República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022) 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, en contra del auto proferido el 7 de marzo de 2022, por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que resolvió negar la práctica de una prueba, dentro del diligenciamiento seguido en contra de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación.
2. SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con la situación fáctica expresada por el ente fiscal, se tiene que, entre el 8 de septiembre de 2009 y el 20 de noviembre de 2012, se tramitó la invitación publica ICSM 0731 de 2009, en la que se adjudicó, celebró y ejecutó parte del Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201801362 04 Procesado: Carlos Alberto Solarte Solarte Procedencia: Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Delito: Interés indebido en la celebración de contratos y otro Motivo: Apelación auto Decisión: Abstiene de resolver Aprobado: Acta número: 108 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro contrato No. 1-01-25500-1115-2009 y el subcontrato denominado como “contrato de mandato”, celebrado entre el consorcio Canoas y la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A. El contrato No. 1-01-25500-11 15-2009, se celebró entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el consorcio Canoas y tenía por objeto el “diseño, construcción y puesta en operación de un túnel bajo la modalidad llave en mano, para el sistema de alcantarillado troncal Tunjuelo- Canoas- río Bogotá” también conocido como Interceptor Tunjuelo Canoas, suscrito el 30 de diciembre de 2009, por un valor de $243.117.273.906.
En el marco de la anterior contratación pública, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en calidad de coautor interviniente, en coautoría con otras personas1 se interesó indebidamente en provecho propio y del consorcio Canoas integrado por la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A., cuyo socio gestor principal y representante legal era el encartado y la constructora Norberto Odebrecht, vulnerando los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad.
Para el efecto, el 12 de noviembre de 2009, SOLARTE SOLARTE, suscribió acuerdo de consorcio, con la constructora Norberto Odebrecht, el cual fue presentado manera formal a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el 13 de iguales mes año; sin embargo, en esta última calenda, el 1 El gerente general de Empresa de Acueducto u Alcantarillado de Bogotá, Jorge Enrique Pizano Callejas, el gerente corporativo del sistema maestro Julián Montoya Guzmán, el director de contratación y compras Jaime Diaz Ortiz y el director de la Red Troncal de Alcantarillado Carlos Alberto Acero Arango, Orlando Fajardo Castillo, Luis Gabriel Nieto, Andrés Alberto Cardona Laverde, Luis Antonio Bueno Junior, Federico Gaviria Velásquez y Emilio Tapia Aldana como Intermediario de Iván Moreno Rojas y Samuel Moreno Rojas. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro procesado suscribió otro acuerdo de consorcio con esta constructora, que nunca fue conocido por la entidad distrital, en el que se incluyó como socio oculto del consorcio Canoas a Orlando Fajardo Castillo, quien representaría los intereses de la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A., ante la junta directiva del consorcio Canoas.
Igualmente, el acuerdo previó en la cláusula décimo quinta, que la totalidad de las obras de diseño, construcción y puesta en operación del túnel, serían ejecutadas en un contrato espejo (subcontrato) por la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A., que se realizaría bajo la modalidad llave en mano, a precio global y fijo, por la suma de $162.334.527.736.
Es importante resaltar que, la compañía del acusado no podía ejecutar la totalidad de la obra Interceptor Tunjuelo Canoas sin el cumplimiento de la experiencia técnica requerida, por lo que, estratégicamente se unió con la constructora Norberto Odebrecht S.A., que tendría como única función presentar la experiencia técnica exigida de construcción de túneles.
Así, el consorcio Canoas presentó como soporte de la experiencia el contrato mc-3211 realizado por Odebrecht, cuyo objeto contractual correspondió a la “construcción de las obras civiles del tramo El Valle - La Rinconada de la línea 3 del metro de Caracas, integrado por las secciones VRZ01, VRZ02 y VRZOS”; no obstante, como los demás oferentes presentaron varias observaciones por el incumplimiento de los requisitos exigidos por parte del consorcio Canoas, se concluyó, según informe de evaluación de fecha 24 de diciembre de 2009, que el mencionado consorcio no cumplía ni técnica ni 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro económicamente lo solicitado, puntualmente, porque la certificación expedida por el gerente del proyecto línea 3 (e) indicaba que el contrato mc 32-11, aún tenía obras por entregar y no contaba con acta de entrega y recibo definitivo de obras.
Dado lo anterior, el consorcio del que hacía parte SOLARTE SOLARTE, el 28 de diciembre de 2009, allegó escrito en el que indicó que las obras concernientes al contrato No. mc -3211 estaban terminadas, recibidas y en operación; además, solicitó se tenga en cuenta el principio de eficacia e interpretación al momento de adjudicar el contrato.
Sin perjuicio de la inminente configuración de una causal de rechazo, Orlando Fajardo Castillo (amigo cercano del procesado) respaldando de manera oculta los intereses del consorcio Canoas, solicitó a Andrés Alberto Cardona Laverde, apoyar de manera indebida, la oferta abanderada por este consorcio. Es así como, Cardona Laverde, le solicitó a Jorge Enrique Pizano Callejas, gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que el Contrato No. 1115 de 2009, se adjudique al consorcio Canoas, solicitud a la que accedió Pizano Callejas.
Aunado a ello, Orlando Fajardo Castillo, socio oculto del consorcio Canoas, realizó un ofrecimiento económico al abogado Manuel Hernando Sánchez Castro, que representaba los intereses de la unión temporal Cartellone (oferente dentro de la invitación pública). Pasados estos hechos, el 29 y 30 de diciembre de 2009, en audiencia pública de adjudicación, la entidad estatal 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro adjudicó el contrato No. 1-01-25500-1115-2009 al consorcio Canoas, según la Fiscalía, en claro detrimento del principio de selección objetiva y transparencia, pues en realidad los tres oferentes habilitados dentro de la invitación pública ICSM 0731 de 2009, esto es, la unión temporal Cartellone, el consorcio ITC y el consorcio Canoas, incurrieron en una de las causales de que trataba el numeral 1.16 de las condiciones y términos de referencia, lo que implicaba que debía declararse desierto el proceso contractual para la construcción del Interceptor Tunjuelo Canoas.
Ciertamente, los tres oferentes presentaron certificaciones respecto a la experiencia técnica requerida, que contenían datos tergiversados o tendientes a inducir en error a la entidad distrital; de hecho, la única oferta a la que debió aplicársele el principio de interpretación, fue al consorcio ITC, que desde un inicio, se vio sometido a un proceso de evaluación que no respetó la igualdad de los proponentes ni los principios de transparencia y selección objetiva propios de la contratación, toda vez que, cumplía a cabalidad la experiencia técnica requerida.
En el marco de todo lo anterior, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, violó el principio de selección objetiva y transparencia e incurrió en una causal que implicaba el rechazo de su oferta; igualmente, vulneró los principios de responsabilidad y economía, al interesarse indebidamente en el contrato 1115 de 2009. En efecto, SOLARTE SOLARTE, como representante legal de la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A., el 15 de febrero de 2010, suscribió subcontrato con el consorcio Canoas, al que 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro denominó contrato de mandato e implicaba que la totalidad de las obras del Interceptor Tunjuelo Canoas, serían ejecutadas por su empresa y Orlando Fajardo Castillo, como socio oculto; además, este acuerdo de voluntades debía ser autorizado de manera previa por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pero ello nunca ocurrió. De la misma forma, el subcontrato previó como utilidad el 17,6% del valor total del negocio jurídico, esto es, la suma de $42.726.363.572; sin embargo, según la oferta presentada por el consorcio Canoas y el formato No. 1 -lista de actividades y precios globales, el AIU se distribuyó de la siguiente manera: AIU (41%): administración (32%); imprevistos (1%); utilidades (8%), lo que correspondería a la suma de $14.406.949.565, es decir, existió una diferencia aproximada de $28.319.414.007 entre la utilidad que esperaba el consorcio Canoas presentado en la oferta y la utilidad que finalmente se generaba a través del subcontrato.
De allí que, la obra correspondiente al Interceptor Tunjuelo Canoas, no tuvo el costo previsto en el presupuesto oficial fijado por la entidad, en tanto que, el subcontrato que ejecutó la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A., se fijó en $162.334.527.736, que incluía el AIU, mientras que, el contrato 1115 tuvo como valor $243.117.273.906.
Entonces, aun si se consideran los gastos indirectos, el valor total correspondería a la suma de $200.390.910.334, incluyendo el AIU, por lo que el porcentaje de utilidad continúa siendo del 17.6%. y no del 8%, como lo presentó el consorcio Canoas a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro En suma, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y Orlando Fajardo Castillo, ejecutaron la obra sin la capacidad técnica requerida, en detrimento de los principios de responsabilidad y economía que implicaban la escogencia objetiva de la propuesta más favorable, pues, dicho sea de paso, el consorcio Canoas, ofertó el valor más alto dentro del trámite de invitación pública.
De la misma manera, SOLARTE SOLARTE, celebró un subcontrato, sin el requisito previo de autorización por parte de la entidad distrital, violando el principio de transparencia, en tanto el contratante adelantó un trámite contractual con el desgaste administrativo del caso que, finalmente ejecutaría una de las empresas que no acreditó la experiencia técnica requerida.
De otra parte, en lo respecta al delito de peculado por apropiación, se tiene que, entre 2009 y 2013 (periodo de amortización del anticipo), CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en calidad de coautor interviniente junto con otras personas2 a través del consorcio Canoas integrado por la empresa CASS Constructores & CIA S.C.A. y la constructora Norberto Odebrecht, se apropió en provecho propio y de Fábrica Latinoamericana de Instrumentos Financieros S.A.S. y Constructora Fajardo Nieto L.T.D.A., de bienes del Estado en cuantía de $48.434.329.596, correspondientes al 99.61% del valor total del anticipo, girado con ocasión del contrato No. 1- 2 Paola Fernanda Solarte Enríquez, Jorge Enrique Pizano Callejas, gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá señor, Julián Montoya Guzmán el gerente corporativo del Sistema Maestro, Carlos Alberto Acero Arango, director operativo de la Red Troncal de Alcantarillado quien fungía como Interventor designado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Jorge Barragán Holguín (Odebrecht), Teodulo Álvarez Montañez (Odebrecht), Jaime Buenaventura Quintero Sagre (Contelac), Orlando Fajardo Castillo y Luis Gabriel Nieto (ambos de la Constructora Fajardo Nieto Ltda). 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro 01-25500-1115-2009, que tenía por objeto la construcción del Interceptor Tunjuelo Canoas.
Es así como, en el comité de obra realizado en el primer trimestre del año 2010, se dispuso que el dinero correspondiente al anticipo del contrato de obra No. 1115 de 2009, se traslade de la cuenta de ahorros autorizada en la entidad bancaria Davivienda a la comisionista de bolsa Correval hoy Credicorp Capital, para el manejo desde dicha entidad.
Este movimiento, se realizó en contravía de lo dispuesto en los términos de referencia del contrato de obra y los manuales de contratación e interventoría, se efectuó por la suma de $48.434.329.596 correspondiente al 99.61% del valor total del anticipo e inició el 5 de febrero de 2010, con el conocimiento de Carlos Alberto Acero Arango, director de la Red Troncal de Alcantarillado e interventor interno de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y se extendió hasta el día 22 de octubre de 2010, mediante 34 operaciones realizadas a través de firma autorizada tipo A y tipo B. En efecto, en ningún momento se autorizó que el contratista, en este caso el consorcio Canoas, pudiera trasladar el anticipo a una cuenta distinta a la que se tenía prevista para ejecutar el programa de inversión del anticipo y menos aún, se contempló la trasferencia a una comisionista de bolsa para su manejo.
Como parte de la apropiación de estos dineros, el consorcio Canoas, a través de Jorge Barragán Holguín, quien también tenía la calidad de representante legal, suscribió 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro subcontrato al que denominó “contrato de mandato” con la empresa CASS Constructores & C.I.A. S.C.A., en el que se estableció que los terceros (subcontratistas y proveedores) debían expedir las facturas por compras de bienes o servicios a favor del mandatario, es decir, de CASS Constructores y no del mandante, el consorcio Canoas.
Esta circunstancia sirvió de soporte al interventor para evadir su responsabilidad de custodia, verificación y control de los pagos de dineros del anticipo, comoquiera que, únicamente se verificaron las transacciones realizadas por el consorcio Canoas y no las realizadas por empresa CASS Constructores & C.I.A. S.C.A. Así, obtenida la apropiación de dinero, con el conocimiento de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, Paola Fernanda Solarte Enríquez, autorizó las siguientes transacciones a terceros, con destino diferente a la inversión del contrato: (i) De la cuenta de ahorros en Davivienda número 4753000093666, 8 pagos por valor de $27.167.950.091 en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 22 de octubre de 2010, cuyo destino fue la comisionista bolsa Correval, hoy Credicorp Capital;
(ii) del Fondo de Inversión Colectiva FONVAL No. 12530-1, 6 pagos por valor de $11.162.614.459, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de octubre de 2010; (iii) de la APT de Correval, 41 pagos por la suma de $34.362.234.607, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 22 de octubre de 2010; (iv) de la cuenta APT CASS Constructores Canoas, otros 471 pagos por la suma de $9.846.253.200, en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de octubre;
(v) pago a la empresa ACC Ingeniería, hoy 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro AZACAN S.A.S., por la suma de $1.0351000.0003, de este valor se encontraron sobre costos por $664. 058.192,14; (vi) pago realizado a favor de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, por la suma de $315.000.000;
(vii) pagos realizados a la constructora Fajardo Nieto L.T.D.A., por suma que ascendió según facturas de venta a $10.013.731.887; (viii) pago realizado a Fábrica Latinoamericana de Productos Financieros, por un valor de $1.732.210.577, pagaderos en 21 cuotas mensuales; el objeto de este contrato nunca se ejecutó, comoquiera que fue utilizado de manera aparente para cubrir una supuesta asesoría que realizó el Federico Gaviria a la empresa CASS Constructores en la estructuración del consorcio Canoas;
(ix) pago realizado a la empresa Seravezza por el monto de $ 84.199.745; (x) pagos realizados a las empresas Mamtec Alfa & Omega y Turbomack, por $446.709.255 y $596.824.808, respectivamente; estos conceptos no fueron ejecutados; (xi) pago realizado al abogado Luis Guillermo Dávila Vinueza, por la suma de $57.750.000, quien fue contratado en el año 2009, para asesorar la invitación publica ICSM - 0731 de 2009. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 Los días 18, 21, 22, 29, 30 de mayo, 6 y 7 de junio de 2018 la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, adelantó las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento respecto de CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE y PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ; en el acto de comunicación les atribuyó los 3 Andrés Alberto Cardona Laverde, era miembro de dicha empresa y fue condenado el 16 de febrero de 2018, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho por dar u ofrecer, dada su participación irregular en la invitación pública y el contrato para la construcción del Interceptor Tunjuelo Canoas. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro ilícitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con peculado por apropiación en calidad de coautor-interviniente y peculado por apropiación en concurso heterogéneo con cohecho por dar u ofrecer en calidad de coautor-interviniente, respectivamente.
Asimismo, los imputados fueron cobijados con medida de aseguramiento; en el caso de SOLARTE SOLARTE, una no privativa de la libertad, consistente en observar buena conducta y, en cambio, en lo que atañe a SOLARTE ENRÍQUEZ, la internación en establecimiento penitenciario. 3.2 Posteriormente, el representante de la Fiscalía General de la Nación, el 14 de septiembre de la misma anualidad, radicó escrito de acusación cuyo conocimiento, por reparto, correspondió al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3 Más adelante, el 16 de noviembre siguiente, la célula judicial en comento, a solicitud del delegado fiscal, varió la audiencia de formulación de acusación por una de verificación de preacuerdo celebrado con PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ, de suerte que, el 6 de diciembre de la misma anualidad, el juez a quo impartió legalidad a la negociación sometida a su consideración, generándose la ruptura de unidad procesal y asignación del código único de identificación de la referencia para el diligenciamiento seguido respecto de CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE. 3.4 El 21 de marzo de 2019, el juzgado de primer nivel profirió decisión condenatoria en contra de SOLARTE ENRÍQUEZ 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro y la declaró penalmente responsable de la comisión de los delitos de cohecho por dar u ofrecer, coparticipe a título de interviniente en la conducta de Interés indebido en la celebración de contratos, y autora del punible de abuso de confianza calificado, irrogándole pena privativa de la libertad igual a 79 meses y 1 día, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 88 meses y 1 día y, además, reconociendo en su favor la prisión domiciliaria.
Aunado a lo anterior, manifestó el cognoscente, impedimento para continuar el juzgamiento del expediente de SOLARTE SOLARTE, de conformidad a lo contemplado en el numeral 6 del artículo 56 del Código Penal. 3.5 A su turno, el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en auto adiado de 10 de abril de 2019, no aceptó la declaración impeditiva por considerarla infundada, por ende, en atención al canon 57 de la ley sustantiva, remitió la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 3.6 Esta Corporación en providencia de 9 de mayo de 2019, concluyó que el impedimento esbozado por el juez cincuenta y uno penal del circuito con función de conocimiento era infundado, por consiguiente, le asignó la competencia de la actuación. 3.7 A raíz de lo anterior, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, avocó conocimiento del proceso el 28 de mayo de 2019 y el 22 de julio de idéntica anualidad, realizó diligencia de formulación de 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro acusación, en la que se le atribuyó cargos por las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, a título de coautor interviniente, en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con circunstancias de mayor y menor punibilidad consagradas en los artículos 58 numeral 1 y 55 numeral 1, respectivamente. 3.8 La audiencia preparatoria, por su parte, se adelantó en sesiones del 1° y 29 de octubre, 12 y 30 de noviembre y 14 de diciembre de 2020, oportunidad última en la que la cognoscente decidió el decreto de pruebas en favor de la Fiscalía y la defensa, empero, al estar en desacuerdo por la inadmisión de tres testimonios, el representante judicial del procesado interpuso recurso de apelación. 3.9 El 19 de mayo de 2021, este Tribunal desató la alzada y resolvió confirmar el auto de decreto probatorio atacado. 3.10 De manera paralela al diligenciamiento penal, el 17 de julio de 2019, el abogado Guillermo Andrés Rodríguez Martínez, solicitó la apertura del incidente de regulación de honorarios, el cual fue admitido por el despacho el 23 de agosto de la misma anualidad. 3.11 El 30 de iguales mes y año, después de revisar las postulaciones de las partes, se profirió el auto de decreto de pruebas, cuya práctica se adelantó los días 8 de octubre, 5 de noviembre de 2020, 9 de marzo y 18 de mayo de 2021. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro 3.12 El 22 de julio de 2021, la célula judicial de primer grado profirió auto en el que resolvió el incidente promovido; contra la anterior determinación el profesional en derecho interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 3.13 El 16 de marzo de 2022, esta Corporación decretó la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 23 de agosto de 2019, inclusive, para en su lugar rechazar de plano la solicitud de regulación de honorarios promovida por Guillermo Andrés Rodríguez Martínez. 3.14 Mientras se surtía la apelación del trámite incidental, el despacho de primer grado, el 22 de noviembre de 2021, instaló audiencia de juicio oral y continúo su práctica el 23 de noviembre y 6 de diciembre del mismo año, 24 y 25 de enero y 7 de marzo de 2022. 3.15 En la última sesión de juicio oral, durante la práctica del testimonio de Claudia Alicia Merchán Jiménez, la Fiscalía pretendió introducir con la prenombrada la prueba documental identificada como “libro Constructora Fajardo Nieto Ltda. facturas de venta 053 a la 197, enero a diciembre de 2010”4; sin embargo, la defensa indicó que esos documentos no se encontraban relacionados en auto del decreto probatorio5. 4.
DECISIÓN IMPUGNADA6 4 Récord 2:56:41, audiencia de 7 de marzo de 2022, primer audio. 5 Récord 3:03:27, ibídem. 6 Récord 13:34 al 16:26 y 25:30 al 32:21, audiencia de 7 de marzo de 2022, segundo audio. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro La jueza cincuenta y uno penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad capital, después de verificar la audiencia preparatoria, advirtió, que en ese momento presidía el despacho, omitió pronunciarse sobre la prueba documental “libro Constructora Fajardo Nieto Ltda. facturas de venta 053 a la 197, enero a diciembre de 2010”, aunque en la decisión adujo que únicamente negaba a la Fiscalía General de la Nación, la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Dicho lo anterior, consideró, al no haberse pronunciado el despacho de manera expresa sobre el medio de conocimiento, no es dable subsanar tal aspecto en este estadio procesal, motivo por el cual no es posible introducir la prueba al plexo probatorio, aun cuando la Fiscalía durante la preparación del juicio, cumplió con la carga de solicitar tales legajos.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN7 Dado que se negó la práctica de la prueba, el delegado fiscal interpuso recurso de apelación y adujo que, la misma resulta de vital importancia dentro de la teoría del caso; además, recalcó que, en estricto sentido no hay decisión que rechace, inadmita o excluya el elemento de conocimiento. En la misma línea, aseveró que, al revisar el decreto probatorio la jueza únicamente inadmitió a la Fiscalía la introducción de una sentencia, luego debe entenderse que la prueba objeto de debate se decretó. 7 Récord 32:31 al 33:29 y 59:51 al 1:09:11, audiencia de7 de marzo de 2022, segundo audio. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro Además, no debe sancionarse al ente persecutor negando la práctica del medio de conocimiento pretendido, porque el error no es atribuible a esa parte, sino a la falladora y, en todo caso, fue una omisión involuntaria.
En suma, peticionó se permita practicar la prueba, comoquiera que la incorrección es puramente técnica.
6. TRASLADO DE NO RECURRENTE 6.1 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN8 El delegado del Ministerio Público, inició por señalar que, considera que en este caso no es procedente el recurso de apelación; sin embargo, ya que la jueza lo concedió, señaló que, la prueba no debe decretarse, pues no se conocen los límites de pertenencia, es decir, al no existir pronunciamiento del a quo se desconoce en qué términos debe practicarse esta.
En resumen, solicitó, en caso de tramitarse la alzada, la decisión debe confirmarse. 6.2 REPRESENTANTE DE VÍCTIMA9 Comenzó por señalar que, el escenario se presentó por una omisión involuntaria de la anterior falladora, pero no permite concluir que el medio de conocimiento se inadmitió, es más, el yerro se subsanó en el momento que la jueza resolvió que únicamente inadmitía una prueba al órgano de 8 Récord 1:13:05 al 1:20:42, audiencia de 7 de marzo de 2022, segundo audio. 9 Récord 1:20:57 al 1:23:51, ibídem. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro investigación, motivo por el cual, coadyuvó la petición de la Fiscalía. 6.3 DEFENSA10 Indicó el apoderado de SOLARTE SOLARTE, no desconoce que la omisión de la jueza fue indeliberada, empero, ello no puede derivar en el desconocimiento del debido proceso.
En efecto, la prueba que el órgano fiscal pretende introducir y practicar no fue expresamente decretada, motivo por el cual, al no agotarse los presupuestos de incorporación probatoria, el medio debe inadmitirse, y en tal sentido, deprecó se confirme la decisión. 7. CONSIDERACIONES 7.1 COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, en principio esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la providencia dictada en este proceso, de no ser porque el mismo es improcedente, dada la naturaleza de la decisión impugnada. 7.2 DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO 10 Récord 1:23:58 al 1:369:17, audiencia de 7 de marzo de 2022, segundo audio. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro Para comenzar, recuérdese que, la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal para zanjar cualquier debate en punto a las pruebas, con el propósito de que el juicio oral no se ve torpedeado por discusiones que debieron superarse con anterioridad, como ocurrió en el sub examine.
Así pues, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al ocuparse de asuntos con contornos similares al que ocupa la atención de esta corporación, ha indicado: Pues bien, del contenido del artículo 250.4 constitucional se advierte que la oralidad fue incorporada como uno de los principios que irradian el sistema de partes adoptado en el Acto Legislativo 03 de 2002, lo cual se concreta en múltiples normas de la Ley 906 de 2004, orientadas, como se ha indicado en múltiples oportunidades, a garantizar que el juicio sea verbal, de viva voz, concentrado y por tanto célere y con todas las garantías.
Así, la concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto.
Al ocuparse de precisar el contenido y alcance de la audiencia preparatoria, la Sala ha manifestado lo siguiente:(auto de 13 de julio de 2012, Radicado 36562): “Por tanto, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones y no otro; al punto que de advertir afectada esa esencial condición para afrontar el juicio, puede hacer uso de las causales de impedimento previstas a fin de separarse del conocimiento del asunto. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro Es en aquella oportunidad –en la audiencia preparatoria- en que se discute todo lo relacionado con la práctica de la prueba.
De manera, que luego de superado el debate en dicho acto, se insiste, ya no se puede revivir en el juicio, tal como lo ha explicado la Sala en pronunciamiento reciente AP 897-2014 Radicado 43176, al advertir: 2. Con fundamento en las reglas del sistema de procesamiento penal oral acusatorio, el tema concerniente a las pruebas que se deben practicar en el juicio queda agotado en la audiencia preparatoria, salvo la contingencia prevista en el inciso final del artículo 357 ibídem, referente a la facultad conferida al Ministerio Público para solicitar la práctica de aquellas que sean trascendentes para resolver el objeto del proceso y que no fueron solicitadas por las partes.
En consecuencia, no es procedente que en los momentos procesales subsiguientes del juicio oral se retorne a los aspectos relacionados con las solicitudes probatorias y su decreto, a menos que, durante la práctica de las autorizadas, se haga necesaria la exclusión de alguna de ellas por haber sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, como así lo dispone el artículo 23 del mismo ordenamiento, caso en el cual igual tratamiento reciben las que sean resultado de ella.” Ahora bien, no obstante que el inciso final del artículo 176 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas de optimización del modelo adversarial.
Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugnabilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate.11 Bajo ese entendido, es la audiencia de preparación del juicio -como su nombre lo indica - el escenario procesal en el que deben adelantarse todas las discusiones relativas con los medios de conocimiento, pues pasado ese momento, en virtud del principio de preclusión, fenece tal posibilidad. 11 CSJ, AP2421-2014, 8 de mayo de 2014, rad. 43481. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro De cara al caso concreto, si bien es cierto que, en el decreto probatorio la jueza pasó por alto pronunciarse explícitamente respecto a la prueba documental que la Fiscalía solicita incorporar, también lo es que, el ente fiscal debió hacer uso de los recursos ordinarios con el propósito de aclarar, adicionar o completar la decisión de primera instancia, empero, el titular de la acción penal guardó silencio y nada dijo respecto de la omisión de la falladora.
Es así como, es del caso precisar, las decisiones adoptadas en materia probatoria por el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por norma general, tienen el carácter de órdenes. En consecuencia, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento12. Sobre el particular, la alta corporación en cita, ha precisado: “Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha tenido oportunidad de precisarlo (AP 897-2014 Radicado 43176).
(…). Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de un interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran susceptibles del recurso de apelación. De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio, de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría precisamente la concentración, celeridad e inmediación, principios del proceso penal que se identifican con una 12 CSJ AP1849-2020 de 12 de agosto de 2020, rad 56916, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro recta y cumplida administración de justicia”13.
(Negrillas fuera del texto original). Al descender al sub lite se tiene que, durante la audiencia de juicio oral, el titular la acción penal pretendió incorporar al plexo probatorio el medio documental “libro constructora fajardo nieto ltda. facturas de venta 053 a la 197, enero a diciembre de 2010”; sin embargo, la bancada acusada se opuso, comoquiera que esa prueba no está relacionada dentro de las pruebas decretadas al órgano de investigación. Dada esta situación, después de correr traslado a las partes e intervinientes, la jueza resolvió no acceder a la incorporación, dado que, el elemento no había sido expresamente decretado, decisión en contra de la cual se presentó recurso de apelación. Al extrapolar lo explicado en párrafos anteriores al presente caso, se observa que, como lo sugirió el agente del Ministerio Público, la jueza erró al dar curso a la alzada propuesta, pues la determinación adoptada es una orden no susceptible de impugnación. Corolario de expuesto, como se trata de un recurso improcedente la Sala se abstendrá de resolverlo y devolverá la actuación para que continúe la practica probatoria.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, 13 CSJ AP2421-2014 de 8 de mayo de 2014, rad 43481. 110016000000201801362 04 CARLOS ARTURO SOLARTE SOLARTE Interés indebido en la celebración de contratos y otro RESUELVE:
PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, en contra del auto proferido el 7 de marzo de 2022, por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que resolvió negar la práctica de una prueba, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede ningún recurso.
TERCERO: REMITIR al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese y Cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado