República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013109016202200116 01 Accionante: Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Accionado: Colfondos S.A. y otros Derecho: Mínimo vital y otros Origen: Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá Decisión: Revoca Aprobado: Acta No. 128 Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por de YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA, en contra del fallo proferido el 11 de octubre de 2022 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela. 2.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.
Fueron sintetizados en la decisión de primera instancia de la siguiente manera: “Señaló la accionante que el veintiuno (21) de julio de 2017 suscribió contrato laboral con la empresa Acción S.A., agregando que el diez (10) de agosto de la misma anualidad, sufrió un accidente mientras se movilizaba desde su vivienda a su lugar de trabajo (Banco Caja Social) el que ocasionó trauma en rodilla izquierda, por lo cual recibió atención por parte de la Nueva EPS, sin llegar a una satisfactoria recuperación. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros Aduce que su EPS asumió el pago correspondiente a subsidio por incapacidades los primeros 180 días, sin embargo, el Fondo de Pensiones Colfondos omitió su deber de cancelar las incapacidades generadas a partir del día 181, es decir, desde el veintitrés (23) de septiembre de 2021 hasta el veinticinco (25) de febrero de 2022, las cuales relaciona así: Continúa relatando que el veintiséis (26) de febrero de 2022 fue reintegrada a sus labores hasta el diecinueve (19) de abril de 2022 por un total de 52 días, y posteriormente, fue suscrita nueva incapacidad desde el veinte (20) de abril hasta el quince (15) de junio hogaño. No obstante, fue reintegrada a su trabajo, desde el dieciséis (16) de junio hasta el veinticuatro (24) de julio de la corriente anualidad.
Es así como para el veinticinco (25) de julio de 2022 le fue realizada cirugía de meniscos, ligamento y liberación de adherencia en rodilla izquierda, fecha desde la cual se le generaron las siguientes incapacidades las cuales la Nueva EPS se niega a pagar: El treinta (30) de agosto de 2022, Colfondos le informó sobre la improcedencia del pago de subsidio de incapacidad temporal por concepto no favorable, sin embargo, refiere que su EPS no ha generado tal concepto.
Por lo anterior señala se encuentran vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital (sic) vida digna y la seguridad social por parte de Colfondos y la Nueva EPS, en consecuencia, solicita se ordene a las antes mencionadas reconocer y pagar las incapacidades pendientes”1. 1 Folios 676 y 677 del expediente digital. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros 2.2 Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá que, mediante auto del 29 de septiembre de 2022, avocó conocimiento de la demanda de tutela y ordenó el traslado al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y a la NUEVA E.P.S.; así mismo, ordenó la vinculación de ACCIÓN S.A.S., BANCO CAJA SOCIAL S.A., ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES COLMENA S.A. y SEGUROS BOLÍVAR S.A. 2
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 11 de octubre de 2022, la jueza de primer grado declaró improcedente el amparo deprecado por YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA en aras de obtener el pago de incapacidades médicas emitidas desde el 23 de septiembre de 2021 al 25 de febrero de 2022 y del 25 de julio al 19 de octubre hogaño. Aclaró que, durante los periodos del 26 de febrero al 19 de abril y del 16 de junio al 24 de julio de 2022, la accionante devengaba salario al estar incorporada a su puesto de trabajo y el 1° de septiembre de los corrientes, recibió del empleador el pago del subsidio por incapacidad, de modo que, no existe transgresión al derecho del mínimo vital y, por ende, la acción constitucional es improcedente, máxime que, no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Además, el empleador asumió el pago de los periodos laborales y la incapacidad prescrita desde el 25 de julio al 31 de agosto de 2022, por lo que tan solo se encuentra pendiente la cancelación de septiembre y octubre. 2 Folio 173 del expediente digital. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros De otro lado, indicó que la libelista cuenta con el apoyo de su compañero sentimental para garantizar el mínimo vital de su núcleo familiar y al no estar ante un perjuicio irremediable, la jurisdicción ordinaria laboral es el mecanismo idóneo y eficaz para reclamar sus pretensiones económicas y la protección del derecho a la seguridad social, por consiguiente, declaró la improcedencia de la acción constitucional por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
Por último, desvinculó a ACCIÓN S.A.S., BANCO CAJA SOCIAL, ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES COLMENA S.A. y SEGUROS BOLÍVAR S.A.3
4. DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la accionante, impugnó la decisión e indicó que, contrario a lo manifestado por el a quo, no es casada ni convive con un compañero permanente; además, no percibe ningún ingreso económico y el auxilio de incapacidad es para ayudar a su progenitora con los gastos que se requieren en el hogar. Indicó que, la jueza de primera instancia no vinculó a la NUEVA E.P.S. y COLFONDOS S.A. en el resuelve del fallo, siendo los responsables de cancelar el emolumento perseguido y, contrario a ello, vinculó a entidades que no transgredieron sus derechos fundamentales. 3 Folios 676 a 691 del expediente digital. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros De otro lado, añadió que, no cuenta con los medios para acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de reclamar las prestaciones económicas, aunado a que, se prolongaría considerablemente en el tiempo y, al continuar incapacitada no tendría la forma de asumir un proceso laboral.
Posteriormente, procedió a realizar un extenso recuento sobre el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional, le ha dado al derecho a la salud, al mínimo vital y a la procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades. Con todo, solicitó se amparen sus garantías constitucionales y, como consecuencia, se ordene a COLFONDOS S.A. reconocer y cancelar las incapacidades pendientes por pagar4. 5.
CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y, en atención a que la presente acción de tutela fue repartida en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, es este Tribunal competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u 4 Folios 695 a 715 del expediente digital. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional, se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer sí en el sub judice las accionadas y vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante. 5.1.- Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros En el caso concreto, YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA, se encuentra legitimada en la causa para acudir al ejercicio de la acción de tutela, comoquiera que, actúa directamente reclamando la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las demandadas al no reconocer y pagar las incapacidades médicas generadas de manera interrumpida del 23 de septiembre de 2021 al 25 de febrero de 2022, del 20 de abril al 15 de junio y del 25 de julio al 19 de octubre de 2022.
Legitimación en la causa por pasiva El canon 86 superior establece que el amparo puede ser dirigido en contra de autoridades públicas o particulares, cuando sea que la acción u omisión de estos redunde en la lesión o amenaza de las prerrogativas constitucionales. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”5 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de NUEVA E.P.S. y COLFONDOS S.A., al ser las entidades que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, y según las circunstancias, se encuentran obligadas a reconocer y pagar las incapacidades laborales que se reconozcan a la accionante. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros Por su parte, SEGUROS BOLÍVAR S.A., es la aseguradora que tiene a cargo la póliza previsional suscrita por COLFONDOS S.A. para que asuma el pago de las incapacidades, por lo que tiene aptitud para concurrir al trámite constitucional.
Así mismo, le asiste interés para acudir a la empresa ACCIÓN S.A.S. al ser el empleador directo de la quejosa. Por último, a pesar de que, el BANCO CAJA SOCIAL S.A. y la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES COLMENA S.A., carecen de legitimación material, su concurrencia se deriva de la vinculación dispuesta por el despacho de primera instancia. Inmediatez Sobre este requisito de procedibilidad se tiene que “[la] acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”6 En el caso objeto de estudio, la quejosa interpuso acción de tutela el 28 de septiembre del año en curso, luego pasó poco 6 Ibidem. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros más de un mes después de haber recibido la comunicación por parte de COLFONDOS S.A.-26 de agosto de 2022- en la que se negó el pago de las incapacidades, término a todas luces razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”7 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”8 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. 8 Ibidem. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros Con el objeto de abordar esta condición de procedibilidad, recuérdese que, en el caso concreto, las pretensiones de la demandante se encuentran encaminadas a obtener el pago de las incapacidades médicas emitidas del 23 de septiembre de 2021 al 25 de febrero de 2022 y del 25 de julio al 19 de octubre hogaño, que no han sido reconocidas ni pagadas por parte de las entidades demandadas.
A propósito de ello, la jurisprudencia especializada ha señalado que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para obtener el pago de incapacidades laborales, puesto que, existen mecanismos ordinarios para hacer valer esas pretensiones; sin embargo, frente a esa regla, el máximo órgano en materia constitucional, ha establecido que, el trámite de tutela es idóneo para ventilar tales discusiones cuando se encuentren involucrados otros derechos fundamentales.
Al respecto, la Corporación en cita ha precisado: “3.4.1. En lo atinente al reconocimiento y pago de prestaciones económicas derivadas de la relación laboral, como el auxilio por incapacidad, esta Corporación ha señalado que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente. Ello, en razón a que, según lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, los jueces laborales conocen de “[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
Además, atendiendo a lo previsto en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, corresponde a la Superintendencia de Salud conocer y fallar en derecho “sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Con todo, excepcionalmente, este Tribunal ha considerado que la acción de tutela se torna procedente cuando el no pago de las incapacidades “desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales, habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros persona y su núcleo familiar”.
En estos casos, la Corte ha estimado que el reconocimiento de la prestación referida incide en la garantía de los derechos al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana de los ciudadanos”9 Bajo tales derroteros jurisprudenciales, descendiendo al caso concreto, se tiene que, la promotora manifestó que, no cuenta con ingresos adicionales, por lo que, el pago de las incapacidades es el único sustento con el que cuenta tanto ella como para su progenitora.
Es de resaltar que, tal como lo indicó la juez de primera instancia, la quejosa consignó en la demanda de tutela que “Con lo anterior, se puede evidenciar que existe un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta, que el único medio de ingreso es el de mi esposo y al no contar con este se atentaría contra el derecho al Mínimo Vital, a una vida digna y el derecho a la seguridad social”10, argumento del que YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA, indica no es cierto, pues no es casada y ni convive con ningún compañero permanente.
Sin embargo, aunque en la demanda de tutela existe ese aparte, es evidente que, se trata de un texto que no se compadece con la realidad, pues la promotora actúa a nombre propio, exigiendo el amparo de sus propios derechos y no los de un tercero, luego la a quo debió interpretar como un error tal aseveración, posiblemente producido por la utilización de un modelo de demanda tutelar utilizado en un caso diferente.
Ahora bien, con lo obrante en el expediente, se evidencia que la accionante desde el 10 de agosto de 2017 como 9 Corte Constitucional, sentencia T-168 de 2020. 10 Folio 23 del archivo digital. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros consecuencia de un accidente, ha estado incapacitada de manera interrumpida debido al diagnóstico de ruptura de ligamento cruzado izquierdo con ruptura parcial de menisco lateral, y elevando peticiones ante las accionadas, para que le sean cancelados los emolumentos a los que tiene derecho, de modo que, ante la situación de vulnerabilidad resulta idóneo estudiar de fondo la protección de las garantías iusfundamentales de la quejosa.
De ahí que, emerge evidente que, en el caso concreto, se supera el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por lo que, procede la Corporación a determinar si las demandadas y vinculadas vulneraron las prerrogativas constitucionales de la tutelante. 5.2 Alcance de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados 5.2.1.
Derecho fundamental a la Seguridad Social La Corte Constitucional ha señalado sobre el derecho a la seguridad social que, se considera una garantía fundamental de cara a la estrecha relación que guarda con otras prerrogativas como el mínimo vital, máxime cuando se trata de situaciones de vulnerabilidad como la incapacidad para trabajar.
Sobre el particular, ha enseñado la jurisprudencia: “4.1. La Constitución Política en su artículo 48 contempla la seguridad social como un derecho así como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros 4.2.
Igualmente la Ley 100 de 1993, catalogó este derecho como un servicio público esencial en lo relacionado con el sistema de salud y el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales y demás prestaciones económicas que cubre el sistema de salud. En esa medida, lo que busca este derecho es mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, que garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital.
(subrayas fuera del texto original) (…) 4.7. En ese entendido, debe señalarse que el carácter prestacional del derecho a la seguridad social no lo excluye de su reconocimiento como fundamental, bajo la idea de que cualquier derecho consagrado en la Carta Política, sin distinción, ostenta esa calidad. Como componente de este derecho la Sala hará mención a las incapacidades, como una de las formas a través de las cuales se busca proteger a quienes, con ocasión de la disminución de producción laboral, se encuentran imposibilitados para obtener por su cuenta los medios necesarios para su subsistencia en condiciones dignas (…).”11 (Negrilla fuera del texto).
De cara a lo expuesto, es claro que, ante el no reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que alega la demandante, se afecta la garantía superior bajo análisis, la cual, a pesar de su contenido prestacional es susceptible de amparo por vía de la acción constitucional, debido a que se ven afectadas las condiciones de subsistencia mínimas de las personas que se encuentran imposibilitadas para ejercer su actividad laboral. 5.2.2 Derecho al mínimo vital Esta garantía fundamental ha sido jurisprudencialmente reconocida, como una prerrogativa derivada de los derechos superiores a la vida, salud y dignidad humana, en aras de que las personas tengan acceso a medios que permitan su 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-490 de 2015. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros subsistencia en condiciones dignas, en especial, cuando hacen parte de un grupo de especial protección constitucional. Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional, ha señalado: “Este derecho ha sido reconocido desde 1992 en forma reiterada por la jurisprudencia de esta Corte.
Primero se reconoció como derecho fundamental innominado, como parte de una interpretación sistemática de la Constitución, “aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social”. Luego se le concibió como un elemento de los derechos sociales prestacionales, “la mora en el pago del salario, (…) [significa una] abierta violación de derechos fundamentales (…), en especial cuando se trata del único ingreso del trabajador, y por tanto, medio insustituible para su propia subsistencia y la de su familia”.
Posteriormente, se señaló que es un derecho fundamental ligado a la dignidad humana, “la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (…), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas (…) para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”.
(…) 71. Las subreglas sobre el mínimo vital en la jurisprudencia constitucional son: “(i) es un derecho que tiene un carácter móvil y multidimensional que no depende exclusivamente del análisis cuantitativo de ingresos y egresos de la persona; (ii) como herramienta de movilidad social, el mínimo vital debe ser entendido de manera dual, ya que además de ser una garantía frente a la preservación de la vida digna, se convierte en una medida de la justa aspiración que tienen todos los ciudadanos de vivir en mejores condiciones y de manera más cómoda; y (iii) en materia pensional, el mínimo vital no sólo resulta vulnerado por la falta de pago o por el retraso injustificado en la cancelación de las mesadas pensionales, sino también por el pago incompleto de la pensión, más cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.”12 Ahora bien, la prerrogativa superior enunciada, se garantiza, de igual manera, mediante el pago de las 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-716 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros incapacidades, pues estas constituyen el recurso económico con el que cuenta la trabajadora para solventar sus necesidades mientras se recupera. Sobre el tema, ha manifestado la Corte Constitucional: “La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.13 5.2.3.
Sobre el pago de incapacidades En relación con el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional, ha establecido una extensa línea jurisprudencial, con el objetivo de suplir los vacíos legales al respecto y aclarar la normatividad. De conformidad con lo anterior, se han consolidado varias reglas dependiendo del término de duración de la imposibilidad de ejercer la respectiva actividad laboral, cuando ello obedece a una enfermedad de origen común; al respecto ha señalado: “De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad si se trata del día 181 en adelante.
La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros ii.
Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo decreto. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.”14 (Negrilla fuera del texto). 5.3 Del caso concreto En el sub judice se tiene que YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA de 28 años15 presenta ruptura de ligamento cruzado izquierdo con ruptura parcial de menisco lateral16 y, como consecuencia, limitación para la movilidad con uso de bastón, patologías por las que ha sido incapacitada17 desde: (i) el 1° de septiembre de 2017 hasta el 4 de agosto de 2020;
(ii) 9 de febrero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2022, (iii) 20 de abril hasta el 15 de junio de 2022 y, (iv) el 25 de julio hasta 19 de octubre de 2022. En ese contexto, la promotora acude a la acción constitucional a fin de que ordene el pago de los emolumentos causados desde el 23 de septiembre de 2021 al 19 de octubre de 2022 que no han sido asumidos por las accionadas.
Ahora, debe destacarse que, las incapacidades médicas no han sido prorrogadas de manera continua18, pues durante los periodos comprendidos entre: i) el 5 de agosto de 2020 al 8 de febrero de 2021, ii) 26 de febrero al 19 de abril de 2022 y, 14 Corte Constitucional, Sentencia T 200 de 2017. 15 Folios 170 y 171 del expediente digital. 16 Folio 46 del expediente digital.. 17 Folios 166 a 169 del expediente digital.
Certificación de incapacidades expedido por la Nueva E.P.S. el 27de septiembre de 2022. 18 Decreto 1333 de 2018. Artículo.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros iii) del 16 de junio al 24 de julio de 2022, la quejosa se incorporó a su puesto de trabajo.
Pues bien, conforme con lo obrante en el plenario, se observa que las incapacidades del 9 de febrero hasta el 22 de septiembre de 2021 fueron asumidas por la NUEVA E.P.S. y, por ende, a partir del día 181 el pago debía ser asumido por COLFONDOS S.A. condicionado a que la E.P.S. haya remitido concepto de rehabilitación. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha decantado: “En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.”19 Corolario lo anterior, la NUEVA E.P.S. tenía la obligación de emitir el concepto de rehabilitación -favorable o desfavorable- el día 120 de incapacidad -8 de junio de 2021- y remitirlo a COLFONDOS S.A. antes del día 150 -8 de julio de 2021-, para que así, el fondo de pensiones asuma el pago del subsidio y, en el caso de ser desfavorable, iniciar el trámite de pérdida de capacidad laboral de la promotora.
Contrario a ello, con los soportes que obran en el plenario, se evidencia que la E.P.S. incumplió su deber, pues, conforme lo informado el 26 de agosto de 2022 por COLFONDOS S.A. a la demandante20, tan solo hasta el 7 de mayo de 2022 se expidió concepto de rehabilitación No favorable. En este punto, es de resaltar que, la NUEVA E.P.S. mediante misiva del 13 de septiembre de 2022, informó a ACCIÓN S.A.S.21 que “no se encontró procedente el reconocimiento económico” pues la accionante presenta “Concepto de Rehabilitación FAVORABLE, sin calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral corresponde al Fondo de Pensiones asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral”, el que fue notificado el 26 de mayo de 2022. 19 Corte Constitucional, sentencia T -194 de 2021. 20 Folio 164 del expediente digital. 21 Folio 633 del expediente digital. 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros Véase que, existe una disparidad entre la información otorgada por la E.P.S. y el fondo de pensiones, pues el primero indica que el concepto es favorable y el segundo desfavorable, empero, coinciden en que la NUEVA E.P.S. cumplió su obligación tan solo hasta mayo de 2022, es decir, luego de culminar el segundo periodo de incapacidad -9 de febrero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2022- e iniciado el siguiente ciclo -20 de abril hasta el 15 de junio de 2022-.
En vista de lo anterior, aun cuando la E.P.S. asumió el pago de los primeros 180 días -9 de febrero al 22 de septiembre de 2021- incumplió la obligación establecida en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dado que no emitió el concepto de rehabilitación previo a los 120 días y tampoco lo notificó al fondo de pensiones antes del día 150 de incapacidad; de manera que, la NUEVA E.P.S. debe asumir el pago de la totalidad de los emolumentos causados hasta el 25 de febrero de 2022.
Ahora, a partir del 26 de febrero de 2022, la demandante se incorporó a sus labores hasta el 19 de abril siguiente, cuando nuevamente fue incapacitada desde el 20 de abril hasta el 15 de julio hogaño, es decir, que existió una interrupción mayor a 30 días, de ahí que, contrario a lo manifestado por las accionadas, el último periodo de incapacidad no ha superado los 540 días, luego, el auxilio económico generado durante ese periodo de tiempo, correspondiente a 57 días, debe asumirlo la NUEVA E.P.S. A más de lo anterior, comoquiera que, se interrumpió la prolongación de las incapacidades del 16 de junio al 24 de julio 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros hogaño -39 días-, por cuanto la accionante se reintegró a su sitio de trabajo, con ocasión de la intervención quirúrgica, se inició un nuevo ciclo de incapacidad desde el 25 de julio del corriente, que se prorrogó hasta el 19 de octubre siguiente, razón por la cual, es obligación de la empresa promotora de salud accionada cancelar la subvención. Así las cosas, las incapacidades medicas que reclama la accionante deben ser asumidas por la NUEVA E.P.S. atendiendo que, no cumplió con su obligación de expedir el concepto de rehabilitación previo al día 120 durante el periodo del 9 de febrero de 2021 hasta el 25 de febrero de 2022; así mismo, las generadas durante el 20 de abril hasta el 15 de junio de 2022 y del 25 de julio al 19 de octubre de 2022, al no haberse prorrogado las incapacidades por términos superiores a los 30 días.
En este punto, debe resaltarse que, de acuerdo con la información consignada en la certificación de incapacidades del 27 de septiembre de 2022 expedida por la NUEVA E.P.S., el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2021 y el 25 de febrero de 2022 se encuentra en estado PAGADA; no obstante, la promotora, insiste en que ese ciclo no le ha sido cancelado.
En tal sentido, se requerirá a la E.P.S. para que, en caso de que se haya efectuado el pago, confirme de manera clara y precisa a YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA el monto y la cuenta bancaria a la que se redirigieron los recursos. En consecuencia, se revocará la decisión emitida el 11 de octubre de 2022 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá y, como consecuencia, se 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros amparará el derecho fundamental a la seguridad social y mínimo vital de la demandante.
Por consiguiente, se ordenará a la NUEVA E.P.S., a través del director de prestaciones económicas, si aún no lo ha hecho, reconocer y pagar las incapacidades generadas desde el 23 de septiembre de 2021 hasta el 25 de febrero de 2022; del 20 de abril al 15 de junio de 2022 y del 25 de julio al 19 de octubre de 2022. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° REVOCAR el fallo de tutela emitido el 11 de octubre de 2022 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada por YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA identificada con cédula de ciudadanía número 1.032.463.753, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital deprecado. 2º ORDENAR a la NUEVA E.P.S., a través del director de prestaciones económicas, si aún no lo ha hecho, reconocer y pagar las incapacidades generadas desde el 23 de septiembre 110013109016202200116 01 Yeimy Fernanda Tenjo Traslaviña Colfondos S.A. y otros de 2021 hasta el 25 de febrero de 2022; del 20 de abril al 15 de junio de 2022 y del 25 de julio al 19 de octubre de 2022. 3° REQUERIR a la NUEVA E.P.S. para que, en caso de haberse efectuado el pago del periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2021 y el 25 de febrero de 2022, confirme de manera clara y precisa a YEIMY FERNANDA TENJO TRASLAVIÑA, el monto y la cuenta bancaria a la que se redirigieron los recursos. 4º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 5º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado