REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187009202200032 01 Procedencia Juzgado 9° EPMS de Bogotá Demandante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres Demandado: Mindefensa, Ejercito Nacional, Dirección de Sanidad.
Motivo: Fallo declaró improcedente la tutela Decisión: Revoca y concede Aprobado acta N° 20 Fecha 18 de mayo de 2022 Se resuelve la impugnación promovida contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2022 por el Juzgado 9° de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.1 ANTECEDENTES LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES, por intermedio de apoderado, promovieron acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad, la dignidad, entre otros. 1 Asunto repartido el 16 de octubre de 2020 Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 2 Hechos.- Manifestó la demanda que el 22 de septiembre de 2003, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicó la junta médico laboral No. 2593 al señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) por las especialidades de ortopedia.
En el literal B del acto administrativo de clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la pérdida de capacidad psicofísico para el servicio se determinó “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - APTO. Se le reconoce una pérdida de capacidad laboral del 9,5%. El 24 de marzo de 2011, la misma Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicó al señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) el concepto médico por la especialidad de urología. Mientras que el 25 de marzo de 2011 emitió el concepto médico por las especialidades de oncología, urología y dermatología. Con estos soportes, en el literal B del acto administrativo de clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la pérdida de capacidad psicofísico para el servicio se determinó “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO SE LE RECOMIENDA REUBICACIÇON LABORAL.
Resolución que afirma la demanda, nunca le fue notificado al señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d). El 20 de septiembre de 2012, al señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) se le diagnosticó linfoma no Hodgkin difuso, por lo que recibió tratamiento para su manejo. El 18 de Febrero de 2015, el señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) diligenció y entregó ficha médica unificada con el fin de que le fuese practicada Junta Médico Laboral.
En ella le fue Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 3 diagnosticado antecedente de linfoma no Hodgkin infertilidad, no apto se recomienda reubicación laboral. El 6 de marzo de 2015, el señor Subteniente Arley Gregorio Suarez Rincón Oficial de Medicina Laboral de la Séptima División remitió la ficha médica unificada del señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) a través del oficio No. 0243 al General Carlos Arturo Franco Corredor Director de Sanidad del Ejército Nacional, con la finalidad de definir situación médico laboral del señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d).
El 9 de septiembre de 2020, el señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) diligenció ficha médica unificada, con el fin de llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Allí se emitieron las órdenes de concepto médico por las especialidades de medicina interna, cardiología, urología oncológica y salud ocupacional o medicina familiar. El 5 de octubre de 2020, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicó al señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) el concepto médico por la especialidad de urología oncológica, el 16 siguiente, el concepto médico por la especialidad de Medicina Interna.
El 3 de noviembre del año 2020, llevó a cabo el concepto médico por la especialidad de cardiología y el 30 del mismo mes el concepto médico por la especialidad de cardiología.(sic); siendo este el último concepto médico laboral ordenado a efectos de que se le calificara la pérdida de capacidad laboral. Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 4 El día 18 de abril de 2021, JIMMY FLOREZ OLIVEROS falleció ostentando el grado de sargento viceprimero del Ejército Nacional y cuando tenía 39 años de edad.
Al momento del deceso de JIMMY FLOREZ OLIVEROS, a pesar de haber culminado la práctica de la totalidad de las órdenes de concepto médico, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no lo había siquiera convocado a la realización de la junta médico laboral de conformidad con el Decreto 1796 de 2000. El 21 de junio de 2021, la señora LEYDY JOHANA TORRES AGUILAR presentó petición a través de apoderado judicial ante el Ministerio de Defensa Nacional requiriendo, entre otras cosas, la práctica de la Junta Médico Laboral Post Mortem del extinto sargento viceprimero del Ejército Nacional JIMMY FLOREZ OLIVEROS.
El 28 de septiembre, ante la omisión de respuesta por parte del Ministerio, la señora LEYDY JOHANA TORRES AGUILAR presentó acción de tutela que tramitó el Juzgado 42 Administrativo de Bogotá con el radicado No. 2021 - 00250 – 00 emitiendo el 6 de Octubre de 2021, fallo ordenando brindar una contestación clara y de fondo a la solicitud.
Tras presentar incidentes de desacato por el incumplimiento del fallo, finalmente el 15 de diciembre de 2021, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante el oficio No. 2021325002599681, dando respuesta a la petición radicada No. 2021340002028382, entregó el historial médico laboral del extinto SV. JIMMY FLOREZ OLIVEROS, y, el 24 de diciembre siguiente, el Batallón de Ingenieros No. 28 del Ejército Nacional a través del oficio No. 6918 indicó entre otras cosas lo siguiente; ➢ El señor SV JIMMY FLOREZ OLIVEROS se encontraba en la ciudad de Yopal Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 5 Casanare adelantando el proceso de Junta Médico Laboral en la oficina Divisionaria de Medicina Laboral. ➢ La oficina de medicina laboral de la Octava División del Ejército Nacional era la encargada de la junta médico laboral del señor SV JIMMY FLOREZ OLIVEROS.
El 24 de enero de 2022, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través del oficio No. 2022338000118401 negó a la señora LEIDY JOHANA TORRES AGUILAR esposa del extinto SV. JIMMY FLOREZ OLIVEROS la práctica de la junta médico laboral post mortem, señalando que “no es posible calificarle ese conjunto de habilidades y destrezas que trata el artículo antedicho, pues lamentablemente el mismo falleció antes de culminar la etapa conceptual y así poder realizar la respectiva convocatoria para la Valoración por parte de la Junta Médico Laboral”, sin precisar cuál de los conceptos le hizo falta diligenciar al extinto SV.
JIMMY FLOREZ OLIVEROS. Conforme a lo relatado, se pretende que se amparen los derechos fundamentales del debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social y e igualdad de los señores LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR -cónyuge supérstite- y JYMMY SANTIAGO FLOREZ TORRES -hijo único- del extinto Sargento Viceprimero del Ejército Nacional JIMMY FLOREZ OLIVEROS.
En consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar la Junta Médica Post Mortem al Señor SV JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d), teniendo como referente el historial clínico, médico, paraclínico, fichas médicas unificadas diligenciadas, conceptos médicos realizados en vida y los demás Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 6 documentos que hagan parte de la historia clínica de aquel: notificando en debida forma a sus legítimos herederos la Señora LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLOREZ TORRES, igualmente, a reconocer y pagar por concepto de pérdida de capacidad laboral del señor SV JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d). las sumas que resulten de conformidad con los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, permitiendo su controversia si fuera del caso Respuesta de los demandados.- Dentro del perentorio plazo que se tiene para resolver la acción de tutela, no se recibieron pronunciamientos de las dependencias demandadas, por lo que el a-quo aplicó el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
No obstante, con posterioridad a la emisión de la sentencia de primera instancia la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional aclaró al Despacho que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 4, no se contempla la convocatoria de la Junta Médico Laboral Post Mortem: “ARTICULO 4o. EXAMENES DE CAPACIDAD SICOFISICA.
Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: 1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional. 2. Escalafonamiento. 3. Ingreso personal civil y no uniformado 4. Reclutamiento 5. Incorporación 6. Comprobación 7. Ascenso personal uniformado 8. Aptitud sicofísica especial 9.
Comisión al exterior 10. Retiro 11. Licenciamiento 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral 14. Por orden de las autoridades médico-laborales” Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 7 De igual forma, resaltó que el objeto de la Calificación de la aptitud psicofísica se encuentra debidamente reglado en el artículo 2 del Decreto anteriormente citado, el cual a su letra reza: “ARTICULO 2o.
DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” Por lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la Junta Médico Laboral es la calificación de la capacidad psicofísica del personal retirado, para el caso que nos ocupa, no es posible proceder con la realización de los exámenes de retiro y convocatoria a Junta Médica, entre tanto no es posible calificarle ese conjunto de habilidades y destrezas que trata el artículo antedicho al señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (Q.E.P.D.), pues lamentablemente el mismo se encuentra fallecido, tal como se le informó a la conyugue a través de respuesta al Derecho de petición. En ese orden de ideas, afirmó la improcedencia de la acción porque no se ha configurado vulneración de derechos.
Decisión de primera instancia.- El Juzgado 9° de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, señaló que acorde a la Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 8 pretensión principal de los ciudadanos LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES, esto es, ordenar la realización de una junta médico laboral post mortem, de su esposo y padre, respectivamente, se torna improcedente la acción, por la potísima razón que se está atacando un acto administrativo, para lo cual existen otras vías jurisdiccionales.
Ratificó que el artículo 86 de la Constitución Nacional y los Decretos Reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992, establecen que la tutela está concebida como un mecanismo de carácter subsidiario para proteger derechos fundamentales constitucionales que resulten amenazados y vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, siempre y cuando no se disponga de otro medio judicial para su defensa.
Es decir, la acción de amparo no fue erigida por el Constituyente para dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretación de la ley, ni resolver conflictos judiciales o administrativos cuyas competencias se encuentran plenamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues ello sería tanto como llegar a la inaceptable conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario o la entidad competente en la definición de dichos diferendos.
La Resolución N° 2022338000118401: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPERDISAN-MEDLAB- del 24 de enero de 2022, mediante la cual el Mayor Oswaldo Ruiz Meneses, Oficial Gestión Medicina Laboral DISAN Ejército (E) decidió no acceder a la pretensión, porque el señor SV. JIMMY FLOREZ OLIVEROS, Q.E.P.D, lamentablemente falleció antes de culminar la etapa conceptual y así poder realizar la respectiva convocatoria para la Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 9 Valoración por parte de la Junta Médico Laboral; es de aquellas definitivas y, por tanto, demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa (acción de nulidad y restablecimiento del derecho).
Esta circunstancia implica que, en el caso sub-judice, al existir otros mecanismos judiciales de defensa idóneos, la tutela resulta improcedente, pues tampoco se acreditó un perjuicio irremediable, y, así lo declaró. Impugnación.- Inconforme con la determinación, el apoderado de los demandantes la impugnó para que se revoque en su integridad.
Manifestó que el fallador de primera instancia dejó de lado los argumentos expuestos en la Sentencia T-165 de 2017 de la Corte Constitucional, según la cual “la Sala estima que en la presente oportunidad los medios ordinarios para reclamarle a la entidad accionada la calificación de pérdida de capacidad psicofísica post mortem que solicita la señora Patricia Díaz Díaz carecen de idoneidad, dado que las acciones contencioso administrativas (mecanismo que en esta oportunidad sería ordinario y procedente para resolver la controversia planteada) devienen en ineficaces e inidóneas en la medida que: (i) no existe un medio de control dentro de cuyas pretensiones se encuadre lo requerido por la tutelante, y adicionalmente, (ii) no se ha regulado en la ley ni en el reglamento la viabilidad de las juntas de calificación por pérdida de capacidad laboral post mortem.” Entonces, precisó, haciendo la analogía de los casos se concluye que en la presente oportunidad los medios ordinarios para reclamarle a la entidad accionada la calificación de pérdida de Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 10 capacidad psicofísica post mortem que solicita la señora LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y su hijo JYMMY SANTIAGO FLOREZ TORRES carecen de idoneidad, dado que las acciones contencioso administrativas (mecanismo que en esta oportunidad sería ordinario y procedente para resolver la controversia planteada) devienen en ineficaces e inidóneas en la medida que: (i) no existe un medio de control dentro de cuyas pretensiones se encuadre lo requerido por la tutelante, y adicionalmente, (ii) no se ha regulado en la ley ni en el reglamento la viabilidad de las juntas de calificación por pérdida de capacidad laboral post mortem.
Luego, en el fallo, el juez se apartó del precedente judicial entendido como el conjunto de decisiones anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo. Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares.
Para el caso en concreto, enfatizó, se debe analizar los supuestos de hecho y de derecho del asunto ya resuelto por la Corte Constitucional a través de la sentencia T-165 de 2017 y no simplemente llegar a la conclusión de que se está atacando un acto administrativo y de contera concluir que el procedimiento que ha de seguirse es el de un medio de control, a pesar de la citada sentencia de la Corte Constitucional afirmó que no existe una Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 11 pretensión que se adecue a lo pedido en la acción de tutela de ese caso, que en suma es similar al que se trae a discusión. Concluyó, así, que, en respeto del principio de igualdad, se deben tutelar los derechos fundamentales de los accionantes.
En cuanto a la amenaza de un perjuicio irremediable manifestó que fue presentado y absuelto de manera clara y detallada en el numeral 6º de la demanda de Tutela, tomando uno a uno los argumentos expuestos en la sentencia T-165 de 2017 de la Corte Constitucional siendo específico en cada uno de los requisitos de procedibilidad bajo la óptica del daño irreparable.
Por tanto, pidió remitirse a ese numeral. Conforme a tales argumentos, requirió de esta instancia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se amparen los derechos fundamentales de los demandantes. CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las autoridades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que, toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 12 de tutela, como lo hicieran en este caso LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES, por intermedio de apoderado designado con ese especifico fin.
Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, y, de particulares en excepcionales eventos. En este caso, la demanda se dirigió contra el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad de esa institución; por tanto, en cuanto se cuestionan actuaciones y omisiones de su parte, están legitimadas por pasiva en el proceso de tutela que se adelanta.
(CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad.- En la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio de subsidiariedad, concluyendo que este requisito hace referencia a dos reglas: 1) regla de exclusión de procedencia y 2) regla de procedencia transitoria. La primera implica declarar la improcedencia de la acción cuando en el ordenamiento está previsto un medio judicial idóneo y eficaz2 para defenderse de una agresión iusfundamental.
La segunda, es la excepción de la regla general y procede cuando, a pesar de existir tales medios judiciales la acción de tutela es procedente 2 La Corte ha sostenido que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción. Sentencias T-580 de 2006, T-972 de 2005, T- 068 de 2006 y SU-961 de 1999.
Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 13 transitoriamente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Fue con fundamento en el primer supuesto que el a-quo resolvió no acceder a la tutela de los derechos alegados por los demandantes, pues subsisten mecanismos en el ordenamiento jurídico idóneos y eficaces para debatir el asunto que se ha puesto en consideración, es decir, la calificación del estado de salud de quien fue miembro del Ejército Nacional y falleció sin practicarle junta medico laboral que determinara su condición. En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 95 que consagra el principio de solidaridad social, se ha instituido en nuestro país el servicio militar obligatorio y en virtud de esa misma obligación de participación política, cívica y comunitaria, los colombianos pueden vincularse a sus fuerzas armadas en procura de adelantar carrera militar o policial.
En ese orden de ideas, resulta razonable, que el Estado se responsabilice de la atención médica que requieran quienes se vinculan a la institución castrense, porque, los riesgos físicos y psíquicos que entraña la actividad conllevan el derecho en caso de lesión o enfermedad a "reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares -quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 14 prestaciones económicas a que haya lugar (Decreto 2728 de 1968, artículo 1°;
Decreto 094 de 1989, artículos 38 y 42).3 Ciertamente la decisión de fondo sobre tales aspectos prestacionales debe ser producida por la jurisdicción competente, de manera que defina en el proceso ordinario respectivo, las eventuales prestaciones a que, en materia de seguridad social, podría tener derecho el afectado, debido al daño en su salud durante su vinculación a la entidad y el estado sicofísico que presenta deterioros después de la evaluación de la Junta Médica Laboral correspondiente.
Pero para ello es necesario que se dictamine tanto el diagnóstico como el origen de la enfermedad y el porcentaje de PCL, bien sea a petición del interesado o por orden de las autoridades medicas o militares para definir la situación laboral del paciente. En este punto surge diáfano, como lo señaló la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la tardía respuesta a la demanda de tutela, que no existe reglamentación que establezca el procedimiento para la realización de la Junta Médica Laboral con posteridad al fallecimiento del uniformado.
Razón por la cual, en la sentencia T-165 de 2017 referida por el recurrente, la Corte Constitucional concluyó que no se pude admitir la idoneidad y eficacia de los medios de control ordinarios. Dicho procedente judicial, que determinará los derroteros para la definición de este asunto, señaló que: 3 Sentencia T-376 de 1997 Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 15 “las acciones contencioso-administrativas (mecanismo que en esta oportunidad sería ordinario y procedente para resolver la controversia planteada) devienen en ineficaces e inidóneas en la medida que: (i) no existe un medio de control dentro de cuyas pretensiones se encuadre lo requerido por la tutelante, y adicionalmente, (ii) no se ha regulado en la ley ni en el reglamento la viabilidad de las juntas de calificación por pérdida de capacidad laboral post mortem.” (Subraya ajena al texto) Por consiguiente, la exigencia de subsidiariedad que regula la procedencia del mecanismo excepcional se supera en esta ocasión, por los motivos expresados por el máximo Tribunal, esto es, no resultar medio eficaz e idóneo para la solución del conflicto.
Corresponde, entonces, determinar si es posible llevar a cabo una Junta Médico Laboral Militar post mortem para diagnosticar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, cuando el doliente ha fallecido antes de que ésta haya podido llevarse a cabo. Sobre el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral o la pérdida de capacidad psicofísica, en el régimen militar precisó la sentencia que se viene analizando que el Decreto 1507 de 2014 adoptó un Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional, que empleara un lenguaje unificado y estandarizado para el abordaje de la valoración del daño, con un enfoque integral, y cuyo contenido aplica para todos los habitantes del territorio nacional.
Definiendo en su artículo tercero la capacidad laboral como “el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse –a una persona- en un trabajo”. Agregando el alto Tribunal que su determinación tiene como propósito la garantía de diversos derechos fundamentales, entre ellos la salud, la seguridad social y en muchos de los casos, Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 16 dependiendo de las circunstancias particulares, la vida y el mínimo vital.
Importancia, dijo, desarrollada en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional4. Destacó así, que la finalidad de la determinación de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral tiene un doble sentido, a saber: médico y económico. Lo primero, porque permite esclarecer la enfermedad o la perturbación que concretamente dio origen a perder en mayor o menor porcentaje la capacidad referida, gracias a la valoración que doctores expertos en las diferentes áreas de la medicina realizan, e igualmente si tuvo un origen común o causa laboral.
Lo segundo, porque clarificar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral permite acceder en algunos de los casos a una serie de prestaciones del régimen de la seguridad social como por ejemplo la pensión de invalidez, y también puede dar origen a una serie de indemnizaciones económicas a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales, o de los empleadores directamente dependiendo del caso.
La máxima Corporación en este mismo sentido manifestó que: “La clasificación de la pérdida de capacidad laboral (…) permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común”5. Sin embargo, prosiguió la Corte, este derecho de toda persona no es de aplicación automática o genérica, sino que deben seguirse unas etapas que de manera muy general consisten en: 4 Ver sentencia T-671/12. 5 Sentencia T-332/15.
Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 17 1.- Llevar a cabo un diagnóstico definitivo de la situación del paciente, el cual es siempre posterior a un tratamiento tendiente a la recuperación o al menos rehabilitación del afectado (así haya sido finalizado o no), donde los médicos tratantes especialistas concluyan mediante concepto médico que la recuperación o mejoría es improbable de ser lograda. 2.- Rendido el anterior concepto, debe ser remitido a la autoridad que para el caso en concreto tenga la potestad de determinar cuál es no solo el grado de invalidez, sino el origen de ésta y consecuentemente el porcentaje de capacidad laboral que ha sido perdido.
La anterior competencia puede recaer en diferentes entes como: Entidades Promotoras de Salud-EPS, Administradoras de Riesgos Laborales, Colpensiones e incluso en algunos casos organismos especializados como la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia. 3.- Finalmente puede ocurrir que el paciente no se encuentre de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue determinado en la calificación. En tales circunstancias, podrá apelar tal puntuación dentro de los 10 días siguientes a la notificación, para que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez sean quienes confirmen o modifiquen la calificación objeto de inconformidad.
En caso de persistir las discrepancias, no podrán adoptarse nuevas decisiones administrativas, ya que la controversia deberá ser dirimida ante la justicia laboral ordinaria. Bajo ese entendimiento, señaló la Corte, la calificación está consagrada como un principio para proteger los diferentes derechos ya enunciados, por lo que su vulneración puede ocurrir por dos circunstancias: (i) la negación al derecho a la valoración, e incluso la negativa en su actualización o (ii) la demora injustificada Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 18 de ésta siempre que no sea imputable a la negligencia del sujeto, ya que esta circunstancia puede llevar a vulnerar aún más derechos fundamentales, toda vez que sin la calificación les será imposible conocer su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, y a partir de ahí, los derechos que eventualmente podrían reclamar.
En el caso específico de las Fuerzas Militares, aseveró, el artículo 217 de la Constitución establece en su inciso tercero que “la Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.
Régimen comprendido en diferentes normas, de donde se destacan la Ley 923 de 2000, y los Decretos 1793 y 1796 de 2000, y 4433 de 2004. El segundo de estos reglamentos establece en su artículo 15 que las Juntas Médico Militares o de Policía tienen las siguientes funciones: (1) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, (2) clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite, (3) determinar la disminución de la capacidad psicofísica, (4) calificar la enfermedad según sea profesional o común, (5) registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones, (6) fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello, así como las demás que le sean asignadas por ley o reglamento.
Por lo que, deberá considerarse no apto para la prestación del servicio, aquella persona que presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 19 Conclusión a la que en cada uno de los casos arribe la respectiva junta, será en todos los casos un acto administrativo con todos sus efectos, “de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho”6.
A través de este acto administrativo: “es deber de la Junta Médico Laboral y el Tribunal en última instancia determinar las lesiones sufridas del personal bajo el mando del respectivo Comandante o Jefe, circunscribiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjeron las lesiones. Así, éstas pueden ser: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. d. En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”7.
Así las cosas, anunció el precedente constitucional que se comenta respecto a la valoración medico laboral: “… la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión. Y en caso de los miembros de las fuerzas militares, según jurisprudencia reiterada se puede vulnerar también este derecho cuando no se realiza una nueva valoración con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de desmejora progresiva en la salud”8. 6 Sentencia T-958/12. 7 Ibidem. 8 Sentencia T-696/11.
Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 20 Revelada la importancia y necesidad de la valoración medico laboral de los militares enfermos, expresó la Corte Constitucional que el dictamen debe soportarse en los siguientes elementos: 1.- La ficha médica de aptitud psicofísica, 2.- El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado, 3.- El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad, 4.- Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar y, por último, 5.- El informe Administrativo por Lesiones Personales, según dispone el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, donde igualmente se debe dejar expresa constancia sobre la oportunidad para su realización, al indicar en su parágrafo que: “Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes”.
Determinado entonces, que la realización de la Junta Médico Laboral configura una obligación de las entidades responsables y un derecho de todos los trabajadores y en este caso miembros de la fuerza pública, enfatizó el máximo Tribunal que es siempre una actuación completamente reglada por lo cual no podrá llevarse a cabo con elementos diferentes a los legalmente establecidos para estos efectos, cumpliendo estrictamente con lo señalado en la normatividad descrita, para que la decisión adoptada no solo tenga legitimidad sino que pueda producir efectivamente todos los efectos que está llamada a ocasionar.
Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 21 En ese contexto surge indispensable para definir el asunto en consideración, determinar el alcance de la junta médica post mortem para calificar la pérdida de capacidad laboral de quien no logró efectuar el procedimiento en vida, dada la connotación que tiene no solo frente a la aptitud de un miembro de la Fuerza Pública para permanecer activo en el servicio militar o policial, sino para establecer si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral puede dar lugar al reconocimiento prestaciones económicas periódicas, como las pensiones de invalidez, o indemnizaciones.
Por ende, resulta primordial establecer el alcance de estas juntas cuando el paciente afectado ha fallecido antes de que puedan ser llevadas a cabo, más aún, cuando los beneficiarios de uno u otro derecho pueden ser terceros sobrevivientes a la muerte del directamente damnificado, añadió la jurisprudencia que sustenta este fallo de segunda instancia. De ahí que si una persona ha acreditado todas las condiciones necesarias para que una junta de esta índole examine su situación clínica y determine, a partir de allí, su porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica, y eventualmente si tiene o no derecho a alguna prestación económica, deberá programarse sin mayor dilación dentro de los noventa días siguientes, y sin la creación de barreras administrativas adicionales o dilaciones injustificadas en el tiempo que pueden configurar vulneraciones a diferentes derechos fundamentales, por lo que no serán de recibo excusas no imputables a los pacientes ni a sus familiares como sería la muerte de aquellos.
Ante la ausencia de una norma legal o reglamentaria que regule específicamente la materia, propuso la Corte Constitucional tres Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 22 condiciones elaboradas jurisprudencialmente en la sentencia utilizando los requisitos expuestos como regla aplicable para solucionar el caso concreto, a saber: 1.- Si la persona que reclama la realización de la junta médica está legitimada o no para elevar una petición en este sentido, ya que ante la imposibilidad material de que el fallecido siga solicitando su materialización, debe establecerse que los derechos económicos indemnizatorios indiscutiblemente hacen parte de la masa sucesoral que deja el causante. 2.- Adicionalmente, debe siempre analizarse la conducta del paciente en vida, es decir, observar si tuvo o no una actitud diligente en cuanto a la reclamación de sus derechos mientras pudo, para determinar si las entidades encargadas de convocar a estos organismos de valoración actuaron bien o lo hicieron en detrimento de los derechos de las personas.
En otras palabras, el criterio decisivo para llevar a cabo una junta de esta índole es que esta haya sido solicitada efectivamente y, por lo tanto, era probable su realización si el paciente hubiera permanecido con vida. 9 3.- Además debe estar probado un tercer presupuesto, relativo a que los cuatro requisitos enunciados con antelación, eventualmente cinco (en caso que ordene la práctica de exámenes adicionales durante la evaluación), estén acreditados plenamente ya que, como se indicó, se trata de un proceso completamente reglado, en el cual deben ser observadas todas sus disposiciones de manera absoluta para que pueda no solo practicarse, sino para que las conclusiones a las que arribe dicha junta gocen de plena validez. 9 Sobre este presupuesto hubo salvamento parcial de voto, al considerarlo inconstitucional en cuanto introduce una restricción injustificada al acceso a la reclamación de pensiones o indemnizaciones.
Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 23 Conforme a tales postulados, concluyó la Corte Constitucional en la sentencia T-165 de 2017 en cita, que efectivamente resulta posible practicar una Junta Médico Laboral Militar post mortem para diagnosticar el porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica, cuando el doliente ha fallecido antes de que esta haya podido llevarse a cabo por las Juntas de calificación en la cual, dependiendo de la puntuación que asigne a la pérdida de capacidad psicofísica, que el paciente sufrió en vida, sus beneficiarios podrán eventualmente solicitar, ante las respectivas autoridades que se decreten indemnizaciones o pensiones en favor suyo.
Sin embargo, insistió, la valoración en principio no podrá estar amparada únicamente en la historia clínica existente, aunque sea la prueba más sustantiva de todas las valoradas sino que debe estar acreditado que se encuentran todos los documentos requeridos para el efecto en el Decreto 1796 de 2000, y dado que la mayoría son responsabilidad de las entidades encargadas de convocar a las Juntas Médico Laborales Militares o de los empleadores, no se evidencia un detrimento o una carga probatoria excesiva en cabeza del peticionario.
Lo anterior, ya que como fue explicado, deben estar cumplidos los requisitos documentales para que estas experticias puedan llevarse a cabo, y, además, debe estar demostrada la completa diligencia de quien no pudo lograr que se llevara a cabo su valoración y calificación en vida por razones no imputables a su persona, celeridad que implica per se tener todos los documentos necesarios a la hora de haber solicitado la convocatoria de las Junta Médico Militar.
Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 24 Presupuestos que están dados en el caso sometido a estudio, veamos: 1.- Quien la solicitó fue la cónyuge supérstite, es decir, tercero legitimado en cuanto eventualmente le corresponderían derechos herenciales o sucesorales, derivados de los resultados de la Junta Médico Laboral.
Calidad que igualmente se predica del hijo del uniformado fallecido. 2.- En cuanto a la segunda exigencia, esto es, que se demuestre la diligencia de parte del militar que no alcanzó a ser valorado por acaecer su fallecimiento, también se constata. Desde el 9 de septiembre de 2020, el señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) diligenció ficha médica unificada, con el fin de llevar a cabo la Junta Médico Laboral.
Allí se emitieron las órdenes de concepto médico por las especialidades de medicina interna, cardiología, urología oncológica y salud ocupacional o medicina familiar. Fue así como concurrió el 5 de octubre de 2020 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional donde se le practicó el concepto médico por la especialidad de urología oncológica, el 16 siguiente obtuvo el concepto médico por la especialidad de Medicina Interna.
El 3 de noviembre del año 2020 el concepto médico por la especialidad de cardiología y el 30 del mismo mes el concepto médico por la especialidad de cardiología.(sic). Cuatro meses después, estando a la espera de que la valoración de la Junta Médico Laboral se realizara, siendo pertinente señalar Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 25 que no había sido aún convocada; el 18 de abril de 2021 el militar falleció. Luego, como no dependía de él agendar las citas médicas respectivas y mucho menos la fecha de realización de la Junta médica, lo que estuvo a su alcance lo evacuó, cumpliéndose el presupuesto de su actividad en torno a la definición de su situación laboral. 3.- Restaría contemplar si se cuenta con la totalidad de documentos requeridos por el Decreto 1796 de 2000 para la mencionada evaluación. A lo cual conforme a lo mencionado en el numeral anterior, se debe responder que en su mayoría sí, pues hasta donde sumariamente se pudo verificar, existen la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los especialistas respectivos especificando el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presentaba el interesado, el expediente médico – laboral (debe reposar en la respectiva Dirección de Sanidad), y, los exámenes paraclínicos adicionales.
En todo caso, como lo expuso la Corte Constitucional en el fallo en comento, la documentación que enlista el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 mencionado, es una situación subsanable por los interesados. Por último, en el caso del informe administrativo por lesiones personales, también adujo el máximo Tribunal, la norma indica que no será necesario en todos los casos.
No obstante, de requerirse para la valoración y calificación post mortem del señor JIMMY Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 26 FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d), si es que tal informe no obra ya en la documentación que reposa en custodia de la entidad accionada, deberá ser expedido sin demora ni dilación alguna, toda vez que por tratarse de un documento administrativo corresponde a la entidad accionada aportarlo a los documentos que la Junta Médico Laboral Militar someterá a examen, ya que su emisión se encuentra en el resorte de facultades y competencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Corolario de lo antedicho, previo a revocar la decisión de primera instancia, se impone amparar los derechos fundamentales de LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES, pues como lo afirmó el precedente jurisprudencial que se sigue, el juez de tutela tiene la potestad, en casos como el analizado, de tomar medidas inmediatas y concretas para cesar cuanto antes la trasgresión a los derechos de las personas, más aún al tratarse de derechos fundamentales como el debido proceso, la dignidad humana, el mínimo vital y la seguridad social, eso sí siempre sin incidir en el resultado de la calificación que se realice como lo pretende el recurrente al solicitar que se reconozca un 100% de PCL.
Por ende, al igual que lo hiciera en aquella ocasión la Corte Constitucional, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, una vez reciba la documentación necesaria para la valoración, convoque a una Junta Médico Laboral Militar post mortem, y a raíz de ello, de acuerdo a su experticia y criterio médico, establezca el porcentaje de capacidad psicofísica que el señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) perdió en razón de los Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 27 padecimientos que sufría siendo miembro de las Fuerzas Armadas de Colombia.
De dicha valoración y calificación deberá expedirse un acto administrativo en donde se concluya no sólo las patologías que afligían a JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d), sino su origen y a partir de allí, dependiendo del porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica que arroje tal análisis, se determine si el difunto tenía o no derecho a recibir una pensión de invalidez, una indemnización por parte de las Fuerzas Militares o ninguna de las anteriores.
En todo caso, cualquiera que sea la conclusión a la que se llegue, deberá ser notificada a LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES permitiendo así su controversia si fuere del caso. En mérito de lo expuesto esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 11 de abril de 2022 por el Juzgado 9° de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital, dentro de la acción de tutela promovida por LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES.
SEGUNDO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 28 social de LEIDY JOHANNA TORRES AGUILAR y JYMMY SANTIAGO FLÓREZ TORRES y, en consecuencia, ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la recepción de los documentos a los que hace referencia el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, convoque a Junta Médico Laboral Militar post mortem, con el fin de que se valore y califique la condición del ya fallecido señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d), para que sin mayor dilación lleve a cabo una valoración integral sobre las patologías médicas que en vida lo afligieron, y con ello califique el porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica que este sujeto sufrió. El acto administrativo que califique esta situación deberá ser notificado a los accionantes en un término no mayor a setenta y dos (72) horas, posteriores a su adopción.
TERCERO: Advertir al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, que en caso de que la Junta Médico Laboral Militar post mortem califique la situación del señor JIMMY FLOREZ OLIVEROS (q.e.p.d) con un porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica suficiente para el reconocimiento de una pensión de invalidez, o en su defecto para haber sido acreedor de una indemnización, se disponga a reconocerla directamente y a causarla en cabeza de quien proceda, siempre y cuando se evidencie que se encuentran plenamente cumplidos los requisitos legales necesarios para ser titular de este tipo de derechos.
CUARTO: Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Tutela No. 110013187009202200032 01 NI: 5409 Accionante: Leidy Johanna Torres Aguilar, Jymmy Santiago Flórez Torres 29 DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Salvamento de voto MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ T-5409