República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110012204000202204379 00 Accionante: Richard Nicolás Martínez Olivera Olivera Accionado: Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional de Bogotá y otros Derecho: Debido proceso Decisión: Aprobado: Improcedente Acta No. 123 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022). 1.
ASUNTO Resuelve esta Sala la acción de tutela presentada por RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA en contra de la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, por la vulneración de sus derechos fundamentales. 2.
HECHOS Del confuso escrito de tutela, se extrae que, la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL, inició investigación en contra del accionante, la que fue archivada mediante orden del 27 de septiembre de 2022. Indicó que, pese a tal archivo, la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL, continuó con un código único de identificado diferente la investigación por el punible de falsedad, por lo que, se le está juzgando dos veces por los mismos hechos, 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros sin tener en cuenta que aportó pruebas para demostrar su inocencia. Agregó que, la investigadora Marly Navarrete, adscrita a la delegada fiscal, en diligencia de arraigo lo interrogó en forma indebida y sin la presencia de un abogado.
Añadió, conforme lo establece el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, el ente acusador cuenta con dos años, para realizar la investigación, término que se encuentra superado en el proceso que se sigue en su contra y, pese a sus requerimientos, la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL, continua la indagación por igual marco fáctico en los que ya hay cosa juzgada al existir una orden de archivo.
Comentó que, fue investigado por estafa, presuntamente por sustraer bienes muebles e inmuebles y utilizar contrato suscrito por un tercero, en el que aparentemente vendía unos lotes ubicados en el municipio de Carmen de Apicalá, sucesos a partir de los cuales, la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL consideró que no se configuraba el delito endilgado, de ahí que, al no haber estafa no puede haber falsedad y, por ende, se deben archivar las diligencias.
Por lo anterior, solicitó amparar sus derechos fundamentales y, como consecuencia, deprecó se ordene a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL, la preclusión y archivar la investigación dentro del citado radicado, en cumplimiento a la orden emitida por la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL, en el CUI 11001 60 000 50 2021 73787. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros Además, deprecó la intervención de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para que se constituya como su abogado defensor1.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Inicialmente la acción constitucional fue radicada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ricaurte2 que, el 31 de octubre de 2022 remitió las diligencias al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca3; a su vez, mediante auto del 2 de noviembre siguiente, un magistrado de la sala penal, envió la actuación a esta corporación, en atención a las autoridades judiciales demandadas. 3.2.
Mediante auto calendado el 4 de noviembre de 20224, esta Sala avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta por RICHARD MARTÍNEZ OLIVERA, en contra de la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO. Además, se dispuso la vinculación de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ, FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE ESTAFAS -EJE INMUEBLES-, FISCALÍA CUATROCIENTOS VEINTICINCO LOCAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS, FISCALÍA CIENTO DOS ADSCRITA A LA UNIDAD ANTE EL TRIBUNAL DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 1 Folios 1 a 44 del archivo digital. 2 Folios 45 y 46 del archivo digital. 3 Folios 47 y 48 del archivo digital. 4 Folios 54 y 55 del archivo digital. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros 3.2.
La DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS5, informó que, la acción de tutela recae sobre la noticia criminal 11001 60 000 50 2020 05144 asignada a la FISCALÍA CUATROCIENTOS VEINTICINCO LOCAL, a la que le corrió traslado de la demanda tutelar. Aclaró que, no puede interferir en las decisiones judiciales que deban tomar los fiscales dentro de los procesos, pues conforme lo establece la Ley 270 de 1996 gozan de autonomía e independencia. 3.3.
La FISCALÍA CUATROCIENTOS VEINTICINCO LOCAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y JUDICIALIZACIÓN6, informa que, conoció la noticia criminal 11001 60 000 50 2020 05144 con ocasión de la denuncia interpuesta por Amado Augusto Quintero Pérez por el delito de acceso abusivo a un sistema informático, la que, actualmente se encuentra inactiva y el accionante no figura como parte.
Añadió que, revisado el sistema misional SPOA el libelista se encuentra como procesado dentro del radicado 11001 60 000 50 2020 51444 por el delito de falsedad material en documento público en estado activo y a cargo de la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL. Adveró que, puede tratarse de un error de digitación y/o confusión del tutelante, al mencionar un radicado diferente en el que se encuentra judicializado, por lo que solicitó su desvinculación. 5 Folios 58 y 59 del archivo digital. 6 Folios 56 a 62 del archivo digital. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros 3.4.
La FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE FE PÚBLICA Y ORDEN ECONÓMICO7, refirió que, la acción de amparo debe declararse improcedente, dado que el promotor, cuenta con otros medios de defensa judicial para debatir sus pretensiones. Comentó que, el 30 de marzo de 2020 se le asignó la noticia criminal 11001 60 000 50 2020 51444, por el delito de falsedad material en documento público, la que se encuentra en etapa de indagación preliminar.
Adveró que, los hechos denunciados se contraen a una compraventa promovida sobre dos lotes de terreno ubicados en el municipio del Carmen de Apicalá de propiedad de un tercero, al que, al parecer, se le suplantó y falsificó la firma. Añadió que, ordenó a policía judicial realizar entrevista a testigos, toma de muestras caligráficas como complemento del estudio técnico grafológico y verificación de arraigo del indiciado, de ahí que, se encuentra a la espera de los resultados, con el objeto de evaluar la posibilidad de formular imputación en contra de RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA.
Aclaró que, aun cuando la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL adelantó indagación preliminar dentro de la noticia criminal 11001 60 000 50 2021 04121, por delito contra el patrimonio económico y se fundamentó en los mismos hechos que dieron lugar al proceso que cursa en el despacho, se trata de dos investigaciones por conductas delictivas diferentes y, por ello, no se vulnera ningún derecho fundamental del accionante. 7 Folios 63 a 65 del archivo digital. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros Adveró que, inició previamente la indagación y si bien, la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL resolvió ordenar el archivo de la investigación, ello hace referencia únicamente al delito de estafa; además, esa decisión, no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que existe la posibilidad de reiniciar la indagación al aportarse nuevos elementos materiales probatorios e incluso, podría tramitarse bajo la misma cuerda procesal del que se adelanta actualmente.
Indicó que, los reparos del libelista carecen vocación de prosperidad y deben ser debatidos dentro del proceso penal, no a través de este mecanismo tuitivo. 3.5. La FISCALÍA CIENTO DOS DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE BOGOTÁ8, indicó que tuvo a cargo la noticia criminal con radicado 11001 60 000 50 2021 73787, instaurada por el promotor contra José Antonio Tirado Chacón, la que el 27 de septiembre hogaño, fue archivada por atipicidad de la conducta. 3.6.
La FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE ESTAFAS9 informó que, el 8 de marzo de 2021 se le asignó la noticia criminal 11001 60 000 50 2021 04121 y el 12 de abril de 2022 se archivó, decisión que se notificó al promotor el 29 de agosto siguiente. 3.7. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN10 alegó que, no existe prueba que el demandante acudiera a la entidad para 8 Folios 66 a 72 del archivo digital. 9 Folios 73 a 82 del archivo digital. 10 Folios 83 a 96 del archivo digital 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros solicitar intervención o interponer queja con relación a los hechos expuestos en la acción tuitiva.
Aclaró que, de la verificación del Sistema de Gestión Documental de la Entidad- SIGDEA- se constató que el 1º de noviembre de 2022, RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA, remitió copia de la denuncia instaurada contra Mary Navarrete, investigadora del CTI adscrita a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL, que el 8 de noviembre siguiente, se redireccionó por parte de la Procuraduría Primera Distrital de Instrucción a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que se investigue y sancione la posible ocurrencia de la falta disciplinaria en la que pudo incurrir la servidora, gestión que comunicó al accionante.
Solicitó declarar improcedente la acción tuitiva. 3.8. La DEFENSORÍA DEL PUEBLO11 informó que, a través del grupo de correspondencia y reparto se constató que el libelista no ha solicitado el acompañamiento de defensor público; sin embargo, con ocasión de la demanda de tutela, el 9 de noviembre de hogaño, se designó a la profesional del derecho Esperanza Rodríguez Acosta, adscrita a la Unidad Siete de la Regional Bogotá, para que asuma la defensa técnica de RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA, dentro de los procesos 11001 60 000 50 2021 73787 y 11001 60 000 50 2020 05144, designación de la que se enteró al quejoso.
Indicó que, la defensora informó que los referidos procesos se encuentran archivados y consultada la plataforma de visión 11 Folios 97 a 111 del archivo digital 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros web de la entidad, no se ha solicitado defensor, empero, estará atenta a las diligencias a las que se le cite.
Manifestó que, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales que le asisten al actor, por lo que solicitó la desvinculación. 4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra el mecanismo de protección, cuya razón de ser no es otra que la de conceder a toda persona un procedimiento preferente y sumario para reclamar ante los jueces de la República, la protección inmediata, en cualquier tiempo y lugar, de sus derechos fundamentales cuando considere que han sido violados o se encuentren amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material, a ello apunta la tutela. Esta Sala, en primer lugar, estudiará si se cumplen los requisitos generales de procedencia, en caso de que así sea, se 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros deberá establecer si en el sub judice, el extremo accionado y vinculado vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante. 4.2.
Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona a reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En el caso concreto, se puede concluir que RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA, se encuentra legitimado en la causa para ejercer la acción de tutela, debido a que, actúa directamente reclamando la protección de las prerrogativas fundamentales presuntamente vulnerados por las accionadas, al omitir ordenar el archivo o preclusión de la indagación 11001 60 000 50 2020 51444.
Legitimación en la causa por pasiva El canon 86 superior establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”12 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE FE PÚBLICA Y ORDEN ECONÓMICO, comoquiera que, es la autoridad ante la cual cursa la denuncia con radicado 11001 60 000 50 2020 51444 en la que el accionante funge como procesado y respecto de la que solicita se decrete la preclusión y archivo.
Así mismo, la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE ESTAFAS -EJE INMUEBLES-, se encuentra legitimada para acudir al trámite, al ser la delegada que tiene asignada la investigación con numero 11001 60 000 50 2021 04121, seguida contra el promotor y en la que se ordenó el archivo. Asimismo, le asiste interés a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE BOGOTÁ, al ser la dependencia encargada de recibir solicitudes y ponerlas en conocimiento del titular de la acción penal, para su atención oportuna. 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros En lo que tiene que ver con la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, les asiste interés al ser las entidades a las que el accionante solicita acompañamiento en el proceso penal que se sigue en su contra.
Ahora, en lo que atañe a las FISCALÍAS CUATROCIENTOS VEINTICINCO LOCAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS y CIENTO DOS ADSCRITA A LA UNIDAD ANTE EL TRIBUNAL DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, carecen de legitimidad material, por cuanto los procesos a su cargo -11001 60 000 50 2020 05144 y 11001 60 000 50 2021 73787-, carecen de legitimación material en la causa, aunque su vinculación al proceso constitucional se desprendió de la equívoca información contenida en el líbelo, acerca de los números de radicación comprometidos.
Inmediatez Respecto a este requisito de procedibilidad se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez.”13 13 Ibídem. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros En el caso objeto de estudio, se tiene que la parte actora interpuso acción de tutela el 31 de octubre del año en curso, luego han siete meses desde el vencimiento del plazo previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal – 30 de marzo de 2022 – sin que la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE FE PÚBLICA Y ORDEN ECONÓMICO, archive o formule imputación dentro de la indagación identificada con el número 11001 60 000 50 2020 51444, término que se estima razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”14 No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”15 En el caso objeto de estudio, el interesado solicitó que, se ordene a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO la preclusión y archivo de la investigación adelantada en su contra bajo radicado 11001 60000 50 2020 5144416, teniendo en cuenta que, por los mismos hechos, la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL dentro del proceso 11001 60 000 50 2021 04121 archivó las diligencias.
Pues bien, varias precisiones deben hacerse para resolver la procedencia de la petición de amparo, toda vez que, el actor pide indistintamente ordenar a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, la preclusión y archivo de la indagación identificada con el número 11001 60000 50 2020 51444, pese que son figuras evidentemente distintas, en especial, frente a los efectos que producen.
En efecto, frente al archivo, la jurisprudencia, con fundamento en la sentencia C-1154 de 2005 ha explicado: “En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito.
Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir un delito, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que 15 Ibidem. 16 En la demanda de tutela el accionante refiere como radicado 11001 60000 50 2020 05144, empero, con lo obrante en el plenario, se constató que la denuncia versa sobre la noticia criminal 11001 60000 50 2020 51444. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros una conducta sí puede caracterizarse como un delito.
Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.
El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito”. De otra parte sostuvo que el archivo de las diligencias sólo es admisible cuando no se encuentran los presupuestos del tipo objetivo, esto es que el hecho investigado no reúne los elementos previstos en la norma penal y en tanto no puede ser caracterizado como delito.
Este argumento sirve de base para diferenciar el archivo de las diligencias con otros mecanismos de terminación del proceso penal como es la preclusión, el principio de oportunidad o el desistimiento al referirse a los delitos querellables.17 Por su parte, respecto de la preclusión, la alta corporación enseña: En atención a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, cometido para el cual ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.
Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión, de modo que es factible que, en cualquier etapa de la actuación, el Fiscal solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada.18 De lo anterior, se colige que el archivo se ordena cuando el ente acusador considera que los hechos materia de investigación no comportan peculiaridades delictivas, por ende, no se ejerce la acción penal; contrario a ello, en la preclusión, la Fiscalía encuentra que no existe mérito para acusar teniendo en cuenta 17 Corte Suprema de Justicia, 21 de septiembre de 2011, rad. 37205. 18 Corte Suprema de Justicia, AP5203-2021, 3 de noviembre de 2021, rad. 58610. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros las causales especificas establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
La distinción expuesta permite resaltar que, mientras el archivo de la indagación es una decisión precaria o provisional, en tanto podría reiniciarse ante el arribo de elementos materiales probatorios o evidencia física noveles, la preclusión produce efectos de cosa juzgada. Ahora bien, con lo obrante en el plenario, se establece que, a partir de la información que arribó a la Fiscalía General de la Nación, el accionante aparecía indiciado en dos diferentes noticias criminales, la 11001 60000 50 2020 51444 asignada a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, por el delito de falsedad en documento público y la 11001 60 000 50 2021 04121, por reato contra el patrimonio económico a cargo de la FISCALÍA DOSCIENTOS NOVENTA Y UNO SECCIONAL.
Respecto de la primera, inició el 30 de marzo de 2020 y se encuentra activa en etapa de indagación preliminar, a la espera de los resultados de las órdenes a policía judicial, a fin de evaluar la posibilidad de formular imputación en contra de RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA, por el ilícito de falsedad en documento público; en cuanto a la segunda, se inició un año después y el delegado fiscal, mediante orden del 12 de abril de 202219, archivó las diligencias que transcurrían por el delito de estafa, al estimar que, “se constata inequívocamente en relación con los hechos puestos en conocimiento de este delegado la imposibilidad de caracterizarlo como delito, lo cual conduce a 19 Folios 39 a 44 del archivo digital. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros ORDENAR EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS, tal como lo dispone el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.
Advirtiendo la posibilidad de reanudar la indagación si surgieren nuevos elementos probatorios, mientras no se haya extinguido la acción penal.” En ese contexto, se tiene que, la pretensión del libelista es a todas luces improcedente, dado que, si bien los procesos tuvieron origen en los mismos hechos, las pesquisas se ocuparon de dos delitos distintos y con base en noticias criminales con un año de diferencia, de modo que, es factible que, frente a un mismo marco fáctico, el órgano instructor concluya que, uno de los reatos en realidad no reúne las características de delito y en otro, exija la consecución de elementos materiales probatorios y evidencia física, con el propósito de establecer si se archivan las diligencias, se precluye la investigación o se formula imputación. De cualquier forma, escapa a las facultades del juez constitucional, ordenar a la Fiscalía General de la Nación, la adopción de determinada decisión en el marco de una indagación, cuando en realidad es una atribución exclusiva de dicho órgano. Así lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia: “… no se podría por esta vía excepcional obligar al titular de la acción penal a definir la indagación en un sentido específico, no solo porque ello constituiría una intromisión indebida del juez de tutela, sino porque la misma se ha venido adelantado conforme al procedimiento establecido para el efecto.
De manera que la decisión de imputar, archivar o solicitar la preclusión al interior de un proceso penal que se encuentra en fase de indagación le corresponde de manera exclusiva al Fiscal General de la Nación o su delegado y no al juez constitucional.”20 (Resalta la Sala). 20 Corte Suprema de Justicia, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL STP2905- 2022 Radicado 120852 del 11 de enero de 2022. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros Ahora, lo que vislumbra la Sala, es que la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, superó los términos previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, en tanto no ha adoptado ninguna decisión al interior de la indagación 11001 60000 50 2020 51444, pese a que esta inició el 30 de marzo de 2020; sin embargo, ante tales eventualidades, en ocasiones la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que la protección constitucional resulta improcedente para impulsar investigaciones penales, teniendo en cuenta la existencia de mecanismos previstos con esa finalidad; al respecto ha señalado: “Con todo, durante el trámite se estableció que, mediante oficio del 5 de julio de 2017, la Fiscalía accionada le informó a la interesada que el trámite está activo, en etapa de indagación y, además, libró órdenes a policía judicial, estando a la espera de los resultados.
Por ende, no le es dable al juez de tutela arrogarse un rol que constitucionalmente le corresponde al ente acusador, ordenándole que decida en uno u otro sentido, cuando emerge evidente que el funcionario instructor no cuenta aún con los elementos de prueba que le permitan dar por acreditada la ocurrencia de la conducta punible investigada o decretar las medidas cautelares requeridas.
De otro lado, la inconformidad relacionada con el vencimiento de términos procesales dentro de una actuación penal puede ser expuesta ante la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación para que en esa dependencia se adopten las medidas necesarias encaminadas a materializar los derechos que le asisten como presunta víctima.
Igualmente, está prevista la recusación de los funcionarios judiciales (numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004) o a través de la vigilancia judicial administrativa por parte de la Procuraduría General de la Nación. Esos son, por tanto, los mecanismos a los cuales debe acudir (…) y no a la acción de tutela, que no es sustitutiva de los procedimientos legales.
En casos similares la Sala ha señalado y lo reitera: Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros A más de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebrantaría a no dudarlo el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría la emisión de pronunciamiento sin acatar el respeto debido a los turnos en los Despachos, en virtud de la carga laboral que menciona el despacho accionado.
(CSJ STP, 13 Nov 2014, Rad. 76935).”21 Es así como, la parte actora tiene a su disposición medios ordinarios, con el fin de promover el avance de la indagación y de esta forma obtener que, la Fiscalía tome las determinaciones que legalmente correspondan, siendo el archivo, una de las posibilidades; en todo caso, el examen de la tardanza de las autoridades judiciales en adoptar las decisiones de los asuntos puestos a su consideración, exige la constatación de distintas variables dirigidas a establecer si la mora es injustificada y de esta manera, habilitar la intervención del juez de tutela.
Sobre el particular, al alta corporación en cita, ha señalado: Dentro del deber de garantizar el goce efectivo del derecho, se encuentra incluida la solución célere de los asuntos adelantados ante los funcionarios judiciales. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional ha determinado la prohibición de dilaciones injustificadas en la labor de impartir justicia y la procedencia de la acción de tutela frente a la protección del adecuado acceso a la administración de justicia en casos donde exista mora judicial.
Al respecto, en la sentencia T-230 de 2013, reiterada en la T-186 de 2017, entre otras, la Corte Constitucional expuso los requisitos que se deben acreditar para declarar la existencia del fenómeno de la mora judicial injustificada: “(i) se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial;
(ii) no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo; y (iii) la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial”. Corolario de lo anterior, cuando el juez de tutela se encuentre resolviendo un caso en el que es evidente la configuración de una mora injustificada, la procedencia del amparo es razonable, máxime si esto conlleva a la materialización de un daño que genera un perjuicio irremediable.
En esta providencia, en aras de proteger el derecho fundamental al acceso de justicia, se facultó al juez constitucional a ordenar “que se proceda a resolver o que se observen con diligencia los 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de decisión de tutelas. Sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicado: 102672. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros plazos previstos en la ley, lo que en la práctica significa una posible modificación en el sistema de turnos”22.
Entonces, conforme la respuesta emitida por la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, la denuncia con radicado 11001 60 000 50 2020 51444 fue asignada a su conocimiento el 30 de marzo de 2020, por lo que, aun cuando han transcurrido dos años y siete meses, el actuar del ente acusador no ha sido negligente, pues informó que se han expedido diferentes órdenes a policía judicial y se esta a la espera de su cumplimiento, con el objeto de evaluar la posibilidad de formular imputación en contra del gestor.
Además, agregó, que la Fiscalía 366 Seccional hace parte del esquema de descongestión de la Unidad de Fe Pública, habiéndosele asignado las indagaciones preliminares de los años 2018, 2019 y 2020, con un saldo actual de carga laboral superior a mil treinta carpetas; al último año mencionado (2020) corresponde la indagación que se refiere al caso debatido en esta acción constitucional.
Conforme a lo anterior, estima la Sala que, si bien la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, superó el término previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, para adoptar las decisiones que resuelvan el curso de la indagación 11001 60 000 50 2020 51444, por un lado, no se aprecia que la extensión sea desbordada ni irrazonable, y de otro, el actor no argumentó, tampoco acreditó que se encuentre en una situación de urgencia 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de decisión de tutelas.
Sentencia del 11 de enero de 2022. Radicado: 120852. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros por la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. En este punto, debe señalarse que, en el marco de la acción de tutela, la carga de la prueba radica en cabeza del demandante y, si bien es cierto este es un trámite que se rige por la informalidad, cuando menos, debía allegar algún elemento del que se pueda colegir la necesidad de obtener la protección constitucional en forma apremiante Así lo ha destacado la jurisprudencia especializada: “En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”23.
Pese a lo anterior, se exhortará a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, para que, en el menor tiempo posible, considerando el cumplimiento de los términos previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, tome las decisiones que en derecho correspondan dentro de la indagación 11001 60 000 50 2020 51444, con base en los elementos materiales probatorios, 23 Corte Constitucional, sentencia T-571 de 2015. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros evidencia física e información que legalmente obtenga en su desarrollo.
De otra parte, en lo relativo a la designación de abogado para que lo asista, no se evidencia que el accionante haya acudido previamente a la Defensoría del Pueblo para tal fin, empero, con ocasión a la acción constitucional la entidad designó a la profesional del derecho Esperanza Rodríguez Acosta, adscrita a la Unidad Siete de la Regional Bogotá, para que asuma su defensa técnica, gestión que enteró al promotor24, informándole que podrá comunicarse con la abogada a través del correo electrónico esprodriguez@defensoria.edu.co y al abonado celular 300 6920919.
Ahora, misma situación acaece en punto al acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, pues no existen elementos que permitan concluir que, el demandante elevó alguna solicitud, aunque la entidad dio cuenta que, recibió la denuncia instaurada por el libelista en contra de la investigadora del CTI adscrita a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, la cual trasladó a la oficina de control interno disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo, remisión que fue comunicada el 2 de noviembre de 2022 al promotor25.
De modo que, si bien las últimas pretensiones no satisfacen el requisito de la subsidiariedad, considerando la inexistencia de la petición previa, los dos órganos que integran el Ministerio 24 Folio 109 del archivo digital. 25 Folio 95 del archivo digital. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros Público, adoptaron las decisiones que, en el marco de sus competencias, aspiraba el promotor.
Corolario lo anterior, al no superarse el estudio de subsidiariedad, la acción de tutela interpuesta por RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA, se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° DECLARAR IMPROCEDENTE la protección de los derechos fundamentales invocados por RICHARD NICOLÁS MARTÍNEZ OLIVERA, identificado con cédula de ciudadanía número 8.744.712, conforme la parte motiva de esta decisión. 2° EXHORTAR a la FISCALÍA TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO, para que, en el menor tiempo posible, considerando el cumplimiento de los términos previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, tome las decisiones que en derecho correspondan dentro de la indagación 11001 60 000 50 2020 51444, con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información que legalmente obtenga en su desarrollo. 110012204000202204379 00 Richard Nicolás Martínez Olivera Fiscalía Trescientos Sesenta y Seis Seccional y otros 3º INFORMAR que contra esta providencia procede impugnación, dentro del término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de la misma. 4° En caso de no ser impugnado este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado