TEMA: DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP - Si no se cumple, el acto de afiliación es ineficaz, ya sea en el caso en el que la persona estaba afiliada a una administradora del Régimen de Prima Media y era beneficiaria del régimen de transición, o en los casos en donde eligieron el Régimen de Ahorro Individual por primera vez. / PRUEBA DE DILIGENCIA Y CUIDADO – Debe evidenciar realmente que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre. / INEFICACIA DEL TRASLADO – Su consecuencia es la inexistencia de lo actuado, la cual es insubsanable por la prescripción y como no adquiere vida por el transcurso del tiempo, en cualquier tiempo puede ser alegada la inexistencia.
HECHOS: El A quo DECLARÓ ineficaz el traslado efectuado por el demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual; condenó a PROTECCIÓN y a COLFONDOS a trasladar con destino a COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta del demandante, lo pagado por seguros previsionales, la garantía de la pensión mínima y los aportes al fondo de solidaridad en caso de haberse realizado; y, ordenó a COLPENSIONES a que reactive la afiliación del demandante.
La Sala conoce este proceso en virtud de los recursos de apelación de COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES; así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis de: la evolución normativa sobre los deberes de las entidades administradoras de pensiones en materia de asesoría e información clara y veraz para tomar la decisión de traslado de régimen inicial al RAIS; y del caso concreto si debe confirmarse la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.
TESIS: (…) la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse.
(…) los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Y en relación con la carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.
(…) si bien, el precedente jurisprudencial se encuentra referido a casos de personas que se encontraban afiliadas a una administradora del Régimen de Prima Media y además, beneficiarias del régimen de transición, a quienes les afectó de manera considerable la decisión de traslado de régimen pensional; sin embargo, resulta evidente que la Ratio Decidendi de esas providencias resulta plenamente aplicable, a quienes eligieron el Régimen de Ahorro Individual por primera vez, porque lo relevante está, en que efectivamente se acredite dentro del proceso por la Administradora de Pensiones, que sí suministró la INFORMACIÓN CLARA, COMPLETA, SUFICIENTE, en términos de transparencia y eficiencia. (…) se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información (…).
(…) en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción (…). (…) la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
(…) declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. (…) producto de la declaratoria de ineficacia todos los recursos deben trasladarse a aquella administradora que tendrá a su cargo el reconocimiento de las eventuales pensiones, por cuanto tales sumas repercutirán en la conformación del derecho pensional (…) para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA (…) se ordena la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.
M.P. ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ FECHA: 01/03/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Pág. 1 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, primero (01) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO: ORDINARIO LABORAL PRIMERA INSTANCIA DEMANDANTE: JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ DEMANDADOS: AFP COLFONDOS S.A. – AFP PROTECCIÓN S.A. - COLPENSIONES RADICADO: 05001 31 05 025-2021-00473-01 ACTA Nº: 12 La Sala Sexta de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ y JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS1 se constituyó en audiencia pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ para pronunciarse en virtud de los recursos de apelación de COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES; así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES frente a la sentencia con la cual el Juzgado veinticinco Laboral del Circuito de Medellín finalizó la primera instancia. La Magistrada del conocimiento, doctora Ana María Zapata Pérez, declaró abierta la audiencia. A continuación, la Sala, previa deliberación sobre el asunto, como consta en el acta 12 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos: 1.
LA DEMANDA2 El DEMANDANTE pretende con este proceso básicamente lo siguiente: i) Se DECLARE la ineficacia y nulidad del traslado a la AFP COLFONDOS S.A. y a la AFP PROTECCIÓN S.A., y como consecuencia se ordene el reintegro al régimen de prima media en COLPENSIONES. Y, a tener como válida, vigente y continua la afiliación. ii) Que se CONDENE a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes a pensión y rendimientos realizados por el asegurado, así como bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses. iii) Que se 1 La Magistrada María Patricia Yepes García integrante de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal presentó impedimento para continuar actuando en este proceso con auto del 29 de agosto de 2023, que fue aceptado el 27 de septiembre de siguiente, oportunidad en la que se consideró procedente recomponer la Sala con el Magistrado John Jairo Acosta Pérez; decisión que se deja sin efecto de acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico ante la nueva composición de la Sala y al no presentarse diversidad de criterio entre los otros dos integrantes de la Sala. 2 01PrimeraInstancia / Archivo 01DemandaYAnexos / págs. 4-21 PDF RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 2 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co CONDENE a COLPENSIONES a validar los aportes trasladados por la AFP PROTECCIÓN S.A., e incorporarlos a la historia laboral del demandante.
En sustento de sus pedimentos afirmó básicamente lo siguiente: i) El Señor JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ, nació el 04 de abril de 1964, por lo tanto, ya se han superado los 10 años antes de cumplir la edad para su pensión de vejez. Al iniciar la vida laboral se afilió al RPM, sin embargo, posteriormente se trasladó a COLFONDOS S.A. Y después, se trasladó dentro del mismo régimen hacia a la AFP SANTANDER S.A., siendo hoy PROTECCIÓN S.A. ii) El DEMANDANTE asegura que, en ambas oportunidades de afiliación al RAIS, no obtuvo la información completa, clara y verídica de las ventajas y desventajas de pertenecer a ese fondo para elegir el fondo más conveniente según sus condiciones.
Una buena asesoría le hubiese permitido evidenciar que le resultaba más beneficioso quedarse en el RPM. iii) Con el fin de agotar las reclamaciones administrativas, se envió solicitud de afiliación a COLPENSIONES requiriendo la vinculación a ese fondo, la cual fue negada el 22 de septiembre de 2021. De igual modo, se dirigió derecho de petición a las AFP PROTECCIÓN S.A. y PROVENIR S.A., obteniendo respuestas el día 28 de septiembre de 2021 y, el 20 de noviembre de 2021.
En ambas respuestas, se manifiesta que no se incumplió el deber de información y, de asesoría por parte de las AFP. iv) Se procedió a realizar la proyección de la mesada pensional según los criterios del RPM. En consecuencia, se evidenció un detrimento en comparación con la mesada proyectada en el RAIS. 2. CONTESTACIONES 2.1. COLFONDOS S.A.3 La entidad se opuso a las pretensiones.
Propuso como excepciones las que denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE CAUSA Y OBJETO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, VÁLIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, PRESCRIPCIÓN, RATIFICACIÓN DE LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS ADMINISTRADO POR COLFONDOS S.A., PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO, COMPENSACIÓN Y PAGO, EXCEPCIÓN INNOMINADA. 2.2.
COLPENSIONES.4 La administradora del Régimen de Prima Media se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones: CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – PARTICULARIDADES DEL CASO, INOPONIBILIDAD POR SER TERCERO DE BUENA FE – INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN – RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE 3 01PrimeraInstancia / Archivo 11ContestacionColfondos / págs. 2-18 PDF 4 01PrimeraInstancia / Archivo 09ContestaciónColpensiones / págs. 2-52 PDF RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL – JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN, IMPROCEDENCIA PARA DECRETAR LA INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN O INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO, DEVOLUCIÓN DE CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN – SEGUROS PREVISIONALES – COMISIONES – INDEXACIÓN, PRESCRIPCIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, COMPENSACIÓN, EXCEPCIÓN GÉNERICA. 2.3 PROTECCIÓN S.A.5 La entidad se opuso a las pretensiones.
Propuso como excepciones las que denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARABA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SOBRE LOS ACTOS DE RELACIONAMIENTO AL CASO CONCRETO, FALTA DE JURAMENTO ESTIMATORIO DE PERJUICIOS COMO REQUISITO PROCESAL, TRASLADO DE APORTES A OTRA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES, EXCEPCIÓN GÉNERICA. 3.
SENTENCIA6 En la audiencia del 31 de julio de 2023 la JUEZ VEINTICINCO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN tomó las siguientes decisiones:7 i) DECLARÓ ineficaz el traslado efectuado por el señor JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMÍREZ del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, realizado el 15 de abril de 1994. Y entender que, para efectos legales, nunca se trasladó y, por tanto, siempre permaneció afiliado en el RPM, administrado por COLPENSIONES. ii) CONDENÓ: a) a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante, incluyendo las cotizaciones completas y los rendimientos financieros, así como a reembolsar el valor de los descuentos que efectuó para garantía de pensión mínima, prima de reaseguro de FOGAFÍN y de seguros previsionales, gastos o cuotas de administración, debidamente indexados estos reembolsos con cargo a sus propios recursos; y los aportes al fondo de solidaridad, en caso de haberse realizado, desde 1 de marzo de 2001 y hasta el momento en que se haga el traslado efectivo de estos recursos. b) a la AFP COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES el valor de los descuentos que efectuó a las cotizaciones del demandante para prima de reaseguro de FOGAFÍN, gastos o cuotas de 5 01PrimeraInstancia / Archivo 12ContestaciónProtección / págs. 2-27 PDF 6 01PrimeraInstancia / Archivo 26ActaAudienciaArts77Y80p2021-283Y2021-473 PDF 7 01PrimeraInstancia / Archivo 25AudienciaArt77y80.
Grabación de la reunión min 01:36:07– 01:40:10 RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co administración, sumas adicionales de la aseguradora y reaseguradora, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos; así como los aportes al fondo de solidaridad, en caso de haberse realizado; por el período comprendido entre el 1 de mayo de 1994 y el 28 de febrero de 2001.
Al momento de cumplirse estas órdenes los conceptos deben aparecer discriminados con valores, detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. iii) ORDENÓ a COLPENSIONES a recibir de las AFP PROTECCIÓN S.A., y COLFONDOS S.A. los valores aludidos, y a incorporarlos como aportes pensionales efectivos en la historia laboral del demandante. iv) ORDENÓ a PROTECCIÓN S.A, en el caso en que ya se hubiesen redimido los bonos pensionales en los que estarían representadas las cotizaciones al RPM del demandante, entregar igualmente su valor a COLPENSIONES. v) DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. vi) CONDENÓ a las AFP PROTECCIÓN S.A. y, COLFONDOS S.A. en costas, por partes iguales.
Por tanto, no se condenó en costas a COLPENSIONES.
4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. COLPENSIONES8 Con el recurso se pretende revocar la sentencia, argumentando: i) El demandante realizó varios traslados horizontales en el RAIS, así como recibió extractos. Y las AFP que administraban los recursos del demandante, las cotizaciones, que realizaron todas las obligaciones que se contrajeron al momento de suscribir este contrato de manera libre, voluntaria y sin presiones. ii) Debe hacerse énfasis en que el demandante realizó el traslado inicial con la AFP COLFONDOS, en el año 1994, con su empleador, sin que se buscara por parte de este algún tipo de asesor o, este acercara a los fondos de pensiones a este, buscando, pues, captar la afiliación del mismo; sino que fue de manera directa que con su empleador suscribieron el formulario de afiliación a la AFP COLFONDOS, por lo cual no se puede aplicar de manera certera el precedente de la Honorable Corte Suprema Justicia. Si bien no se evidencia una asesoría, esto no se dio por falta de la información de los fondos, sino porque el demandante de manera libre buscó la firma de este formulario con su empleador. iii)Igualmente, dar aplicación a los artículos 9 y 1509 del Código Civil porque se está frente a un error de derecho que no es causal de obligaciones. iii) La declaratoria de ineficacia de traslados está ocasionando una descapitalización del Sistema pensional de treinta y cinco mil billones; dado que, pues, este rubro supera el rubro del presupuesto general de la nación dedicado al régimen de prima media, y tendrá que ser pagado directamente de otros rubros del presupuesto de la nación, afectando otros ámbitos a nivel nacional. 8 01PrimeraInstancia / Archivo 025AudienciaArt77y80.
Grabación de la reunión min 01:52:21 – 01:54:27 RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 5 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co
4.2. AFP COLFONDOS S.A.9 Mediante el recurso se cuestiona la orden de trasladar el valor correspondiente a los gastos de administración a favor de COLPENSIONES y la orden de trasladar los valores debidamente indexados, argumentando: i) Estos aportes se causan y descuentas por disposición legal y no por capricho de las administradoras del RAIS, por ende, son exigibles, vigentes y exigibles. ii) Los gastos de administración tienen una destinación específica en exactamente once gastos, de los cuales el primer gasto es para garantizar la defensa judicial del fondo, otro es para la compra de los seguros Previsionales de invalidez y sobrevivencia, en virtud de los cuales los saque actores han estado amparados por los riesgos de invalidez y muerte, y lo estarán incluidos hasta la ejecutoria del fallo, es decir, que la contratación y pago de pólizas provisionales cumplieron y siguen cumpliendo su específica destinación. Los otros nueve gastos son destinados únicamente para realizar inversiones que hacen los fondos privados que generan los rendimientos que son depositados diariamente en las cuentas de ahorro individual de sus afiliados (Decreto 2555 de 2010). iii) A su vez, si se analiza la rentabilidad que genera COLFONDOS, esta es muy superior a la rentabilidad que genera COLPENSIONES en la inversión de los test, por lo que si se hace un estudio de equivalencia financiera de los dineros de ahorro individual, de los rendimientos generados que finalmente se trasladarían con destino a Colpensiones; ello arrojaría que los rendimientos producto de la administración de los recursos pensionales que ha realizado COLFONDOS son diametralmente superiores a los rendimientos que se hayan podido generar en el régimen de prima media de haber continuado en él. iv) Es por lo anterior que, ordenar a COLFONDOS devolver los gastos de administración generaría un enriquecimiento injustificado de parte del fondo que va a recibir los aportes del demandante; máximo y cuando ni los gastos de administración ni el porcentaje destinado a la contratación y pago de pólizas previsionales son factor de financiación de la pensión de vejez en el régimen de prima media. v) Además, se trata de conceptos de tracto sucesivo que se han causado con la periodicidad que impone la ley y, por tanto, aquellos que no se reclamaron dentro de los tres años siguientes, a su causación se encuentran prescritos. vi) Por otra parte, estos recursos no están en poder de COLFONDOS y, en la etapa de fijación del litigio, jamás se estableció la devolución de dineros que estuvieran en poder de terceros que ni siquiera fueron vinculados dentro del proceso, violándose su derecho de defensa y contradicción al paso de que dichas garantías también serían desconocidas para COLFONDOS. vii) Ahora bien, y por último no es posible que se ordene la indexación de los conceptos a devolver RPMPD, porque con los rendimientos generados por COLFONDOS, en todo caso, sufrirlas a los que hubiese podido generar el Instituto de Seguros sociales o por COLPENSIONES, sino parte del programa del régimen quedaron satisfechos en este sentido. 9 01PrimeraInstancia / Archivo 025AudienciaArt77y80.
Grabación de la reunión min 01:40:45 – 01:43:40 RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co
4.3. AFP PROTECCIÓN S.A.10 Mediante el recurso se cuestiona la orden de trasladar el valor de los descuentos efectuados para la prima de reaseguro de FOGAFÍN, argumentando: i) La creación de esta figura se generó como una autoridad financiera Adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se encargó, pues, de proteger los ahorros de los ciudadanos depositados en bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y sociedades especializadas en depósitos electrónicos que, por obligación, están inscritos a este fondo. ii) Ahora bien, FOGAFÍN dentro del Sistema General de Pensiones surge a partir del artículo 99 de la Ley 100 de 1993.
En concordancia con la norma citada, el seguro de depósitos Fogafín, que es manejado por el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, se encuentra regulada en la actualidad por la resolución 05 de 2009 y, esta resolución derogó las normatividades anteriores. iii) No obstante a la derogatoria de la resolución 01 de 2009, el parágrafo del artículo 20 de la resolución 05 de 2009 dispone que dicha resolución continuará rigiendo para efectos de devolución de primas y cobro prima adicional de establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento y las sociedades de capitalización correspondientes al año 2009, así como para el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos relacionados en ella.
Nótense que ningún apartado o contenido de dicha resolución se menciona las entidades administradas de fondos de pensiones y cesantías. iv) Y lo anterior tiene una razón jurídica, y es que más adelante, la eliminación de la garantía de FOGAFÍN a las administradoras de pensiones y cesantías del régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de las aseguradoras de inscribirse en FOGAFÍN; ordenando además con la exclusión de esta obligación que lo que hubiesen recaudado de sus propios recursos, porque nunca se ha descontado de las cotizaciones del afiliado, fuera trasladado con destino al tesoro nacional dada la condición de garante que tiene la Nación en ambos sistemas (Ley 1450 de 2011). iv) En los anteriores términos, la sentencia de primera que ordena a PROTECCIÓN de trasladar a COLPENSIONES se está haciendo de un concepto completamente derogado por la normatividad que lo regula, y que además por disposición normativa ya fue girado al tesoro nacional cuando se guardó este depósito.
Que adicionalmente, y no menos importante se debe tener en cuenta en el estudio de esta suma que fue asumido por la propia administradora con sus propios recursos (artículo 99 Ley 100 de 1993); nunca se descontó de la cotización en pensión obligatoria de los afiliados, y en ese sentido está completamente infundada que dicho rubro sea objeto de una condena. 5.
TRÁMITE, COMPETENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA 10 01PrimeraInstancia / Archivo 025AudienciaArt77y80. Grabación de la reunión min 01:43:4 – 01:49:53 RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia11, COLPENSIONES interviene12: i) Señala la apoderada que no es ajena a la actual postura de la Corte Suprema de Justicia frente de las nulidades e ineficacia de traslado, que incluso se viene aplicando por la alta corporación vía tutela en sentencias como la STL 3191 - 2020 y STL 3202 -2020, providencias con las que se ordenó dejar sin efecto fallos judiciales que negaron la ineficacia del traslado, por no acoger el precedente de la CSJ.
Y expresa que se aleja de dicho análisis, presentando sus argumentos sobre la prohibición legal consagrada en el 2 de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; sobre los vicios del consentimiento y la carga de la prueba, así como respecto al deber de información y la descapitalización del sistema. En este último aspecto invoca las sentencias SU- 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013 para plantear que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría. Y recaba en que la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General del Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados. ii) Sobre las sumas a devolver solicita se condicione el cumplimiento de la sentencia por parte de COLPENSIONES a la devolución de las sumas obrantes en la CAI del demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado.
De la misma manera, el apoderado del DEMANDANTE intervino para que se CONFIRME en su totalidad lo dispuesto por la juez de primera instancia al ordenar la devolución de todos los conceptos que las A.F.P (s) COLFONDOS S.A, Y PROTECCIÓN S.A. recibieron con motivo de las cotizaciones realizadas. La única finalidad de esta orden es mantener la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, ya que lo que se busca es que el fondo público reciba de forma íntegra aquellos valores que debieron ingresar a su administración y que, por la afiliación declarada ineficaz, dejó de percibir13.
Pues bien, la Sala es competente para conocer del proceso en virtud de los recursos de apelación de COLFONDOS S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, y en el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico: En primer lugar, la evolución normativa sobre los DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN MATERIA DE ASESORÍA E INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ para tomar la decisión de traslado de 11 numeral 1 del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 / 02SegundaInstancia_Archivo 05AutoAdmiteAvocaCorreTraslado 12 02SegundaInstancia / Archivo 07AlegatosColpensiones 13 02SegundaInstancia / Archivo 09AlegatosDemandante RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 8 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co régimen inicial al RAIS.
En segundo lugar, se analizará en el CASO CONCRETO si debe CONFIRMARSE la DECISION de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN del DEMANDANTE, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.
6. LOS DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN RELACIÓN CON EL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN O TRASLADO. Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades, que la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.
Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. En relación con este aspecto, la Sala laboral de la Corte Suprema ha desarrollado un precedente pacífico: Radicado 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL19447 de 2017, SL 4296 de 2018, SL 1452 de 2019, SL 1421 de 2019, SL 1688 de 2019, SL4360 de 2019, SL 3199, SL 3202 de 2020, SL 3676 de 2020, SL 081 -2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021 que se apuntala en las siguientes premisas básicas: - Si bien en los últimos años se ha intensificado la regulación, con lo previsto en la Ley 1328 de 2009 artículos 3, 5, 7 y 9;
Ley 1480 de 2011 artículo 23, Parágrafo 1o. del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014, y el Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que la obligación de información clara y concreta previa al traslado se encuentra expresa en normas anteriores vigentes para la época en que se efectuó el traslado del demandante, sin distinguir que tal deber sólo se refiera a los casos de las personas que eran beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100.
RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 9 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co - Para ello baste citar, el artículo 13 en sus literales b) y k), el 106 y el 114 de la Ley 100, en concordancia con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la modificación introducida con la Ley 795 de 2003, normas en las que se establece que la selección régimen se debe tomar de manera libre, espontánea y sin presiones como requisitos para poder afirmar su eficacia; así como la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar DECISIONES INFORMADAS. - Siendo, así las cosas, antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento, sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causación, sino la eventual opción de no acceder a ésta prestación. Todos estos aspectos deben ser expresamente informados, para que el usuario pueda efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el Régimen de Prima Media. - En fin, significa entonces que la asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al “DEBER DEL BUEN CONSEJO” en los términos definidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su precedente, deber que en los mismos términos fue acogido en el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, pues al mostrar con detalle las diferentes alternativas de la persona tras el análisis de su caso, mostrando los beneficios e inconvenientes de tomar la decisión de traslado, debe incluso ir más allá, para evitar que la persona tome una opción que claramente la perjudica. - Y en relación con la carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.
Por ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Y es así como las sub reglas establecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 10 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. - Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo de casos, fue plasmado en el Código General del Proceso en el artículo 167, norma en la que se consagra la posibilidad de distribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar todo los elementos que ayuden a esclarecer el objeto del litigio y que en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, no hay duda que la parte que debe cumplir con esa carga es el Fondo Privado: a) Maneja la carpeta con la historia de cada afiliado, con la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le ha entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; b) Conoce y tiene los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la asesoría efectuada al afiliado y que hizo posible que éste firmara el acto jurídico de vinculación o de traslado al fondo de pensiones.
Por último, debe la Sala señalar que si bien, el precedente jurisprudencial se encuentra referido a casos de personas que se encontraban afiliadas a una administradora del Régimen de Prima Media y además, beneficiarias del régimen de transición, a quienes les afectó de manera considerable la decisión de traslado de régimen pensional; sin embargo, resulta evidente que la Ratio Decidendi de esas providencias resulta plenamente aplicable, a quienes eligieron el Régimen de Ahorro Individual por Primera Vez, porque lo relevante está, en que efectivamente se acredite dentro del proceso por la Administradora de Pensiones, que sí suministró la INFORMACION CLARA, COMPLETA, SUFICIENTE, en términos de transparencia y eficiencia.
7. EL CASO CONCRETO Para efectuar el análisis se debe partir de las siguientes premisas no discutidas: i) JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ nació el 04 de abril de 1964, por lo que en este momento cuenta con 59 años14. ii) Inició su vinculación laboral afiliándose al I.S.S el 30 de noviembre de 1984 entidad en la que cotizó 287,29 semanas hasta 30 de abril de 199415. iii) Se trasladó del REGIMEN DE PRIMA MEDIA al de AHORRO INDIVIDUAL suscribiendo formulario con solicitud de vinculación a COLFONDOS, el 15 de abril de 1997, en ese entonces trabajaba en el cargo de vendedor para OSCAR CANO Y 14 01PrimeraInstancia / Archivo 01DemandaYAnexos / Pág. 25 15 01PrimeraInstancia / Archivo 09ContestaciónColpensiones / Pág. 44 RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 11 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co CIA16.
Luego se trasladó a SANTANDER S.A., hoy, PROTECCIÓN S.A., suscribiendo formulario de traslado el 16 de enero de 200117 La demandada ha afirmado a lo largo del proceso que la SELECCIÓN DE RÉGIMEN se tomó de forma libre, espontánea y sin presiones en los términos del formulario de afiliación suscrito por la actora, pero en criterio de la Sala, leyendas de este tipo no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).
Pues bien, según lo acreditado en el proceso, resulta evidente que para la fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ este tenía menos de 40 años de edad y de 15 años de servicio. Pero de acuerdo con el análisis efectuado en el acápite sexto de esta providencia y con el precedente jurisprudencial sobre la materia, los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de traslado, independiente de si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, tenía no solo el DEBER sino la OBLIGACIÓN de brindarle una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional.
Como para la época en que suscribió el formulario no había entrado en vigencia la Ley 797, se le debió explicar que si permanecía en el I.S.S., el derecho a la pensión de vejez se causaría al arribar a los 55 años de edad y acreditando 1000 semanas cotizadas, para pensionarse con una mesada cuyo valor podría ser con una tasa del 85 % en caso de cotizar 1400 semanas, sobre un IBL integrado en los términos del artículo 21 de la Ley 100.
Y se le debió indicar además, que si se trasladaba para el RAIS, las condiciones pensionales serían las siguientes: i) Se podría pensionar antes de los 57 años, sin embargo tal circunstancia estaba sujeta a una condición y es que tuviera el capital suficiente para poder optar al menos por una pensión mínima(artículo 64 Ley 100); ii) Como la demandante tenía cotizaciones en el REGIMEN DE PRIMA MEDIA, debía saber que las cotizaciones que habían efectuado en el I.S.S. se verían representadas en un bono pensional tipo A que sólo se redime en el caso de los HOMBRES a los 62 16 01PrimeraInstancia / Archivo 11ContestaciónColfondos / Pág. 21 17 01PrimeraInstancia / archivo 12ContestaciónProtección / Pág. 29 RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 12 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co años, de manera que, si se daban las condiciones para pensionarse anticipadamente, habría que negociar el bono en el mercado financiero, disminuyendo su valor, lo que tendría efecto en el valor de la mesada, en la medida en que disminuiría el valor del capital para financiar la prestación. iii) Frente al valor de la pensión en el RAIS, se debió explicar que ésta depende del capital consignado en la cuenta individual y según la modalidad pensional elegida (artículos 79 a 82 de la Ley 100), y que el valor que se abonaría a la cuenta individual no sería equivalente al 100% de la cotización, porque una parte se destinaría a pagar la prima mensual de la compañía de seguros, a gastos de administración y al fondo de solidaridad del RAIS. iv) Y en relación con la ausencia de beneficiarios en materia de pensión de sobrevivientes y la posibilidad de que los dineros de la cuenta de ahorro individual se destinen a la masa hereditaria, se debió precisar que ello no ocurre si la muerte se presenta siendo pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia. v)También se debía indicar, que en caso de que no completara el capital suficiente para obtener una pensión mínima (equivalente al 110% del salario mínimo a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado con el IPC), entonces debían seguir cotizando hasta obtener 1.150 semanas y cumplir 62 años, para poder acceder a la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, mostrando que esos dos requisitos eran superiores a los consagrados en el I.S.S. vi) Y que la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, es un beneficio que no se presenta en todos los casos porque está sujeto a unas condiciones y explicarle cuáles (artículo 84 de la Ley 100, vigente para la época), para que tuviese claro que, si no cumplía con ello, no obtendría pensión de vejez y por ello, la entidad le devolvería los saldos que estuvieran en su cuenta individual, con el efecto que eso genera en relación con la afiliación en salud.
Pero se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información clara, completa y detallada, sin que se hubiese efectuado confesión en contra por el señor JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ, diligencia en la fue enfático en reiterar las afirmaciones de la demanda relativas a la ausencia de información completa.
Debe entonces la Sala CONCLUIR, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente CONFIRMAR la decisión de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN. Lo anterior, sumado al hecho de que, el traslado que hubiese efectuado el demandante a otra AFP en manera alguna convalida la omisión en las obligaciones de información en la vinculación inicial al RAIS.
La Corte Suprema en su Sala Laboral ha señalado en su precedente (SL 5686 -2021, SL 1055 -2022) que no puede desconocerse que un afiliado durante su vida laboral puede hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 13 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores.
En la sentencia CSJ SL 3349 de 2021 expresó: el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Es decir, las administradoras siempre tendrán el deber de brindar información completa y veraz a los afiliados en cada vinculación, sin que pueda exonerarse de ella argumentando que el afiliado ya conocía previamente el régimen al que se vincula; Y sin que las sucesivas vinculaciones convaliden aquella que se hizo con vicios y dieron lugar a la declaratoria de ineficacia. Se destaca que la ADMINISTRADORA DEL RAIS y COLPENSIONES en la contestación propusieron la EXCEPCION de PRESCRIPCION, pero en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción - No adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. En la sentencia SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022, la Sala Laboral de la Corte explicó con claridad sobre la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Finalmente, en relación con las sumas de dinero que se deben devolver, debe señalarse lo siguiente: i) En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala Laboral de la CSJ en sentencias SL1688, 3464 y SL 4360 de 2019, así como en la SL 2877 y SL 4811 de 2020 ha explicado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). ii) Y como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, según esta disposición, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. iii) O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. iv) Y en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 14 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por COLPENSIONES. v) Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207- 2021). vi) Así, reconoce esta corporación que si bien existió una administración por parte de las AFP, además del pago de seguros, producto de la declaratoria de ineficacia todos los recursos deben trasladarse a aquella administradora que tendrá a su cargo el reconocimiento de las eventuales pensiones, por cuanto tales sumas repercutirán en la conformación del derecho pensional, teniendo presente que el RPM es un fondo común al cual ingresan de forma indistinta los recursos de todos los afiliados y que a través del sistema de reparto intergeneracional, se cubren las prestaciones causadas.
Por ello, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. efectuarán la devolución en relación con los períodos en que estuvo afiliado. vii) Ahora, respecto a la orden emitida en torno a la devolución de la prima de reaseguro de FOGAFÍN se encuentra que tal concepto es ajeno a los descuentos efectuados sobre la cotización mensual de los afiliados al RAIS, y se asume con el patrimonio directo de cada AFP por ser un seguro de depósito obligatorio para todas las entidades financieras.
Al respecto, el artículo 99 de la Ley 100 de 1993 disponía que las administradoras y aseguradoras, incluidos las de planes alternativos de pensión, debían constituir y mantener adecuadas garantías, dentro de ellas la del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, con cargo a sus propios recursos. No obstante, el artículo 163 de la Ley 1450 de 2011 dispuso: “Elimínese la garantía de FOGAFÍN a las Administradoras de Cesantías y a las de pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la obligación a las Aseguradoras de inscribirse en el Fogafín. Las reservas existentes se trasladarán al Tesoro Nacional dada la condición de garante que tiene la Nación en ambos sistemas.” Así las cosas, no es viable ordenar el reintegro de esas sumas con destino a COLPENSIONES tal como lo señala el apoderado de PROTECCIÓN en su recurso. viii) Se destaca que ninguna de las devoluciones acá ordenadas se ve afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, excepción propuesta por las accionadas, la que a voces de la Sala de Casación Laboral de la CSJ no opera en estos litigios, dado el carácter irrenunciable del derecho pensional, que se extiende a la acción para reclamar su conformación con todos los aspectos conexos que le son inherentes (CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 15 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co 5 jul. 1996. SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022). ix) Finalmente, para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA esta Sala de Decisión ordenaba que el monto trasladado no fuese inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que el afiliado hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, la AFP asumiera el pago de la diferencia, aplicando el precedente definido por la Corte Constitucional en las sentencias C 1024 de 2004, y en las SU 062 DE 2010 y SU 130 de 2013 sobre los casos de las personas que regresan del RAIS al RPM.
Pero reexaminando el asunto, y a partir del precedente vertido por la Sala de Casación Laboral en sentencias SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021, SL 3709-2021 y SL 1055-22, considera que lo procedente para tal fin es ordenar la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así, en este aspecto se MODIFICARÁ la providencia que se revisa. Sobre las COSTAS, debe indicarse lo siguiente: i) En primera instancia se CONDENÓ en COSTAS a PROTECCION S.A. y a COLFONDOS S.A., decisión que no fue cuestionada de manera concreta. ii) Y respecto a las costas en esta instancia, solo se causa a cargo de COLFONDOS fijándose las agencias en 1 s.m.l.m.v del año 2024, porque el recurso de apelación de PROTECCION prospera de manera parcial al cuestionar la orden de devolver COLPENSIONES la prima de reaseguro de FOGAFIN.
8. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Medellín, con las siguientes MODIFICACIONES al numeral SEGUNDO porque: Dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, PROTECCIÓN S.A. debe trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado por el señor JUAN FERNANDO LÓPEZ RAMIREZ junto con los rendimientos financiero y a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACION, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTIA DE PENSION MINIMA debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, en proporción a tiempo de permanencia. Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los RADICADO: 05001 31 05 025 2021 00473 01 Pág. 16 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme lo explicado en la parte motiva de esta sentencia. Así mismo, se CONDENA a COLFONDOS S.A devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACION, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTIA DE PENSION MINIMA debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, en proporción a tiempo de permanencia. Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: En esta instancia costas a cargo de COLFONDOS S.A. el valor de las agencias en derecho asciende a 1 s.m.l.m.v. del año 2024. Se ordena la notificación mediante EDICTO y vencido el término se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen. Se termina la audiencia y en constancia se firma por quienes intervinieron Los Magistrados, JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ