REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187013202200004 01 Procedencia: Juzgado 13 EPMS de Bogotá Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionados: COLPENSIONES, NUEVA EPS Motivo Alzada: Fallo tuteló derecho de petición Decisión: Confirma Aprobado acta N° 10 Fecha 28 de febrero de 2022 Se procede a resolver la impugnación promovida en contra del fallo proferido el 14 de enero de 2022 por el Juzgado 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.
ANTECEDENTES JOSÉ ALBERTO SARRIA CORTÉS instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros. Hechos.- Afirmó la demanda que el actor se encuentra afiliado a la AFP COLPENSIONES y la NUEVA EPS, y, que en octubre de 2020 sufrió un accidente de tránsito que le ha generado múltiples incapacidades, superando los 320 días sin poder laborar.
Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 2 Su empleador cubrió los subsidios hasta octubre de 2021 cuando le indicó que debía dirigirse a la administradora de fondos pensionales para reclamar los restantes. Fue así como radicó solicitud 2021_12549865 ante COLPENSIONES adjuntando los documentos correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de octubre y el 13 de noviembre de 2021.
Sin embargo, la entidad simplemente le anunció haberla recibido y estar pendiente de resolverla. Esta situación, aunada a que transcurrieron más de dos meses sin definición del asunto, así como habérsele emitido nuevas incapacidades incluso hasta el 17 de diciembre, vulnera sus derechos fundamentales, por ello procura su restablecimiento por medio de orden que imparta el juez constitucional.
Sentencia impugnada.- El 14 de enero de 2022 el Juzgado 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá resolvió amparar el derecho fundamental de petición para que COLPENSIONES conteste de fondo la solicitud radicada el 22 de octubre de 2021. Respecto de los derechos supremos al mínimo vital, igualdad, vida digna y seguridad social, no accedió al amparo.
Argumentó que el actor no aportó los documentos que reflejan con precisión las incapacidades que ha sufrido, los tiempos exactos en que no ha podido laborar y que constituyen prórroga, la calificación Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 3 o no del origen de sus patologías, si se emitió o no el concepto de rehabilitación. Desatendida esa carga probatoria, afirmó, no se pudo constatar la cantidad de días continuos de incapacidad, es decir que no hubiesen tenido más de 30 días de interrupción; tampoco determinar si se emitió el concepto de rehabilitación, necesario para establecer a quién compete la obligación prestacional.
Inquietudes que no se dilucidaron en el curso del trámite constitucional, ante el silencio que guardaron las entidades vinculadas a la actuación. Lo que sí se corroboró, aseguró el a-quo, es la trasgresión al derecho fundamental de petición, porque el actor radicó solicitud ante COLPENSIONES y esta no le ha dado respuesta de fondo. Por ello dispuso que, en el término de cinco días hábiles contados desde la notificación de la sentencia, conteste la pretensión prestacional contenida en el radicado 2021_12549865 y notifique en debida forma al interesado.
Impugnación.- Inconforme con lo decidido, el demandante impugnó reiterando que la situación derivó de la ocurrencia de un accidente de tránsito en el mes de octubre de 2020, que ha generado incapacidades médicas hasta la actualidad, superando más de 320 días continuos, las cuales adjuntó en copia al recurso. Indicó que, al no tener una solución frente al caso en mención, persiste la vulneración de los derechos fundamentales mencionados, pues ninguna de las dos entidades (Colpensiones y Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 4 la Nueva EPS) ha realizado los pagos correspondientes a las incapacidades emitidas, por lo que no recibe ningún tipo de ingreso para solventar una mínima subsistencia en condiciones dignas.
Precisó que, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece condiciones bajo las cuales, aún frente a la existencia en el ordenamiento jurídico de otros mecanismos ordinarios idóneos, ante la inminente vulneración de los derechos fundamentales, la acción de tutela resulta procedente. En consecuencia, si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, la acción de tutela, de manera excepcional, resultará procedente para reconocer el pago de incapacidades médicas.
Esto, en el entendiendo que al no contar el trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento y el de las personas que dependan de él, la negativa de una E.P.S o el Fondo de Pensiones de cancelar las mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es imperativa la intervención del juez constitucional.
En ese orden de ideas, solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales solicitados mediante la acción de tutela. CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 5 competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso JOSÉ ALBERTO SARRIA CORTÉS. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
En este caso, aludiendo a derechos supremos como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES AFP y NUEVA EPS. Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º;
D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 6 teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo.
En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados. La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Corresponde, entonces, establecer si JOSÉ ALBERTO SARRIA CORTÉS cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 7 son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que adujo se han prorrogado más allá de los 180 días.
En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable2.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3. De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”, deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.
Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado 1 Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T-203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas.
Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas;
T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 8 presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia6; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.
En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse. 5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 9 Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales reconocen el derecho de las personas a la seguridad social8. Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.
Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección; en el evento que se constate que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos: “[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, 8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.
Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 10 además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9 Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario10.
En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.
En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues JOSÉ ALBERTO SARRIA CORTÉS depende del ingreso que obtiene como trabajador de la empresa CONSTRU ALGARRA SAS, la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece 9 Ver sentencia T-311 de 1996. 10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T- 004 de 2014.
Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 11 lo coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.
Incapacidad laboral.- Establecido está que el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores11. Que constituye garantía del derecho a la salud, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reintegración anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento12.
Y que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta13. Adicionalmente, que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se puede terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, y, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento14.
La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el 11 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras. 12 Ibídem. 13 Sentencia T-789 de 2005. 14 Sentencia T-772 de 2007.
Posición reiterada, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T-237 de 2011, T-263 de 2012, entre otras. Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 12 artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo15, fue trasladada por la Ley 100 de 199316, en principio, a la entidad promotora de salud.
Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 199917 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201318. A la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día19 y hasta el día 18020, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra.
Advirtiendo que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad21. En ese tiempo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo 15 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 16 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”. 17 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS.
Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 18 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. 19 Ibídem. 20 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 21 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012, Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 13 de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona.
En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto22. A partir de entonces, corresponde a las administradoras de pensiones23 reconocer las incapacidades del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
La intención del legislador sin duda alguna fue que en ese término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione24, para lo cual es necesario calificar la pérdida de su capacidad laboral25 para determinar si desaparecieron las patologías que imposibilitaban su desempeño o si, por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a su 22 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)”. 23 En la Sentencia T-333 de 2013, se afirmó: “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo”. 24 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 25 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”.
Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 14 actividad habitual, resultando entonces procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez26. En ese orden de ideas, resulta acertada la argumentación del a- quo, pues es innegable que sin haberse definido la situación de prórroga o no de las incapacidades argüidas por el actor, ello en cuanto algunos de los documentos que aportó incluso anuncian que no lo son; no resulta definible en este momento a cuál de las entidades EPS o AFP le corresponde asumir la obligación. A ello se suma que tampoco existe coherencia respecto a si NUEVA EPS emitió el concepto de rehabilitación en el término legamente previsto y si lo puso en conocimiento de la administradora de fondos pensionales, en cuanto con posterioridad al fallo que se revisa, esta informó que no ha conocido tal documento.
Circunstancia que es determinante de las responsabilidades entre las accionadas e influiría en una eventual orden constitucional. En efecto, ante el hecho no demostrado de que el concepto fue enviado y recibido oportunamente por COLPENSIONES, pues no lo demuestra NUEVA EPS -aun cuando lo aseguró no lo probó-, esta debería pagar los auxilios correspondientes.
En consecuencia, resulta evidente que el accionante no demostró ante el juez de primera instancia su pedimento, por lo que es 26 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 15 acertado negar la tutela respecto a los demás derechos, diferentes al de petición. Por eso, se mantendrá la determinación no sin antes hacer unas precisiones conceptuales con miras a aclarar la confusión respecto a la terminología utilizada que llevó a “negar por improcedente” la acción instaurada.
Son reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional que han destacado el carácter excepcional del “rechazo” de la acción de tutela, indicando que sólo procede en los casos contemplados en los artículos 17 y 38 del Decreto 2591 de 1991, esto es, cuando el actor no corrige la solicitud dentro de los tres días siguientes a la prevención hecha por el juez y cuando se está ante actuaciones temerarias, es decir, cuando se ejerce la misma acción ante varios jueces o tribunales.
En todos los demás casos debe necesariamente emitirse una decisión de fondo pues los fallos inhibitorios son contrarios a la índole de la acción de tutela. Ahora bien, cuando se constata que el caso se aviene a las características contenidas en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, por presencia de mecanismos ordinarios de defensa e inexistencia de un perjuicio irremediable que deba conjurarse de manera transitoria, lo pertinente es declararla “improcedente”.
En cuanto a la expresión “hecho superado” la jurisprudencia de la Corte la ha comprendido en el sentido elemental de las palabras que la componen, es decir, satisfacción de lo pedido en tutela, de manera que, si lo pretendido era una orden de actuar o dejar de hacerlo y sucede lo requerido, es claro que desaparece la Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 16 vulneración o amenaza de transgresión de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, se satisface lo pedido en la tutela.
Por último, cuando se corrobora que no hubo ni hay afectación de garantías, lo oportuno es “negar” el amparo deprecado, que es lo que resulta viable en esta ocasión en cuanto el demandante no probó su pretensión de amparo. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 14 de enero de 2022 por el Juzgado 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por JOSE ALBERTO SARRIA CORTES, con la aclaración realizada en la parte considerativa respecto del numeral primero.
SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187013202200004 01 T-5308 Accionante: José Alberto Sarria Cortés Accionado: COLPENSIONES, NUEVA EPS 17 Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-5308