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CL�USULA ABUSIVA INCUMLIMIENTO DE CONTRATO DE PRESTACI�N DE SERVICIO PROFESIONAL MEDICO Si la entidad reclam� el pago del servicio y de hecho recibi� la cancelaci�n de las cuotas atrasadas y de aqu�llas que se siguieron causando, al darse por superado el estado de mora, el servicio deb�a restablecerse sin exclusi�n alguna en virtud de la purga de la mora, fen�meno reconocido en el contrato de seguro, frente a la mora en el pago de las primas, de ah� que la negativa, primero a la prestaci�n del servicio, y luego, a cubrir los gastos que debieron realizarse en raz�n de la enfermedad no cubierta, no aparece como justificada, m�xime cuando el servicio ya fue pagado, por lo que la estipulaci�n concerniente a la falta de cobertura del tratamiento de las enfermedades y/o accidentes ocurridos durante la suspensi�n de servicios, es constitutiva de abuso por parte de la demandada, situaci�n que la llama a responsabilidad respecto del pago de los gastos en que incurrieron las demandantes con ocasi�n de su negativa a prestar los servicios reclamados y a los cuales se hallaba obligada, as� como los perjuicios causados por esa ileg�tima conducta.
PURGA DE LA MORA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL BOGOT� D.C. SALA CIVIL DE DECISI�N Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAM�REZ Bogot�, D. C., quince de diciembre de dos mil cinco. REF: Ordinario de CIELO ANDREA PORRAS GIL contra SALUD COLMENA MEDICINA PREPAGADA S.A.. Proyecto discutido y aprobado en sesi�n de 30-XI-2005.
Radicaci�n 2000 01019 01 __________________________________ Corresponde al Tribunal, una vez superado el tr�mite que le es propio a la instancia, desatar el recurso de apelaci�n interpuesto contra la sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil cinco, proferida por la se�ora Juez Civil del Circuito de Gachet� (Cundinamarca). I. Antecedentes A. Las pretensiones Por conducto de gestor judicial debidamente constituido, las se�oras Cielo Andrea Porras Gil y Esmeralda Porras Gil demandaron de la jurisdicci�n que se declarara que la sociedad demandada Salud Colmena Medicina Prepagada S.A. est� obligada a pagarles la totalidad de los gastos m�dicos en los que la se�ora Esmeralda Porras Gil incurri� para salvar su vida que se hallaba en inminente peligro, por haberse negado la entidad a atender la enfermedad que la aquejaba.
En consecuencia, reclamaron se condene a la pasiva a pagar la suma de $13.493.799 junto con los interese moratorios a la tasa m�xima legalmente permitida que en su momento certifique la Superintendencia Bancaria, por los da�os materiales ocasionados por el incumplimiento del contrato de medicina prepagada celebrado entre las partes. Asimismo, solicitaron se condene a pagar los da�os morales en cuant�a de 3.000 gramos oro puro, que a la presentaci�n de la demanda eran equivalentes a $58.407.540, a m�s de la cantidad de $15.000.000 a t�tulo de indemnizaci�n de perjuicios sufridos por el incumplimiento grave e injustificado del convenio.
Finalmente requirieron la condena en las costas del proceso. B. Los Hechos Se afirm� como sustento de las pretensiones, que el d�a 1� de octubre de 1997, Cielo Andrea Porras Gil suscribi� con Salud Colmena Medicina Prepagada S.A. un contrato de medicina prepagada en el que afili� como beneficiarios y/o usuarios de segundo nivel a Esmeralda Porras Gil y Mario A Porras Gil, habi�ndose escogido el �plan Roble� cuya cobertura de servicios es bastante amplia y entre ellos se encuentra el tratamiento a la enfermedad que sufrir�a la beneficiaria Esmeralda Porras Gil.
La demandante Cielo Porras Gil se atras� en el pago de las cuotas mensuales correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1997 y enero de 1998, conceptos que fueron cancelados el 19 de enero de 1998, lo que motiv� la reactivaci�n de los servicios. De nuevo se produjo incumplimiento en el pago de las mensualidades de febrero a noviembre de 1998, lo que ocasion� la suspensi�n del servicio, sin que ello significara que el contrato con la demandada hubiere terminado.
La obligaci�n pendiente se cumpli� en diciembre de 1998 al pagar la cantidad de $1.758.752 y se le indic� que con el pago el servicio quedaba restablecido autom�ticamente con todos los beneficios y obligaciones, de all� que luego se le remitiera una comunicaci�n que conten�a el incremento de las tarifas para el a�o de 1999. Para el mismo mes, a Esmeralda Porras Gil se le diagnostic� c�ncer en su seno izquierdo, raz�n por la que se dirigi� a la entidad demandada para que en virtud del contrato de gesti�n celebrado, diera cumplimiento a la cobertura del plan de su escogencia, pero la entidad catalog� la patolog�a como excluida en raz�n de haberse presentado en los per�odos de falta de pago, en los cuales no se ten�a derecho a la prestaci�n de los servicios de salud por hallarse suspendida, de acuerdo con lo estipulado a la cl�usula vig�sima del contrato.
Ante la manifiesta urgencia de atender la enfermedad, Esmeralda Porras y su familia debieron asumir de su propio patrimonio los costos de los ex�menes e intervenciones quir�rgicas necesarias para el tratamiento de su enfermedad. Se le practic� una mamograf�a y habi�ndose determinado la presencia de un tumor maligno en el seno, se le someti� a intervenci�n quir�rgica el 7 de diciembre de 1998, en la que se le practic� �Masectom�a Radical Modificada mas Vaciamiento Axilar y Colocaci�n de Expansor�.
La hospitalizaci�n y la cirug�a tuvieron un costo de $8.700.000 que asumi� Esmeralda Porras. Se le orden� posteriormente la pr�ctica de seis sesiones de quimioterapia a efecto de erradicar definitivamente el tumor, y por cuatro de ellas que asumi� la paciente pag� $2.750.000, pero ante la renuencia de la demandada en asumir los costos del tratamiento, instaur� acci�n de tutela para la protecci�n de sus derechos a la vida y a la salud, la que desatada el 22 de abril de 1999 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogota, dio lugar a la orden de suministrar de forma inmediata e integral los servicios de salud a los que ten�a derecho.
En cuanto al reconocimiento y pago de los costos asumidos se determin� que exist�an para ello otros mecanismos de defensa judicial. C. Lo acreditado en la instancia En providencia de 22 de noviembre de 2000, el a-quo admiti� la demanda y orden� su traslado a la demandada, lo que se logr� en diligencia cumplida el 7 de mayo de 2001 (fs. 103, 120 c. 1).
La apoderada judicial de Salud Colmena Medicina Prepagada S.A., en el escrito que diera contestaci�n al libelo incoativo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos admiti� algunos, desestim� otros y se atuvo a lo que se llegare a probar dentro del proceso, respecto a los dem�s. Como excepciones perentorias propuso las de �Inexistencia de la obligaci�n a cargo de salud colmena por ausencia de cobertura en el contrato de gesti�n para la prestaci�n de servicios de medicina prepagada� y la que denomin� como �Gen�rica�.
Luego de celebrada la audiencia a que refiere el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil sin resultados apreciables en derecho en punto de la conciliaci�n, se abri� el juicio a pruebas teniendo en cuenta las documentales allegadas con la demanda y su contestaci�n y los otros medios de prueba que reclamaron las partes. Precluido el t�rmino probatorio y dispuesto el traslado para las alegaciones de la instancia, el sentenciador de primer grado pronunci� fallo el 31 de marzo de 2005, el que ahora ocupa la atenci�n de esta Sala.
En �l, resolvi� denegar las pretensiones de la demanda y absolver de las mismas a la entidad demandada y conden� en costas a la parte demandante. Inconforme con lo decidido, el gestor judicial por activa impetr� el recurso de apelaci�n, cuya concesi�n explica la presencia del proceso en esta sede. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Los presupuestos jur�dico-procesales que reclama la codificaci�n adjetiva para la correcta conformaci�n del litigio se establecieron a plenitud, como lo comprendiera el sentenciador de primer grado, por lo que la resoluci�n deb�a ser, como lo fuera, necesariamente de m�rito. 2.
En el asunto que ocupa la atenci�n del Tribunal, de acuerdo con los hechos relatados por la parte demandante y las pretensiones planteadas en el libelo incoativo, la actora persigue que en raz�n de haber incumplido la demandada el contrato de gesti�n para la prestaci�n de servicios de medicina prepagada, es su obligaci�n pagar los gastos m�dicos en que incurriera al negarse a prestar los servicios m�dicos a que estaba obligada frente a la enfermedad de c�ncer de seno, adem�s de los otros perjuicios irrogados. 3.
El contrato de medicina prepagada El servicio de medicina prepagada lo ha definido el Decreto reglamentario No. 1486 de 1994 a su art�culo 1� como �el sistema organizado y establecido por entidades autorizadas ( ), para la gesti�n de la atenci�n m�dica y de la prestaci�n de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado�.
Se trata entonces de un servicio complementario y alternativa al sistema de seguridad social en salud que se instituy� bajo la Ley 10 de 1990, normativa que reorganiz� el Sistema Nacional de Salud, de ah� que la medicina prepagada se enmarque dentro de un esquema de contrataci�n particular y voluntaria, bajo la intervenci�n del Estado, como tuvo oportunidad de precisarlo la H. Corte Constitucional en sentencias SU-039 de 1998 y SU-1554 de 2000 . 3.1.
Debido a su objeto, consecuencias y efectos, el contrato de medicina prepagada, se erige en tema de principal�simo orden, por lo que no han sido pocos los esfuerzos tanto del legislador como de la jurisprudencia para desarrollar su interpretaci�n, alcance, tratamiento jur�dico a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su fin �ltimo, cual es dar una mejor atenci�n a la salud de los afiliados como contraprestaci�n de la mayor erogaci�n que �stos realizan, superior al valor de las cuotas que legalmente habr�an de aportar para la atenci�n en el sistema de seguridad social en salud.
En raz�n de lo anterior, al precisar la naturaleza del servicio que se presta a trav�s de ese contrato, la jurisprudencia constitucional ha indicado que aunque en principio se est� en presencia de una actividad econ�mica, pues la prestaci�n de servicios tiene como fin la obtenci�n de utilidades, esa actividad no es de cualquier tipo, pues la prestaci�n de la salud es un servicio p�blico, cuya organizaci�n, direcci�n, control y vigilancia le corresponde al Estado (art�culos 49 y 365 de la Constituci�n Pol�tica), por lo que es de su cargo garantizar la prestaci�n eficiente del servicio para que todas las personas puedan acceder a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud.
Adem�s, la prestaci�n de servicios de salud supone el ejercicio de la medicina, profesi�n que tiene riesgos sociales que justifican la inspecci�n y vigilancia estatal, intervenci�n que se hace m�s necesaria de atenderse la modalidad del prepago con que se asume la asistencia profesional que implica mayores riesgos para los usuarios del sistema, porque pueden �stos abonar la tarifa pero puede que no accedan al servicio de salud al cual tienen derecho conforme al contrato Ha expresado la Corte Constitucional: �se trata de garantizar que las entidades que manejan estos recursos, como depositarias de la confianza p�blica, cuenten con una adecuada organizaci�n y funcionamiento.
Es m�s, en ese orden de ideas la Corte considera que la medicina prepagada, sin importar su denominaci�n t�cnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos m�dicos, y que por ende maneja recursos captados del p�blico, por lo cual, conforme al art�culo 335 de la Constituci�n, se trata de una actividad de inter�s p�blico en el cual el control estatal es m�s intenso� . 3.2.
Surge entonces una dualidad suscitada a partir de la especial naturaleza jur�dica del convenio, alimentada por una parte, de normas imperativas propias de la seguridad social, y por otra del acuerdo de voluntades y las estipulaciones previstas por el afiliado y la entidad prestadora del servicio, de ah� que la Corporaci�n citada se�al�: �La relaci�n entre los usuarios y las compa��as de medicina prepagada se establece por raz�n del contrato, individual o colectivo, celebrado con miras a la prestaci�n de servicios de salud tanto para el contratante como para su familia o los beneficiarios que vincule�. 3.3.
En la sentencia de unificaci�n SU-039 de 1998 determin� la Sala Plena de la Corte que el contrato de medicina prepagada debe regirse por el principio de la buena fe, tanto en su etapa precontractual, como en su ejecuci�n y en su cumplimiento, de tal forma que �los acuerdos sobre las prestaciones y obligaciones contra�das por cada parte, tienen que gozar de claridad en sus t�rminos, seg�n el r�gimen contractual que trae el Decreto 1750 de 1.993 -en concordancia con las modificaciones introducidas por el Decreto 1486 de 1.994, arts. 7 y 8- y las dem�s disposiciones legales que los regulen, so pena de presentar una ineficacia en la estipulaci�n respectiva, deriv�ndose como consecuencia esencial su obligatorio cumplimiento, en el entendido de que constituyen una �ley para las partes�.
Se agreg� que �desde su inicio y especialmente durante su ejecuci�n, al incorporarse el valor �tico de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jur�dica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacci�n de las prestaciones acordadas.
Son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusi�n totalmente libre de las partes, los cuales, en lo posible, no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jur�dico en rigor, pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos, a�n cuando derivadas de la ejecuci�n de los mismos, que la actuaci�n de una y otra parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realizaci�n de las prestaciones en la forma esperada, seg�n el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una m�xima expresi�n del principio de la buena fe para la interpretaci�n del v�nculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese car�cter de adhesi�n que se le reconoce a esta clase de contrataci�n�. 3.4.
El contrato de servicios de medicina prepagada, es pues, de car�cter bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecuci�n sucesiva de acuerdo con la ley sustantiva civil y como lo indic� la Corte �surge al mundo jur�dico como un contrato de adhesi�n, seg�n el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a trav�s de cl�usulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino prestablecidas por una de las partes en los t�rminos aprobados por el organismo de intervenci�n estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptaci�n y adherencia o su rechazo absoluto.
Como lo ha se�alado la doctrina, en los contratos de adhesi�n una de las partes impone �la ley del contrato� a la otra�. 3.5. En este orden, resulta evidente como del contrato de gesti�n de medicina prepagada surge un vinculo jur�dico de car�cter privado a cuyo contenido preestablecido se adhiere el usuario que desea recibir el servicio para s� o para los beneficiarios que determine en el contrato, y en esto se ha reconocido, a�n por la jurisprudencia constitucional, que se trata de convenciones reguladas por el derecho privado, a las que le resultan aplicables los principios que gobiernan los contratos civiles y mercantiles, entre ellos, la ejecuci�n del contrato conforme a los postulados de la buena fe. 3.6.
Es claro tambi�n que al ser el objeto del contrato que se comenta, la prestaci�n del servicio p�blico de salud, lleva una relaci�n inescindible con la eficacia de los derechos constitucionales a la vida y a la salud, de ah� que la fijaci�n e interpretaci�n del alcance de las cl�usulas del convenio deben permearse por esta especial caracter�stica, vale decir, se supedita en todo caso, a la necesidad de garantizar el ejercicio cierto de esos derechos y es que no puede pasar desapercibido que a�n el ejercicio de la autonom�a para la libertad negocial tiene l�mites, de ah� el reconocimiento de institutos jur�dicos como la prohibici�n de las pr�cticas restrictivas de la competencia y del abuso de la posici�n dominante, que se dirigen a evitar que, en uso de esa libertad se afecten los derechos e intereses de los dem�s sujetos que participan en las relaciones negociales.
Estas restricciones encuentran mayor realce cuando se trata de entidades que prestan servicios p�blicos y es mayor el significado cuando el servicio dice relaci�n con la eficacia de los derechos reconocidos y garantizados por el ordenamiento superior. 3.7. La autonom�a de la voluntad para las entidades que prestan servicios de medicina prepagada, conllevan, la posibilidad de decidir con qui�n contratar y si debe continuarse o concluirse un determinado v�nculo comercial, pero al ser de adhesi�n, el pacto para la gesti�n de esa modalidad de servicios, los usuarios deben sujetarse, sin posibilidad real de discutirlas, a unas cl�usulas previamente establecidas, con car�cter uniforme por la entidad prestadora, de ah� que haya establecido el Tribunal de lo Constitucional que en esos convenios, �no existe un pleno equilibrio o igualdad entre las partes, por cuanto una es normalmente m�s d�bil que la otra.
La entidad de medicina prepagada ejerce una actividad que se presume conoce y que es, de suyo, riesgosa, pero tambi�n debe considerarse que en el c�mulo de relaciones jur�dicas que establece hay muchos casos en los cuales recibe las cuotas o primas durante largos per�odos de tiempo sin tener que asumir efectivamente las consecuencias econ�micas de hip�tesis calculadas y realizadas: ese es su negocio.
Adem�s, goza de personal cient�fico a su servicio y de elementos t�cnicos orientados justamente a establecer con mayor certidumbre la situaci�n cl�nica de quienes se acogen a su protecci�n. En cambio, el afiliado -salvo casos excepcionales que no podemos presumir- ignora por lo general los aspectos cient�ficos, t�cnicos y econ�micos que inciden en la relaci�n contractual; carece del apoyo cient�fico y log�stico que s� tiene la empresa, y busca protecci�n para su salud, en una situaci�n de indefensi�n ante ella�.
Es esa situaci�n de indefensi�n y apremio en medio del cual plantean sus reclamaciones y demandas de servicio, la que ha conducido a catalogar al usuario como la parte d�bil del contrato , pues quien en la pr�ctica decide en cada momento de ejecuci�n del contrato si cubre o no el gasto requerido, es la empresa de medicina prepagada, en cuanto tiene bajo su control directo el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios m�dicos, hospitalarios, asistenciales, lo que les permite ser la parte fuerte de la relaci�n contractual. 3.8.
Con las anteriores premisas se quiere dejar establecido que frente a las estipulaciones del contrato, es necesario resguardar un m�nimo equilibrio entre los pactantes, por lo que no es admisible que el criterio imperativo de uno de ellos prevalezca sobre la otra, m�s cuando se trate de cl�usulas abusivas que desdicen el objeto del servicio prestado, esto es, la atenci�n en salud e inciden negativamente en el ejercicio de aquella prerrogativa constitucional.
Con otras palabras, aunque los contratos de medicina prepagada son de naturaleza civil, al involucrarse la prestaci�n del servicio p�blico de salud, han de entenderse como convenciones que versan sobre derechos constitucionales y bajo esta perspectiva es que deben examinarse las estipulaciones ajustadas, de manera que en la hermen�utica ha de estar presente el estudio de la naturaleza del derecho a la salud y su contenido m�nimo esencial.
Se ha dicho que: �En contratos donde se involucran derechos constitucionales, la Constituci�n tambi�n tiene fuerza normativa vinculante para las partes. Por tal motivo, dentro de los procesos ordinarios es posible invocar la violaci�n de derechos fundamentales dentro del mismo proceso, dado que la jurisdicci�n ordinaria tambi�n est� llamada a la protecci�n de dichos derechos�. Con anterioridad se hab�a precisado frente a este particular que �una sana hermen�utica indica que el rigor de las cl�usulas contractuales debe ceder para poner a salvo tales valores, principios y derechos y no que �stos se han de sacrificar para realizar la autonom�a de quien, en un contrato de adhesi�n, impone su voluntad como ley del contrato.
Mucho m�s si tal pretensi�n se alienta a�n contra el r�gimen legal que lo regula�. 4. Los contratos de adhesi�n y las cl�usulas abusivas 4.1. Este tema ha sido objeto de an�lisis por la jurisprudencia desde tiempo pret�rito. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de marzo de 1977 explic�: �En cuanto a estipulaciones contenidas en contratos de adhesi�n, como las que se comenta, ha dicho la Corte: �cierto es que si el contrato implica necesariamente el concurso de voluntades de las partes, parecer�a l�gico la exigencia de que su celebraci�n debiera realizarse siempre previa discusi�n entre estas de todas y cada una de las cl�usulas que lo integran, en forma tal que dichas cl�usulas fueran elaboradas conjuntamente por todos los contratantes.- Sin embargo, en el comercio moderno es frecuente el caso de que dos personas lleguen a encontrarse vinculadas por un contrato, sin que con anterioridad se haya desarrollado ese proceso preliminar de discusi�n sobre las cl�usulas y condiciones del mismo.
Ordinariamente ocurre esto en puntos de transportes, seguros, compraventa en los grandes almacenes, espect�culos, servicios p�blicos, etc., pues las grandes empresas que se dedican a estos ramos suelen fijar, por si solas, sus precios y condiciones, ofreci�ndolos al p�blico sin admitir que persona alguna entre a discutirlos, sino simplemente a manifestar si los acepta o no. Esta nueva forma de contrataci�n, puesta por complejidad comercial y econ�mica, ha dado lugar a la distinci�n entre los contratos preestipulados y los contratos por adhesi�n, llamados as� estos �ltimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a prestar su adhesi�n a las condiciones impuestas por el otro�. �Tambi�n se justifica - dice la Corte m�s adelante - que la ley establece normas particulares para la interpretaci�n de los contratos por adhesi�n, en forma tal que sus cl�usulas dudosas sean interpretadas a favor del adherente, que es a lo que entre nosotros, conduce el inciso 2� del art�culo 1624 del C�digo Civil.
"(Cas. Civil 15 de diciembre de 1970, CXXXCI, p�g. 190 y 191) en el mismo sentido XLIV, p�g. 680 y CII, p�g. 98 y 99, entre otras.� 4.2. La prestaci�n de servicios m�dico asistenciales y de salud no ha sido ajena a este fen�meno econ�mico, y ello encuentra forma en el �contrato de gesti�n para la prestaci�n de servicios de medicina prepagada�, en el que la entidad prestadora, siendo la parte dominante de la relaci�n contractual, unilateralmente presenta al usuario el documento contentivo del �negocio�, cuyo contenido predispuesto, es o no, aceptado por el futuro afiliado quien no tiene la oportunidad de participar en la discusi�n sobre el alcance, tenor y efectos del negocio, sino que relega su voluntad a tomarlos o dejarlos. 4.3.
Es evidente que este contrato no excluye la aparici�n de condiciones o cl�usulas abusivas que se presentan en cualquier convenci�n y que son constitutivas de fuente de da�os y perjuicios, m�xime si se entiende que la parte que encamina su voluntad a aceptar o rechazar lo que contiene el pacto se encuentra a merced de quien de forma unilateral predispuso las condiciones del mismo, por lo que no s�lo el deber de informaci�n, sino la buena fe dentro del comportamiento del contratante �fuerte� deben quedar plasmadas dentro del contenido y su posterior desarrollo con el fin de que est�n �equiparadas� las fuerzas de los participantes en el negocio; dicho comportamiento de buena fe se erige en �la garant�a y la tutela de la libertad contractual, traducida en la ausencia de enga�o, efectividad de las prestaciones que se asumen, seg�n el sentido social e institucional que se le reconoce a la actividad en particular, y al juicio claro y di�fano que las estipulaciones deben tener, conforme con estas finalidades sin esguinces e interpretaciones acomodadas al querer del contratante econ�mica y socialmente mas poderoso�. 4.4.
El requerimiento de las se�aladas caracter�sticas debe ser m�s exigente ante un contrato de especiales connotaciones como el de medicina prepagada, pues de hacerse presente un contenido abusivo en las cl�usulas de aqu�l, no admite duda que las consecuencias y el grado de lesividad que habr�a de soportar el usuario, es mayor que el suscitado en otro convenio, porque la agresi�n no va dirigida �nicamente contra el patrimonio sino contra la salud y la vida del afiliado. 4.5.
En el caso que se ha sido sometido a la consideraci�n de la instancia, deviene ineludible el estudio de lo estipulado en el contrato de gesti�n para la prestaci�n de servicios de medicina prepagada en torno a la mora en el pago de las cuotas por parte del usuario afiliado, funci�n que se le asign� a la cl�usula vig�sima del contrato as�: �MORA: en caso de que el contratante incurra en mora en el pago del precio del contrato o de una de sus cuotas, seg�n lo establecido en las cl�usulas octava numeral 8.1.2. y novena, los servicios cuya prestaci�n gestiona SALUD COLMENA se suspender�n autom�ticamente, sin necesidad de comunicaci�n por parte de SALUD COLMENA y sin perjuicio de que �sta decida dar por terminado unilateralmente el contrato, seg�n lo previsto en la cl�usula D�cimo Novena numeral 19.3.1 y/o promueva las acciones legales que a su favor tenga para el cobro.
La suspensi�n no afecta la vigencia del contrato, no exonera al contratante del pago de las cuotas vencidas y no impide que, mientras dure, se sigan causando las cuotas subsiguientes. Una vez el contratante cancele las cuotas respecto de las cuales se encuentre en mora y las cuotas correspondientes al tiempo durante el cual el contrato estuvo suspendido, se reestablecer� autom�ticamente el servicio a partir de la fecha de pago, siempre y cuando el contrato no se hubiere terminado por decisi�n unilateral de SALUD COLMENA.
El reestablecimiento del servicio en ning�n caso modificar� la fecha de vencimiento del contrato. Los tratamientos, las consecuencias, secuelas y recidivas de todos los eventos (enfermedades y/o accidentes) ocurridos durante el tiempo de suspensi�n no est�n cubiertas una vez reestablecido el servicio. Par�grafo: la mora en el pago del precio del contrato igual o superior a seis meses, acarrear� la cancelaci�n autom�tica del contrato sin necesidad de comunicaci�n alguna por parte de SALUD COLMENA�.
(la negrilla es del Tribunal). 4.6. A partir de lo dispuesto en la indicada cl�usula, y por haber incurrido en mora en el pago de las cuotas de la se�ora Cielo Andrea Porras Gil para el mes de febrero de 1998, devino como consecuencia la suspensi�n de los servicios de salud gestionados por Salud Colmena a �sta y a sus beneficiarios. No obstante, la demandada no decidi� hacer uso de su atribuci�n de dar por terminado unilateralmente el contrato, sino que efectu� el cobro de las cuotas subsiguientes y a�n de aqu�llas comprendidas en el per�odo de suspensi�n, esto es, las de febrero a noviembre de 1998, hasta cuando la afiliada realiz� el pago en el mes de diciembre de 1998.
Salud Colmena ha discutido que, con fundamento en la anotada cl�usula, el servicio fue reestablecido a partir del pago de las cuotas atrasadas, lo que ocurri� en el mes de diciembre de 1998, pero la contingencia de salud de la demandante Esmeralda Porras Gil, beneficiaria del contrato, referida al c�ncer mamario que padeci�, ten�a evoluci�n de cinco meses para el momento en que fuera diagnosticado.
Luego, se trataba de un evento ocurrido durante la suspensi�n del contrato y ello imped�a brindarle cobertura, una vez reestablecido el servicio. 4.7. La jurisprudencia patria ha entendido desde 1935 que, el fen�meno jur�dico del abuso del derecho, ocurre en dos supuestos distintos: cuando se ejerce con la �nica intenci�n de causar un da�o o sin motivo leg�timo, es decir correctamente en el sentido de la legalidad, pero injustamente, lo que sucede en los actos propiamente abusivos, y cuando el derecho se ejerce de manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinaci�n o fuera de sus l�mites adecuados, "casos estos en que la intenci�n maliciosa cede su lugar preferente a la desviaci�n en el ejercicio del derecho como elemento constitucional de la culpa y que constituye los llamados actos abusivos�.
En ambos casos, la actividad es eminentemente contraria al derecho, il�cita, constitutiva de culpa. 4.8. En ese sentido, si como se ha dicho, la buena fe constituye un deber jur�dico, concreto, singular y determinado que integra el contenido prestacional, y cuya inobservancia, da lugar a una responsabilidad civil contractual, si de su trasgresi�n se genera un da�o, debe decirse que incurre en un comportamiento abusivo en materia contractual, quien asume en el ejercicio de sus derechos contractuales una conducta contraria a la buena fe que se exige.
Para el caso en estudio, vale decir, que no obra de buena fe, el extremo que en un contrato intenta recaudar, a trav�s de una cl�usula, un servicio que no ha sido prestado, m�s cuando la disposici�n contractual ha sido fijada unilateralmente por una de las partes y que coloca a la otra a merced del predisponente, con desviaci�n de la finalidad del convenio, como luego pasar� a explicarse.
La cl�usula abusiva no se determina por su imposici�n por una sola de las partes, sino que ha de involucrar facultades o atribuciones que desmejoren la situaci�n del contratante m�s d�bil, de forma que si su ejercicio causa para el otro contratante un da�o o perjuicio, real y cierto, dar� origen a la responsabilidad civil contractual por violarse los deberes jur�dicos que emergen de la relaci�n negocial, de ah� que se haya aceptado que cuando la prestaci�n contractual se ha llevado a cabo en t�rminos desfavorables y con detrimento del equilibrio contractual, �la parte perjudicada tendr� derecho al reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, a los beneficios dejados de percibir, y en general, a que se le resarza de toda situaci�n perjudicial en que se encuentre por da�o emergente o lucro cesante�. 4.9.
Se ha establecido que las caracter�sticas arquet�picas de las cl�usulas abusivas, son primordialmente: �a) que su negociaci�n no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes�. 4.9.1.
No hay duda que el clausulado del contrato de gesti�n para la prestaci�n de servicios de medicina prepagada que suscribi� la demandante, fue predise�ado unilateralmente por la demandada y a ellas adhiri� la otra contratante, sin posibilidad real de controvertirlas, pues no se ha dejado espacio para su negociaci�n individual. El suscriptor de este tipo de contrato se ve ante el dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o servicio. 4.9.2.
En la cl�usula referida, aprovech� la demandada su posici�n fuerte en la relaci�n contractual y obr� con abuso de su derecho, porque en el comentado canon del pacto ajustado, determin� Salud Colmena la suspensi�n de los servicios que presta, en raz�n de la mora en el pago del precio del convenio o de sus cuotas, pero se dice que �sta no exonera al contratante del pago de las cuotas vencidas como tampoco impide que se sigan causando las siguientes y luego estableci� la demandada que una vez se cancele las cuotas respecto de las cuales se gener� la mora y las que corresponden al tiempo de la suspensi�n del contrato, el servicio ser� reestablecido pero a partir de la fecha de pago, siempre que Salud Colmena no hubiere terminado el contrato unilateralmente, advirti�ndose que los �tratamientos, las consecuencias, secuelas y recidivas de todos los eventos (enfermedades y/o accidentes) ocurridos durante el tiempo de suspensi�n no est�n cubiertas una vez reestablecido el servicio�. 4.9.3.
Lo que se descubre en el texto contractual descrito es que, la demandada en franco abuso de su posici�n dominante en el convenio, fij� una cl�usula en virtud de la cual obliga al contratante a pagar tanto las cuotas vencidas durante las cuales el contrato estuvo suspendido para obtener el restablecimiento del servicio, pero sin que las contingencias, sus secuelas, consecuencias y recidivas, que se hubieren presentado en este per�odo sean cubiertas por el servicio de medicina prepagada, huelga decir, fija a su favor el pago de un servicio no prestado. 4.9.4.
El comportamiento de la demandada fue altamente lesivo del deber jur�dico concreto de buena fe que le era exigible y gener� un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes, porque el clausulado de un contrato en el que se envuelve la prestaci�n del servicio p�blico de salud, no puede ser aplicado ni interpretado por la empresa prestadora, en el sentido de liberarse de las obligaciones inherentes al pacto celebrado, porque no es posible desconocer que en la aplicaci�n de la normativa contractual, debe prevalecer la efectividad del derecho constitucional que se erige en su objeto, y si se aprecia con ponderaci�n y medida las cosas, es evidente que el contratante resulta desprotegido en materia tan cara como la salud y la vida, al paso que se enriquece la entidad prestadora, que se hace al pago de las erogaciones del plan correspondiente, sin que hubiere prestado el servicio ni incurrido en costo alguno al dotarse de un peligroso instrumento contra los derechos de los usuarios derivados de la relaci�n negocial, quienes, en las circunstancias descritas �dada la unilateralidad de la decisi�n-, quedaron totalmente a disposici�n de la compa��a. 5.
El allanamiento a la mora 5.1. Observa la Sala como Salud Colmena S.A., durante la mora en el pago de las cuotas, en ning�n momento manifest� su intenci�n de dar por terminado el contrato celebrado con la demandante, pese a que, seg�n lo anotado en el par�grafo de la cl�usula vig�sima del contrato, a partir del sexto mes de mora, �ste queda cancelado autom�ticamente y sin necesidad de comunicaci�n por parte de la gestora. 5.2.
El obrar de la demandada fue contrario al que se consigna, pues continu� con el cobro de las cuotas que a partir de febrero de 1998 se ven�an acumulando mientras se encontraba suspendido el contrato, a lo que debe precisarse que, si como se ha admitido, los contratos de servicios de medicina prepagada operan con arreglo a similares principios a los que inspiran el contrato de seguro, en cuanto se trata de garantizar el cubrimiento de los percances y dolencias que afecten a los beneficiarios a partir de la celebraci�n del convenio, debe tambi�n consentirse en que una vez la deudora cancel� las cuotas en mora, la aceptaci�n por parte de Salud Colmena de ese pago tard�o, perdon� la mora, es decir, purg� el incumplimiento del contrato y ello deja sin sustento la suspensi�n que se dice haber operado frente a las prestaciones dejadas de cubrir por la demandada. 5.3.
Ya en la providencia T-059 de 1997, la Corte Constitucional hab�a explicado en relaci�n con las entidades prestadoras de servicios de salud que �si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atenci�n al usuario ni alegar la p�rdida de antig�edad acumulada por cuanto habr�a violaci�n del principio de buena fe y no ser�a viable alegar la excepci�n de contrato no cumplido�. 5.4.
La sentencia T-906 de 2000, en cuanto a la extemporaneidad en los pagos para la cobertura de servicios de salud, estableci� que �se debe acudir al principio de continuidad y al allanamiento a la mora, por lo que �si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepci�n de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no est� obligado por reglamento a satisfacer la prestaci�n debida.
A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atenci�n al usuario� (subrayas fuera de texto). Se aclar� que �las entidades promotoras de salud no pueden negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte m�s d�bil de la relaci�n� 5.5.
En pronunciamiento reciente, la citada Corporaci�n reiter� la que ha sido su posici�n en torno a la extemporaneidad de los aportes y la aplicaci�n del allanamiento a la mora, y aunque acept� que el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas del sistema de salud dependen del cumplimiento en el pago de los aportes que el empleador haya efectuado, expres� que �esa argumentaci�n resulta inocua, si lo que existe son pagos extempor�neos es decir, pagos que se han hecho por fuera de las fechas establecidas en las normas reglamentarias de la ley 100 y �stos han sido aceptados por la EPS.
Lo anterior implica que existe un �allanamiento a la mora�, porque �sta no se aleg� al momento de efectuar el aporte. Mal puede entonces la EPS, escud�ndose en los pagos extempor�neos aceptados, alegar que como los pagos no se hicieron en tiempo, aunque hayan sido recibidos, no se reconocer� ni pagar� la prestaci�n�. 5.6. Si la entidad reclam� el pago del servicio y de hecho recibi� la cancelaci�n de las cuotas atrasadas y de aqu�llas que se siguieron causando, al darse por superado el estado de mora, el servicio deb�a restablecerse sin exclusi�n alguna en virtud de la purga de la mora, fen�meno reconocido en el contrato de seguro, frente a la mora en el pago de las primas, de ah� que la negativa, primero a la prestaci�n del servicio, y luego, a cubrir los gastos que debieron realizarse en raz�n de la enfermedad no cubierta, no aparece como justificada, m�xime cuando el servicio ya fue pagado, por lo que la estipulaci�n concerniente a la falta de cobertura del tratamiento de las enfermedades y/o accidentes ocurridos durante la suspensi�n de servicios, es constitutiva de abuso por parte de la demandada, situaci�n que la llama a responsabilidad respecto del pago de los gastos en que incurrieron las demandantes con ocasi�n de su negativa a prestar los servicios reclamados y a los cuales se hallaba obligada, as� como los perjuicios causados por esa ileg�tima conducta. 6.
La naturaleza del da�o y su indemnizaci�n 6.1. Reducido a sus t�rminos m�s simples, puede afirmarse que el da�o que civilmente est� llamado a ser indemnizado es el que proviene del menoscabo material o moral causado a los bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de una persona, como lo ha entendido la doctrina, est� o no, consagrado como un derecho real u objetivo.
De all� que dentro del concepto y la configuraci�n de la responsabilidad civil, �es el da�o un elemento primordial y el �nico com�n a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ah� �agrega la Corte- que no se d� responsabilidad sin da�o demostrado, y que el punto de partida de toda consideraci�n en la materia, tanto te�rica como emp�rica, sea la enunciaci�n, establecimiento y determinaci�n de aqu�l, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acci�n indemnizatoria� (Sent. 4 de abril 1968.
G. J. T. CXXXIV, p. 58). 6.2. Para la especie del litigio, no puede quedar incertidumbre alguna, de lo que se ha comentado a lo largo de esta motiva, respecto al da�o y a la entidad del que fuera causado, como tampoco puede albergarse inquietud sobre la causa que lo generara, la cual qued� establecida, traducida en el indebido uso de la posici�n dominante que la demandada ten�a en la relaci�n contractual con la actora al fijar una cl�usula abusiva y por ende, ineficaz.
No puede ignorarse el nexo causal entre aquella conducta y el da�o, porque precisamente de all� emana la responsabilidad en el sub-ex�mine. 6.3. Una vez establecida la existencia del da�o, procede determinar la exacta extensi�n del perjuicio llamado a ser reparado. En este sentido y en relaci�n con los que deben ser indemnizados, debe advertirse que aqu�llos son �nicamente los materiales y concretados, desde luego, al da�o emergente, como que no se demostr� la p�rdida de ganancia o lucro alguno en raz�n de la infracci�n al contrato ni hay lugar al resarcimiento de perjuicios morales en esta especie de responsabilidad o de otro tipo de perjuicios como los que se persiguen en la pretensi�n cuarta de la demanda. 6.4.
Desde el libelo introductor del proceso se demand� la condena por concepto de da�o emergente en la suma de $13.493.799, comprensiva de los gastos que efectu� la parte demandante para el tratamiento de su enfermedad, por concepto de consultas m�dicas especializadas, elementos prequir�rgicos, an�lisis de patolog�a, ex�menes, honorarios m�dicos, servicios y suministros requeridos para la intervenci�n quir�rgica y posteriores a la intervenci�n durante el tiempo de hospitalizaci�n as� como el valor de la cirug�a y de las quimioterapias, gastos que tuvieron que realizarse en el mes de diciembre de 1998, enero, febrero y marzo de 1999 y cuyos soportes obran a los folios 23 a 38 y 52 a 86. 6.4.1.
Ahora bien, no puede aceptar el Tribunal que en el rubro de los perjuicios de orden material, se incluya la condena al pago de las comunicaciones telef�nicas provenientes de la habitaci�n en la que se encontraba interna la se�ora Esmeralda Porras en la Cl�nica del Country luego de realizarse la �mastectom�a radical modificada� que fue necesaria para el tratamiento del c�ncer de seno que la afectaba y cuyo registro obra a los folios 39 a 51 del cuaderno principal, porque tal erogaci�n nada tiene que ver con la prestaci�n de servicios de medicina prepagada a que estaba obligada la demandada, de ah� que no puede condenarse a aqu�lla a asumir el costo de esas llamadas. 6.4.2.
De la misma manera, no podr�n tenerse en cuenta todos los gastos a que hace alusi�n el documento que reposa al folio 53 de las encuadernaci�n primera, como quiera que s�lo alguno de ellos son claros en sus valores, de ah� que a estos haya de concretarse el valor que se ordene pagar, porque los restantes identificados con los c�digos 003875, 003698, 002399, 002023, 001473, 001560, 002370, 002380 y 003864. 6.4.3.
El valor total de los gastos que las demandantes se vieron precisadas a efectuar para atender la patolog�a de c�ncer de seno que present� Esmeralda Porras Gil, y que debe ser pagado por la demandada a t�tulo de perjuicios materiales, es superior al que se reclam� a la pretensi�n segunda de la demanda, de ah� que la condena deba limitarse a la cantidad reclamada en el libelo incoativo, acorde con lo normado por el inciso segundo del art�culo 305 del C�digo de Procedimiento Civil que precept�a: �No podr� condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en �sta�. 6.4.4.
La cantidad de $13.493.799 pedida en la demanda y a la que se limita la condena, ser� indexada desde la fecha en que fue cancelada por la parte demandante hasta que la parte demandada concurra a su pago. 7. Suficientes son las razones que vienen de exponerse para concluir que la sentencia de primer grado debe revocarse y en su lugar se acceder� a las pretensiones primera, segunda y quinta del libelo incoativo en la forma que se dej� indicada.
DECISI�N En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot� D.C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia que por v�a de apelaci�n ha revisado y en su lugar, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que la sociedad Salud Colmena S.A. est� obligada a pagar a las demandantes la totalidad de los gastos m�dicos que por causa de su negativa a la prestaci�n de servicios, debieron asumir aqu�llas para atender la enfermedad que aquejaba a la se�ora Esmeralda Porras Gil.
SEGUNDO: CONDENAR, en consecuencia, a la demandada a pagar, en el t�rmino de los cinco d�as siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y a favor de las demandantes, la cantidad de $13.493.799, indexada desde la fecha en que fue cancelada por la parte demandante hasta que la parte demandada concurra a su pago. TERCERO CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada.
T�sense por quien corresponda. C�PIESE, NOTIF�QUESE Y C�MPLASE Los Magistrados, ARIEL SALAZAR RAM�REZ 2000 01019 01 EDGAR CARLOS SANABRIA MELO 2000 01019 01 ANA LUC�A PULGAR�N DELGADO 2000 01019 01 Sentencia SU-039 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. SU-1554 de 2000, M. P. (E) Dra. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia SU-1554 de 2000. Sentencia T-533 de 1996.
M. P: Dr. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo. Ver la Sentencia T-059/97, M.P. Dr. Alejandro Mart�nez Caballero. Arturo Alessandri Rodr�guez. De los contratos. Editoriales Temis y Jur�dica de Chile, p. 40. Sentencia SU-039 de 1998. Sentencia T-724 de 8 de julio 2005. M. P. Dr. Jaime C�rdoba Trivi�o. Sentencia T-128 de 17 de febrero de 2000.
M. P. Dr. Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo. Sentencia T-699 de 22 de julio de 2004. M.P. (E) Dr. Rodrigo Uprimny Yepes. Sentencia T-236 de 20 de marzo de 2003. M. P: Dr. Jaime C�rdoba Trivi�o. M. P. Dr. Jos� Mar�a Esguerra Samper. Jorge Santos Ballesteros.Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo III. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot�.2004 Op. cit. p. 116. G.J. T. XLVII, p. 57. Casaci�n Civil. 1� de abril de 2003. Casaci�n Civil. 2 de febrero de 2001. Exp. 5670. Sentencia de 10 de febrero de 1997. M. P: Dr. Alejandro Mart�nez Caballero. Sentencia T-059 de 1997 Magistrado Ponente: Alejandro Mart�nez Caballero. Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis Sentencia T-1017 de 6 de octubre de 2005.
M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. PAGE PAGE 4 2000 01019 01 PAGE l������ ' ] b c p � � � � � W d g i x y � � $%34� � � U } � �"�"�"�"�"�"�"$$ $ $&&6&7&�)�)�)�����������������������̹�����̬����̘���չ� j0JU5�\� 5�6�;�CJ OJQJ\�]�aJ 5�;�CJ OJQJ\�aJ 5�6�\�]�5�CJ OJQJ\�aJ CJ OJQJaJ 5�6�CJ OJQJ\�]�aJ 6�CJ OJQJ]�aJ CJ OJQJaJ OJQJ^J6%�����������' ������������zz$dha$$a$$a$X$$If�F����` � �0�������6���� �� ��4� Fa�$��dh$If`��a$ $$Ifa$��Ȼ1����' ( ] ^ � � �.
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