REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187028202100107 01 Procedencia: Juzgado 28 EPMS de Bogotá Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS Motivo Alzada: Fallo concedió tutela Decisión: Confirma con adición Aprobado acta N° 08 Fecha Dieciséis de febrero de dos mil veintidós Se procede a resolver la impugnación promovida por la AFP COLPENSIONES en contra del fallo proferido el 11 de enero de 2022 por el Juzgado 28 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.
ANTECEDENTES EUNICE AYALA GUZMAN instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros. Hechos.- Afirmó la demanda que la actora se encuentra afiliada a la AFP COLPENSIONES y la EPS FAMISANAR, y, que ha sido diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 2 Enfermedad que afecta su desempeño laboral y ha determinado incapacidades que superan los 180 días. En ese primer lapso, los respectivos subsidios le fueron cancelados por la entidad promotora de salud, mientras que los suscitados a partir del día 181 no han sido reconocidos, a pesar de haber elevado solicitud a COLPENSIONES y permanecer imposibilitada para reintegrarse a su trabajo.
Esta situación, aunada al hecho de que la EPS tampoco reconoce los subsidios por enfermedad, vulnera sus derechos fundamentales, por ello procura su restablecimiento por medio de orden que imparta el juez constitucional. Sentencia impugnada.- El 11 de enero de 2022, el Juzgado 28 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, resolvió amparar los derechos supremos al mínimo vital y la seguridad social de EUNICE AYALA GUZMAN, por lo que ordenó a COLPENSIONES pagar las incapacidades generadas a parir del día 181 y por el tiempo que le corresponda legalmente.
Argumentó que el no pago de las incapacidades ha afectado el mínimo vital de la demandante en cuanto el salario es su único ingreso económico. Respecto al término con que cuenta COLPENSIONES para resolver la pretensión, afirmó que el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en su artículo 2.2.3.1.1. establece que la revisión y liquidación de la solicitud debe hacerse en los 15 días siguientes, y, el pago dentro de los Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 3 cinco días ulteriores.
Normatividad posterior a la jurisprudencia que la AFP esgrime como soporte para aducir que tiene cuatro meses con tal fin. Lapso legal de veinte días máximo, que COLPENSIONES ha superado sin cumplir con lo de su competencia, pues la interesada radicó las peticiones desde el 6 de octubre de 2021. Respecto a la incapacidad del 6 de diciembre de 2021, recordó el a-quo que cuando la entidad no recibe la cotización del periodo respectivo, tiene la facultad de iniciar el trámite legal de cobro, por lo que no puede sustentar en esa circunstancia el no pago del subsidio por enfermedad.
Impugnación.- Notificada la sentencia, la AFP COLPENSIONES la impugnó argumentando que lo solicitado por la accionante por vía de tutela, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional.
Señaló que, una vez verificadas las bases de datos de la Entidad, se evidencia que FAMISANAR EPS allegó a esa Administradora, el día 1° de julio de 2021, Concepto de Rehabilitación FAVORABLE por lo que es procedente el estudio del reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540, siempre y cuando se mantenga el Concepto de Rehabilitación Favorable.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 4 Admitió también, que la accionante ha presentado las siguientes solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de incapacidades: Petición de fecha 06 de octubre de 2021, bajo el radicado 2021_11827729. Petición del 02 de noviembre de 2021, bajo el radicado 2021_12935947. Petición del 23 de diciembre de 2021, bajo el radicado 2021_15353283. Petición del 07 de enero de 2022, bajo el radicado 2022_167298.
De acuerdo con ello, aseguró, se encuentra dentro de los términos de ley para dar respuesta. En todo caso, existen otros mecanismos para reclamar el derecho aquí alegado razón por la cual, insistió, la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente. Refirió que una vez el fondo de pensiones dispone del concepto favorable de rehabilitación, puede postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Reconocimiento que va del día 181 al 540 de incapacidad, expresando que cuando se radiquen ellas el proceso que medicina laboral adelanta se resume en las siguientes actividades: Aprobación, autorización y prorroga de las incapacidades mayores a 180 días. La calificación del estado de invalidez en primera oportunidad, Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) derivada de Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 5 accidente o enfermedad de origen común. La revisión del estado de invalidez cada 3 años cuando así lo considere.
Añadió que el procedimiento interno llevado a cabo por COLPENSIONES para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, es arduo y minucioso, se compone de cinco (5) etapas cuyos tiempos entre una y otra varían de conformidad a las situaciones particulares de cada caso. Igualmente, que tratándose del reconocimiento y pago de prestaciones del sistema de seguridad social, la legislación no estipuló para algunos casos, un término específico que permita identificar de manera clara y detallada el periodo con el cual cuenta la administración para definir la situación planteada por los ciudadanos, por lo que el tema ha sido discutido en varias sentencias de la Corte Constitucional en la medida que no pueden aplicarse los términos normales de una petición por todo lo que implica el estudio de reconocimiento de prestaciones, por lo que se acoge a la sentencia T- 774 de 2015 que insinúa un lapso de 4 meses.
En conclusión, advirtió que debe tenerse en cuenta que las solicitudes de la accionante versan sobre el reconocimiento y pago de incapacidades las cuales fueron radicadas el 06 de octubre, 02 de noviembre, 23 de diciembre de 2021 y 07 de enero de 2022 y de conformidad con lo señalado anteriormente, COLPENSIONES se encuentra en términos para dar trámite a la solicitud.
Decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración de derechos fundamentales Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 6 ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Persistió, así, que se validen sus argumentos y las pruebas allegadas y consecuentemente se revoque el fallo de primera instancia, comoquiera que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991 y tampoco se demostró que COLPENSIONES haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante ya que está actuando conforme a derecho.
CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso EUNICE AYALA GUZMAN. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 7 En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES AFP y FAMISANAR EPS. Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta.
(CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo.
En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados. La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 8 La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial.
Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda.
Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Corresponde, entonces, establecer si EUNICE AYALA GUZMAN cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han prorrogado más allá de los 180 días.
En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable2.
Así lo ha 1 Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T-203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 9 reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3.
De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”, deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.
Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su laborales en condiciones dignas y justas.
Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas;
T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 10 sostenimiento y el de su familia6; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.
En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse.
Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales reconocen el derecho de las personas a la seguridad social8. 6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 11 Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.
Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección; en el evento que se constate que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos: “[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9 Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. 9 Ver sentencia T-311 de 1996.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 12 su salario10. En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.
En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues EUNICE AYALA GUZMAN depende del ingreso que obtiene como trabajadora de la empresa Pollos El Bucanero SA, la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece la coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.
Corresponde, ahora, verificar si se cumple con la exigencia de la inmediatez pues tal carácter supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso de este en forma oportuna.11 De allí que el juez no esté obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, en el 10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T- 004 de 2014.
Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” 11 T-890 de noviembre 2 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 13 entendido de que la inmediatez es indispensable a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. No obstante, como no existe un plazo para ejercerla por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que lo sea en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que debe ser ponderado en cada situación concreta.
En el caso que se analiza, la interrupción en el pago de las incapacidades data de octubre de 2021, no se ha modificado, la actora permanece cesante en sus actividades y sin percibir el ingreso que le permita procurar su subsistencia según afirmó en el escrito de la demanda, sin que hubiera sido refutado o negado por la entidad recurrente.
Además, no se quedó inerme, procuró mediante derechos de petición lograr el pago de los subsidios, pero se retarda su definición. En consecuencia, se muestra oportuno el mecanismo ejercido en defensa de los derechos fundamentales afectados con tal omisión. Se insiste, no tratándose de una incapacidad insular ya superada, sino de la prórroga de la que superó 180 días y que aún persiste; es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso.
Incapacidad laboral.- Establecido está que el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas está Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 14 impedido para desempeñar sus labores12.
Que constituye garantía del derecho a la salud, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reintegración anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento13. Y que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta14.
Adicionalmente, que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se puede terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, y, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento15.
La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo16, fue trasladada por la Ley 100 de 199317, en principio, a la entidad promotora de salud. 12 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras. 13 Ibídem. 14 Sentencia T-789 de 2005. 15 Sentencia T-772 de 2007.
Posición reiterada, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T-237 de 2011, T-263 de 2012, entre otras. 16 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 17 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 15 Así las cosas, tal como lo refiere el recurso, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 199918 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201319.
A la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día20 y hasta el día 18021, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra. Advirtiendo que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad22.
En ese tiempo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona. En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto23. 18 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS.
Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 19 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. 20 Ibídem. 21 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 22 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012, 23 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)”. Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 16 A partir de entonces, corresponde a las administradoras de pensiones24 reconocer las incapacidades del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, y, lo terminó admitiendo COLPENSIONES en el memorial de impugnación, aunque recalcando que se encuentra en término para resolver la prestación. La intención del legislador sin duda alguna fue que en ese término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione25, para lo cual es necesario calificar la pérdida de su capacidad laboral26 para determinar si desaparecieron las patologías que imposibilitaban su desempeño o si, por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a su actividad habitual, resultando entonces procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez27. 24 En la Sentencia T-333 de 2013, se afirmó: “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo”. 25 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 26 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. 27 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 17 La Directora de Acciones Constitucionales, desconoce el precedente jurisprudencial que debe respetar COLPENSIONES, esto es, que la administradora de fondos pensionales tiene que responder por los subsidios de incapacidad cuando ellas superan los 180 días y no sobrepasan los 540, siempre que la EPS emita el concepto de rehabilitación oportunamente, como aconteció en el caso que se analiza el que, además, ha sido FAVORABLE por lo que la AFP ha hecho uso de su prerrogativa de no adelantar la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Por consiguiente, comparte esta instancia la conclusión del a-quo en cuanto a que la AFP a la cual se encuentra afiliada la actora, incurrió en omisión que amerita la intromisión del juez de tutela, pues la EPS pagó el subsidio hasta el día 180, y, cumplió con la obligación de enviar los documentos correspondientes al fondo de pensiones, para que realizara el pago de los subsidios.
Entonces, como EUNICE AYALA GUZMAN ha sufrido prolongadas incapacidades laborales por la afectación de salud que padece y le impiden desempeñar su oficio, corresponde a la AFP COLPENSIONES asumir la obligación legal, cuya omisión ha dejado a la trabajadora en situación de debilidad manifiesta, pues presumiéndose como lo indica la jurisprudencia, que el salario es su único ingreso, su mínimo vital se ve amenazado, así como el derecho a la salud.
La interpretación de las normas citadas en precedencia en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional28, según las cuales el pago de las incapacidades laborales mayores 28 Sentencia T-485 de 2010, T-404 de 2010. Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 18 a 180 días y hasta el día 540, debe sufragarse por la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador; impiden acceder a lo pedido por COLPENSIONES y se confirmará el fallo impugnado para que responda por el pago de las discapacidades reportadas a partir del día 181.
Pues, de otra parte, su argumento principal de estar en término para resolver la solicitud se encuentra destronado con la emisión de la ley que impone un plazo máximo de veinte días entre la revisión, liquidación y pago de la prestación, como ampliamente lo refirió el a-quo, sin que le mereciera a la entidad recurrente mención alguna ni el cambio de su discurso inicial.
Finalmente, considera pertinente esta instancia, adicionar la decisión en el sentido de instar al empleador y la ARL, para que junto con la trabajadora adelanten los trámites necesarios para reintegrarla a sus labores, atendiendo su condición y necesidades, y, el concepto favorable de rehabilitación que se ha emitido. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 11 de enero de 2022 por el Juzgado 28 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por EUNICE AYALA GUZMAN. Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289 Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS 19 SEGUNDO: Adicionar la decisión en el sentido de instar al empleador y la ARL, para que junto con la trabajadora adelanten los trámites necesarios para reintegrarla a sus labores, atendiendo su condición y necesidades, y, el concepto favorable de rehabilitación que se ha emitido.
TERCERO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-5289