención del anterior profesional; sin embargo, de forma especulativa, se puede entender que, la teoría de la defensa giraba en torno a la adicción a los estupefacientes que sufre el encausado y por tal motivo, hay una serie de elementos de convicción adjuntos a la estipulación y que, tienen relación con la afección en la salud del implicado.
Por consiguiente, consideró, no se presentó vulneración a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, toda vez que, las omisiones del profesional en derecho que se reprochan, pueden derivar de la táctica que pretendía asumir en el desarrollo del proceso. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo Corolario de lo anterior, resolvió, negar la solicitud de nulidad planteada.
6. RECURSO DE APELACIÓN6 El apoderado solicitó que, se revoque la decisión de primera instancia, puesto que, según el operador judicial la pasividad del abogado pudo derivar de la estrategia defensiva; sin embargo, no es posible que, abstenerse de adelantar actuaciones e irrespetar al procesado en la diligencia, forme parte de la manera en que se llevaría a cabo la defensa, por cuanto desconocen los principios del proceso penal.
Asimismo, adujo, la petición de nulidad no se debe a la discrepancia de criterios con el profesional en derecho, por el contrario, el letrado aseguró que no conocía la totalidad del expediente y a pesar de ello, resolvió continuar con la diligencia, de manera que, ante ese desconocimiento no podía solicitar pruebas para incorporar al plenario.
Aunado a lo anterior, manifestó, la diligencia de preparación del juicio es el momento idóneo para solicitar elementos de convicción y por lo tanto, la inactividad del abogado en esta etapa, impide adelantar el juicio y continuar con el trámite, toda vez que, esto conlleva la condena del acriminado, aspectos que ponen en evidencia la trascendencia que tiene este yerro.
De otra parte, precisó, las estipulaciones probatorias no fueron planteadas por el letrado, dado que, la delegada fiscal por lealtad procesal, puso de presente los documentos 6 Récord 01:11:09, audiencia de 10 de marzo de 2022 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo relacionados con la enfermedad del encartado y fue esta la que planteó el convenio ante el operador judicial, en tanto el profesional de la Defensoría Pública, no quería aceptar el acuerdo.
Así pues, consideró, la anomalía que se produjo en las actuaciones es trascendente y no forma parte de la estrategia defensiva, puesto que, la pasividad del letrado se debió a la falta de conocimiento del expediente, lo que impedía adoptar una opinión en el caso concreto. A propósito de ello, indicó, la audiencia preparatoria era la oportunidad idónea para solicitar la exclusión de los elementos relacionados con la diligencia de registro y allanamiento, por cuanto esta se hizo en horas prohibidas, el acta de incautación no tiene la firma del procesado y en todo caso, la prueba P.I.P.H. practicada a la sustancia obtenida en el inmueble, no permite verificar la pureza y cantidad de los alucinógenos. De ahí que, aseguró, el ente de investigación penal no contaba con medios suasorios que dieran cuenta de los alcaloides hallados al encartado, puesto que, solo tenía el examen P.I.P.H. y no se presentó opinión de un perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
De manera análoga, puntualizó, los elementos de conocimiento que se pudieron solicitar en esa etapa procesal, eran los testimonios comunes de los funcionarios que practicaron la diligencia de registro y allanamiento, para que, mediante preguntas abiertas se pueda obtener más información acerca de la orden impartida y evidenciar las irregularidades que se presentaron en esa actividad. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo Por consiguiente, precisó, es necesario reiterar la audiencia preparatoria para solicitar diversos medios de convicción y requerir la exclusión de la actuación de allanamiento, toda vez que, de continuar con el proceso, solo se podría hacer uso del contrainterrogatorio que resulta limitado para sus propósitos.
Finalmente, requirió, se acceda a sus pretensiones, dado que cuenta con más de seis pruebas por solicitar y pretende pedir la exclusión de la diligencia de registro y allanamiento. En suma, afirmó, en la solicitud se plantearon argumentos para invalidar el proceso penal, debido a la inactividad del defensor de oficio y a la manera despectiva en que se refería al procesado y que vició su criterio.
7. TRASLADO DE NO RECURRENTE 7.1 Fiscalía General de la Nación7 La delegada fiscal aseguró que, se encuentra conforme con la decisión de primera instancia, sin hacer observaciones al recurso de apelación de la defensa. 7.2 Ministerio Público8 La representante de la Procuraduría General de la Nación, solicitó, se confirme la decisión de primera instancia, en tanto se ajustó a los parámetros legales y explicó los motivos por los que no se podía acceder al requerimiento de la defensa, dado 7 Récord: 01:29:25, audiencia del 10 de marzo de 2022. 8 Récord 01:40:24, audiencia del 10 de marzo de 2022. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo que, no era posible determinar si las omisiones en que incurrió el defensor público constituían parte de la estrategia.
En la misma línea, adujo, la ausencia de solicitud probatoria no conlleva la falta de defensa técnica, especialmente si se tiene en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, aportó elementos de convicción que benefician al procesado. De suerte que, la ausencia de actividad del letrado durante la audiencia preparatoria, no conlleva necesariamente la invalidez de las actuaciones, por cuanto podía tratarse de la forma en que sería abordado el caso.
Por consiguiente, requirió, se confirme la decisión de primera instancia. 8. CONSIDERACIONES 8.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en contra de la decisión de 10 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibidem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida. 8.2 Problema jurídico Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario cognoscente solo 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en establecer si la actuación está afectada de nulidad por falta de defensa técnica en la audiencia preparatoria. 8.3 De la nulidad por falta de defensa técnica Previo a resolver los reproches planteados, la Sala debe indicar que, el recurso de alzada no es el mecanismo para complementar las razones que dieron fundamento a la petición inicial, lo que implica que, por supuesto, tampoco es el momento para realizar nuevos pedimentos, sobre los que el juez de primer grado no tuvo la oportunidad de conocer y resolver.
En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que en sede de doble instancia, “la regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo”9.
Ahora, recuérdese que, la declaratoria de nulidad está sujeta a la comprobación de la transgresión de garantías constitucionales o yerros en el procedimiento de tal entidad que, la única forma de corregirlos sea a través de la invalidación de lo actuado; así mismo, corresponde a la parte que la invoca indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué forma lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe 9 CSJ SP740-2015, de 4 de febrero de 2015, radicado 39417.
M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad.
Tales principios, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los ha definido así: “Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”10. Conforme a ese contexto, en punto a la solicitud planteada por el defensor, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.
Atado a lo anterior, el órgano de cierre en materia penal ha sido enfático en precisar que, la ausencia de defensor que represente los intereses del procesado durante el trámite, constituye un vicio insubsanable que da lugar a la nulidad de las actuaciones, en tanto se ven comprometidas las garantías constitucionales del encartado; sobre el particular, ha precisado: 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de abril de 2018. Rad: 48965. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo “3.1 En ese sentido, prioritario sea resaltar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 es causal de nulidad la violación del derecho de defensa y, ello es así por cuanto esta prerrogativa constituye uno de los aspectos modulares del debido proceso.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política contiene los principios que integran el debido proceso y por ende las garantías sustanciales y procesales que deben observarse y acatarse en el desarrollo de las actividades investigativa y de juzgamiento, siendo precisamente una de ellas el derecho a la defensa, entendido como «el derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria».
(…) Precisamente, ha sostenido esta Corporación que como prerrogativa real o material, el derecho a la defensa y especialmente desde la defensa técnica, se advierte quebrantado cuando: i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal.
En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado tres presupuestos para tener en cuenta cuando se predica el quebranto del derecho de defensa, en la modalidad de defensa técnica, así: 1. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa. 2.
La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y 3. Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso”11. Conforme a tales planteamientos, véase cómo, en la audiencia de juicio oral de 10 de marzo de 2022, el defensor de confianza de ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, solicitó la nulidad de la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica, toda vez que, el letrado que representaba los intereses del encartado, 11 CSJ AP3975-2019, rad. 55830, de 17 de septiembre de 2019, M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo no cumplió con sus labores y se mostró en extremo pasivo, comoquiera que, no discutió los elementos materiales probatorios requeridos por la Fiscalía General de la Nación, no controvirtió las decisiones del juez de primera instancia, ni solicitó medios de convicción para incorporar al caudal probatorio, se dirigió de forma despectiva al acusado y tampoco sostuvo comunicación con este durante el trámite, al tiempo que, desconocía el proceso y omitió realizar observaciones al descubrimiento probatorio.
Así las cosas, oportuno se ofrece realizar un recuento de lo sucedido en la audiencia de preparación del juicio, adelantada el día 15 de julio de 2021, por cuanto los reproches de la solicitud y del recurso de apelación giran en torno a esta actuación. Entonces, antes de instalarse la audiencia, la Fiscalía General de la Nación y el abogado, sostuvieron conversación en torno a los aspectos que serían materia de estipulación y posteriormente, el operador judicial inició la diligencia y verificó que se conectó el defensor público, en tanto no compareció el apoderado de confianza al que el acriminado otorgaría poder, según informó en anteriores oportunidades.
A continuación, tanto el profesional en derecho como la delegada del Ministerio Público, aseguraron que, no tenían observaciones al descubrimiento probatorio del ente de investigación penal12 y, en punto a los elementos probatorios de la defensa, manifestaron que no contaba con ningún medio de convicción, toda vez que, lo dejó solo en tanto el encartado 12 Récord 06:45, audiencia de 15 de julio de 2021. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo informó que pretendía contratar un abogado que lo representaría en el trámite, empero, no allegó poder13.
En ese orden de ideas, durante la enunciación probatoria, la representante fiscal aseguró que, uno de los abogados de GARZÓN PULIDO, presentó una serie de elementos relacionados con la condición de adicción y consumidor del procesado; puntualmente se trata de los siguientes documentos: (i) estudio de laboratorio clínica de la época de los hechos en el que se indica que el acriminado consume estupefacientes;
(ii) valoración psicológica por esta misma afección en la salud, efectuada por la médica Katherine Luisa Monsalve; (iii) historia clínica del investigado, en la que se relaciona el tratamiento de la misma profesional; (iv) dictamen psicológico y trabajos terapéuticos por la Fundación Génesis de Colombia. A continuación, el defensor manifestó que no realizaría enunciación probatoria y, solo en el caso que el encartado decida renunciar a su derecho a guardar silencio, solicitaría su testimonio.
Ahora, superadas esas etapas, la delegada del ente instructor refirió que, las estipulaciones a las que llegó con el letrado, son: (i) la plena identidad de ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO; (ii) que el proceso penal gira en torno a sustancias estupefacientes que se identifican en una bolsa plástica de color negro que contiene mil quinientos treinta y tres punto ocho (1533.8) gramos de marihuana y una envoltura plástica que contiene un peso neto de novecientos noventa y seis punto nueve (996.9) gramos de cocaína, de conformidad con los estudios de P.I.P.H. y de química forense. 13 Récord 07:16, audiencia de 15 de julio de 2021. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo De otra parte, adujo, se tendría como hecho cierto la condición médica del acriminado en punto a su consumo de alucinógenos; al respecto, señaló lo siguiente: “el investigado Álvaro Andrés Garzón Pulido, es una persona que para la época de los hechos era consumidor de sustancia estupefaciente y estaba bajo tratamiento psicológico, esto valorada la información traída por el defensor de la época al expediente y que se funda en los resultados laboratorio clínico y patológico, donde se observa que efectivamente el señor estaba bajo el influjo de estupefacientes y se identificaron tanto como cocaína como marihuana y también estudio psicológico realizado por la psicológica Katherine Luisa Monsalve, quien le hizo seguimiento terapéutico, documentos estos que serán anexados como un hecho cierto que serán presentados y anexados en desarrollo de la audiencia de juicio oral (…) entonces sobre ese aspecto del hecho que es un consumidor de sustancia estupefaciente y que estaba bajo tratamiento, pues no va a haber ninguna discusión”14.
Es así como, el profesional en derecho ratificó que las estipulaciones pactadas con la Fiscalía General de la Nación, fueron las expuestas y en consecuencia, se otorgó la palabra a la titular de la acción penal, para que presente las solicitudes probatorias. Finalmente, el operador judicial de primer grado, se pronunció acerca de los elementos de convicción solicitados por el ente instructor y precisó que, se incorporarían los documentos que soportan las estipulaciones probatorias planteadas por las partes, salvo lo relacionado con la plena identidad de GARZÓN PULIDO, por tratarse de un documento público.
Zanjado lo anterior, es claro que, correspondía al profesional en derecho indicar, en concreto, cuáles eran 14 Récord 18:26, audiencia 15 de julio de 2021. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo objeciones que se debían presentar de los elementos de convicción de la Fiscalía General de la Nación y los medios suasorios, para solicitar en la preparatoria y que, resultaban indispensables para el desarrollo del juicio oral, argumentaciones que se echan de menos. A ese respecto, el órgano de cierre en materia penal ha puntualizado: “Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que tendría que haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas –no especulativas- de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado.
( ) Entonces, no basta criticar la labor defensiva del profesional del derecho, por no solicitar o controvertir pruebas, sino que se debe indicar cuáles son los medios de convicción cuya práctica era indispensable y por qué, y describir con claridad las actividades defensivas que pudo desplegar el abogado, así como su incidencia decisiva para el caso”15.
Bajo el anterior entendimiento, en la petición formulada por el profesional en derecho, este se limitó a indicar que el defensor público tenía la posibilidad de oponerse a los elementos materiales probatorios del ente acusador y allegar pruebas al juicio, a pesar de lo cual, asumió una actitud pasiva durante la audiencia preparatoria.
Sin embargo, el letrado no efectuó ninguna argumentación sobre el particular, aspecto que impide acceder a sus pretensiones, puesto que, la única forma de determinar la negligencia del profesional adscrito a la Defensoría Pública, era 15 CSJ AP2520-2020, rad. 54849, de 30 de septiembre de 2020, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo adelantar un ejercicio reflexivo entre las actuaciones desplegadas por el letrado durante la audiencia preparatoria y las que tenía la posibilidad de ejercer y no llevó a cabo.
Ahora, solo fue con ocasión de la intervención del Ministerio Público y la decisión del a quo que, en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente hizo alusión a esos aspectos que se echan de menos. En efecto, se refirió al valor suasorio de las pruebas P.I.P.H. para acreditar el tipo de sustancia alucinógena, su peso y calidad y a la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo por el ente de investigación penal, como elementos que debieron ser controvertidos por el letrado durante la diligencia; no obstante, se itera, esos asuntos no fueron mencionados en la primigenia petición formulada ante la autoridad judicial de primer grado, por lo que, no podían ser adicionados en la alzada.
Con todo, aun pasando por alto ese yerro, encuentra oportuno esta Sala hacer algunas precisiones. En primer lugar, el defensor señaló de manera genérica que la diligencia estaba viciada y únicamente explicó que, la irregularidad se presentó, dado que la actuación se adelantó por fuera de los horarios permitidos y el acta de incautación no cuenta con la firma del encartado; sin embargo, no indicó el vicio que genera la ilegalidad del acto, cómo este contraría el ordenamiento jurídico y, aunado a ello, de qué manera esta circunstancia deriva en la exclusión del elemento de convicción. A propósito de esto último, téngase en cuenta que, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 prevé que, en los eventos en que se adelanten diligencias de registro y allanamiento, se deberá surtir audiencia de control de legalidad posterior ante 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo un juez de control de garantías, con el propósito de verificar las actuaciones que se surtieron por el órgano de investigación penal.
En esas condiciones, más allá de las genéricas inconformidades que realizó el censor frente a la actividad investigativa, lo cierto es que, el 19 de marzo de 2017, ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo esa diligencia, en la que compareció el procesado y su defensor de confianza y, en esa oportunidad, la operadora judicial impartió legalidad al trámite adelantado en el inmueble en el que vivía el implicado, sin que se hayan interpuesto recursos en contra de esa determinación. En segundo lugar, el letrado fue enfático en precisar que, el análisis de P.I.P.H. no permite tener certeza acerca de la calidad, tipo y peso de las sustancias incautadas, de manera que, este aspecto debía ser controvertido por el defensor público, en tanto era la única prueba con que contaba la Fiscalía General de la Nación. Pues bien, además de tratarse de un reproche relacionado con el valor suasorio de ese elemento, más que a su ilegalidad, revisada la audiencia preparatoria en lo atinente a las estipulaciones probatorias, la delegada fiscal hizo expresa mención a que, no solo contaba con este test, sino que se practicó informe de laboratorio químico definitivo, medio que serviría como respaldo al acuerdo pactado con la defensa en torno a los alcaloides hallados en la vivienda del acriminado, luego ese reparo desconoce el principio de corrección material. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo En la misma línea, es preciso señalar que, la valoración de cada uno de los medios de convicción aportados por las partes, se realiza en la sentencia a partir de lo sucedido en el juicio oral, es decir, es esta última audiencia la oportunidad para controvertir el valor suasorio de un elemento de conocimiento y determinar si con estos se acredita la materialidad del delito y la responsabilidad penal del encartado.
Bajo ese panorama, es claro que, los argumentos expuestos por el letrado, son consideraciones meramente subjetivas y personales, acerca de lo que el abogado consideraba que debía ocurrir en la diligencia de preparación del juicio, aspecto que no implica la transgresión de las garantías constitucionales de GARZÓN PULIDO, toda vez que, asumir otras tácticas para abordar el caso concreto, no constituye abandono del trámite por el defensor.
De otro lado, el apoderado aseguró que, el profesional en derecho del Sistema Nacional de Defensoría Pública, no efectuó solicitudes probatorias, aspecto que evidencia su pasividad y negligencia, dado que, esta era la etapa procesal idónea para incorporar los elementos de conocimiento que se pretenden hacer valer en el juicio oral y, enfatizó, la petición de las pruebas en esta diligencia es requisito inexcusable para adelantar las fases subsiguientes, puesto que, de otra forma, se vería abocado a la condena.
Ha de aclararse en este punto que, la solicitud de medios suasorios durante la audiencia preparatoria, es una facultad con la que cuentan las partes, por lo que, abstenerse de 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo intervenir no implica la invalidación del trámite, en tanto puede tratarse de una estrategia.
En ese orden de ideas, solo es posible distinguir entre un escenario en que el letrado tiene una táctica para desarrollar el proceso y de nulidad por falta de defensa técnica, en la medida que el interesado cumpla con la carga de demostrar cómo esta circunstancia constituye negligencia del representante del procesado que afecta el trámite penal.
Bajo ese entendido, téngase en cuenta que, la defensa del procesado no solo se lleva a cabo mediante la práctica de pruebas durante el juicio oral, sino incluso a través del ejercicio de oposición en desarrollo de la vista pública a los elementos aportados por el ente de investigación penal e incluso mediante los alegatos conclusivos.
Así pues, en el caso concreto, el recurrente omitió referir los medios suasorios que se debían incorporar al plenario, aspecto que solo fue corregido durante la sustentación del recurso de apelación, al decir que pudo deprecar a los testimonios en común de todos los funcionarios que practicaron la diligencia de registro y allanamiento, con el propósito de hacer preguntas en torno a la orden impartida y poner en evidencia la ilegalidad de esa actuación, sin explicar en qué consistió esta.
De cualquier manera, el profesional en derecho nuevamente omitió explicar la trascendencia y pertinencia de estas pruebas en el caso concreto que justifiquen la declaratoria de nulidad de las actuaciones, sustentación que resultaba de la mayor importancia en el presente asunto, máxime si se tiene en 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo cuenta que, cuenta con la posibilidad de ejercer el contrainterrogatorio durante la vista pública, sin que haya hecho precisión a los motivos por los cuales resulta insuficiente.
Ciertamente, no bastaba con hacer alusión a elementos de conocimiento indistintamente, por el contrario, se debía precisar su relevancia en el sub lite y cómo la ausencia de estos testimonios como pruebas de la defensa, implica una transgresión a las garantías constitucionales del procesado, aspectos que son necesarios para acceder a la solicitud de invalidación de las actuaciones.
A más de lo anterior, se reprochó que el defensor público, no solicitó al ente de investigación penal, aportar los medios de convicción que dan cuenta de la adicción a las drogas del encartado; no obstante, como lo refirió la Fiscalía General de la Nación, la delegada del Ministerio Público y el juez de primera instancia, este asunto fue objeto de estipulación probatoria.
Así pues, desconoce el recurrente que “el acuerdo probatorio implica una renuncia a presentar pruebas en orden a demostrar un hecho que puede resultar importante para las partes”16 y en ese sentido, al pactarse que, ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, fue diagnosticado con adicción a sustancias alucinógenas de marihuana y cocaína y ha sido tratado conforme a esta afección en la salud, cualquier elemento de conocimiento relacionado con este asunto resultaba inadmisible. 16 CSJ SP1960-2022, rad. 49981, de 01 de junio de 2022, M.P.: Fabio Ospitia Garzón. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo En efecto, en la solicitud de nulidad, el letrado aseguró que el anterior defensor, no había adelantado ni siquiera una mínima actuación en procura de los intereses y derechos del encartado, aspecto que ciertamente no se ajusta a lo ocurrido en la audiencia preparatoria, en la que se estipuló lo atinente a la patología del acriminado, convenio que posteriormente fue reconocido por el operador judicial de primer grado como hecho cierto que no sería objeto de discusión en el juicio oral.
Por consiguiente, con independencia si la delegada del ente instructor tuvo la iniciativa para llegar a un acuerdo con la defensa, lo relevante es que esa manifestación de voluntad se efectuó en la diligencia de preparación del juicio y se ratificó por el a quo. De modo que, las afirmaciones del profesional en derecho en torno a la omisión de pedir pruebas durante la audiencia preparatoria y a los diversos medios de convicción que pretende incorporar al acervo probatorio, en caso de invalidarse el trámite, permiten evidenciar que la discusión gira en torno a los criterios adoptados por cada uno de los abogados en el presente asunto.
A lo anterior debe agregarse que, en la sustentación del recurso de apelación el recurrente cuestionó que, no se controvirtió las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia durante la diligencia de preparación del juicio. A ese respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que no basta con efectuar manifestaciones genéricas en ese sentido, por cuanto le corresponde al interesado acreditar que la determinación de la 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo autoridad judicial resultó errada y explicar los motivos de esa circunstancia; así, ha precisado: “Finalmente, si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica, sino que es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa, en aras de demostrar que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación como probabilidad habría podido ser otro y distintos los extremos de lo resuelto, al punto que sólo así se torna dable acreditar que el vicio sustancial propuesto únicamente se puede enmendar a través del remedio extremo y garantista de la nulidad”17.
Entonces, esta Corporación no acogerá las pretensiones del recurrente, en tanto se limitó a indicar que el defensor anterior no interpuso recursos contra la decisión del juez de primera instancia, sin referir los motivos por los que la decisión debía ser cuestionada. Finalmente, resta aclarar dos aspectos señalados por el profesional en derecho en la petición de nulidad y en la alzada.
En primer lugar, lo atinente al desconocimiento que tenía el defensor del expediente, puesto que, a juicio del recurrente resulta un asunto de suma importancia para determinar que este no podía adelantar sus labores durante la audiencia preparatoria. Sobre el particular, recuérdese que, previo a instalarse esa diligencia, la delegada fiscal y el defensor sostuvieron conversaciones en torno a las estipulaciones probatorias que serían presentadas, y en medio de los diálogos que quedaron 17 CSJ rad. 38835, de 12 de septiembre de 2012, M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo registrados en la grabación, el defensor aseguró que no tenía la totalidad del expediente18.
Sin embargo, entiende la Sala, con esa manifestación se hacía alusión a los documentos aportados al órgano de instrucción atinentes a la patología del acriminado. En efecto, tal expresión se aclaró en la misma audiencia pocos minutos después, puesto que, una vez la delegada fiscal se refirió a los elementos que dan cuenta de la enfermedad que padece el encartado, el profesional en derecho aseguró que, sí tenía conocimiento de esa situación y posteriormente, una vez instalada la preparación del juicio, le aseguró al operador judicial de primer grado que no tenía ningún reparo frente al descubrimiento del órgano instructor.
En todo caso, el recurrente no indicó la presunta irregularidad que se presentó en el descubrimiento, toda vez que, no determinó cuáles medios de convicción no descubrió o entregó el ente de investigación penal, de tal manera que, se pueda establecer la omisión en la que incurrió el defensor público respecto a los reproches que debió plantear al inicio de la preparación del juicio.
Asimismo, véase cómo, el letrado explicó los motivos por los que no descubrió ni solicitó elementos de convicción en la audiencia preparatoria, por lo que, esta circunstancia no se derivó de la ignorancia del legajo o de las actuaciones, sino a la falta de interés del procesado, toda vez que, por un lado, este se limitó a asegurarle que pretendía contratar un abogado de confianza sin que haya presentado poder al juzgado y de otro, no compareció a esa diligencia, al punto que, el abogado le 18 Récord 01:03, audiencia de 15 de julio de 2021. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo informó al juez que el acusado dejó solo a esta defensa, aspecto que, de paso, deja sin sustento el reproche del censor, relacionado con que no tuvo comunicación con el acusado.
Ciertamente, era deber del encartado mostrar interés en el trámite y apoyar a su abogado, en aras de establecer la estrategia defensiva, es decir, le correspondía “«Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia»; máxime cuando se encontraba en libertad y pudo estar pendiente de su asunto, dadas sus consecuencias”19.
En segundo lugar, el recurrente hizo especial énfasis en las expresiones utilizadas por el profesional adscrito a la Defensoría Pública al referirse a ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO irrespetuosa y despectivamente. Para el efecto, es del caso anotar que, esta Corporación no desconoce las manifestaciones desobligantes que utilizó el abogado al hacer referencia al procesado; no obstante, de tal circunstancia no puede derivarse la ausencia de defensa técnica o que el letrado no haya cumplido con sus obligaciones durante la diligencia, en tanto este utilizó estas expresiones, se itera, durante el diálogo previo a la instalación de la audiencia que sostuvo con la delegada fiscal, en el sentido de poner de presente su intención de no celebrar estipulaciones con la Fiscalía General de la Nación, en aras de evitar conflictos con el acriminado, aunque, enseguida, pactó que las afecciones en la salud del acusado relacionadas con la adicción a sustancias estupefacientes, no serían objeto de debate, acuerdo probatorio que, aprecia la Sala, claramente beneficia al acusado. 19 CSJ STP1084-2019, rad. 102335, de 04 de febrero de 2019, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo Ello, desde luego permite evidenciar que, si bien es cuestionable que el profesional del derecho tilde a GARZÓN PULIDO, de tipejo y maldadoso, lo cierto es que, de esto no se puede concluir que abandonó sus funciones defensivas en la diligencia, y, en su lugar, muestra que entre ellos existió un desencuentro que generó malestar en el abogado.
A ese respecto, el defensor no indicó la trascendencia de esta situación de cara a las resultas del proceso penal, es decir, las consecuencias que esa conducta produjo en las actuaciones o en la defensa del acriminado, dado que, lo atinente a la predisposición de las partes y el ejercicio en su rol de representante del acriminado durante la audiencia preparatoria, son simples especulaciones del letrado que no fueron acreditadas en el caso concreto.
Así las cosas, la decisión del defensor público al abstenerse de allegar medios de conocimiento o de objetar las pruebas aportadas por la Fiscalía General de la Nación, no implican por sí solas la transgresión de las garantías constitucionales del procesado y la nulidad de las actuaciones, puesto que, esta actitud podría responder a una táctica adversarial y en consecuencia, solo hay lugar a invalidar el trámite, cuando se verifique la ausencia absoluta del abogado o su negligencia en las audiencias.
En tal senda, se itera, para anular el trámite “será necesario probar que realmente se presentó abandono, descuido, negligencia, o que la estrategia defensiva seguida por el abogado fue totalmente desacertada, y que esto jugó adversamente en el 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo ejercicio del derecho, con incidencia manifiesta en los resultados del proceso”20.
De lo expuesto, emerge evidente que, no basta que la defensa critique las actuaciones del defensor de oficio o evidencie las omisiones en que incurrió para concluir que hay lugar a decretar la nulidad, comoquiera que, ello no implica necesariamente la ausencia de defensa técnica y por tal motivo, era deber del interesado demostrar que ese comportamiento adoptado por el letrado perjudicó al procesado y tiene trascendencia en las resultas del proceso.
Corolario de lo anterior, se confirmará el auto de 10 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que no accedió a la solicitud de nulidad planteada por el defensor. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 10 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que negó la solicitud de nulidad planteada por el defensor de ÁLVARO ANDRÉS GARZÓN PULIDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.756.657 de Bogotá, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. 20 CSJ AP498 – 2022, rad. 59971, de 16 de febrero de 2022, M.P.: Fabio Ospitia Garzón. 110016000023201707298 01 Álvaro Andrés Garzón Pulido Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado