REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013187008202200031 01 Procedencia Juzgado 8º EPMS de Bogotá Accionante Andrea Juliana Ortiz Bohórquez, Alexander Carvajal Perdigón, Edgar Alfonso Lozano Lozano, Jhon Fredy Carmona Valencia, Mario Guerrero Jaramillo, Isabel Cristina Valencia Morales, Laura Viviana Rodríguez Roa Accionado CNSC, DIAN Motivo Alzada Fallo tuteló Decisión Revoca y niega Aprobado Acta Nº 22 Fecha 03 de junio de 2022 Se procede a resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 28 de abril de 2022 por el Juzgado 8º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.
ANTECEDENTES ANDREA JULIANA ORTIZ BOHORQUEZ, ALEXANDER CARVAJAL PERDIGON, EDGAR ALFONSO LOZANO LOZANO, JHON FREDY CARMONA VALENCIA, MARIO GUERRERO JARAMILLO, ISABEL CRISTINA VALENCIA MORALES y LAURA VIVIANA RODRIGUEZ ROA interpusieron acción de tutela por presunta vulneración de sus garantías fundamentales al mérito y 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 2 acceso cargos públicos; el trabajo, la igualdad, el debido proceso y el derecho de petición. Hechos.- Aducen los actores que la CNSC y la DIAN, mediante Acuerdo No. 20201000002856 del 10 de septiembre de 2020, convocaron a concurso público de méritos para proveer empleos de vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Especifico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN, proceso de selección No. 1461 de 2020.
Que se inscribieron y aprobaron cada una de las etapas contempladas para proveer diecinueve (19) vacantes definitivas del empleo denominado GESTOR I, código 301, grado 1, OPEC No. 127490, así: 1. Convocatoria y divulgación; 2. Adquisición de derechos de participación e inscripciones; 3. Verificación de requisitos mínimos; 4. Aplicación de pruebas, 4.1 Prueba de competencias básicas u organizacionales, 4.2 Prueba de integridad, 4.3 Prueba sobre competencias conductuales o interpersonales; 4.4.
Curso de formación y 5. Conformación de Listas de Elegibles. Fue así que la CNSC, mediante Resolución No. 82 del 12 de enero de 2022, conformó y adoptó la Lista de Elegibles para para proveer 19 vacantes definitivas del empleo denominado GESTOR I, Código 301, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 127490, del Nivel Profesional de los Procesos Misionales del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 3 La cual adquirió firmeza el 21 de enero de 2022 sin presentar situación de empate.
Luego de ello, fueron citados a exámenes médicos de ingreso y se remitieron los respectivos conceptos de aptitud, sin que se prosiguiera con la audiencia pública de escogencia de vacante. Por esa razón, elevaron sendos derechos de petición, así: 1.- ANDREA JULIANA ORTIZ BOHORQUEZ, el 7 de marzo de 2022, solicitó información respecto a la última fecha de citación a exámenes médicos correspondiente a los integrantes de la OPEC 127490, con la finalidad de verificar si ya había culminado esa etapa; respondiendo la DIAN el 11 de marzo de 2022, mediante correo electrónico: “…que a 28 de febrero de 2022, se terminaron de realizar los exámenes médicos – pruebas psicofísicas de las personas que conformar la OPEC No.127490, motivo por el cual esta dependencia se encuentra consolidando todos los conceptos emitidos por los operadores de salud para enviarlos a la Subdirección de Gestión del Empleo Público”.
De conformidad con esa exposición, el 14 de marzo siguiente pidió a la DIAN que le informara la fecha en que terminaría de consolidar los resultados, mencionando el 16 de marzo de 2022 la entidad, que tenían estimado culminar con la realización de los exámenes médicos el 31 de marzo de 2022, salvo alguna contingencia de fuerza mayor.
Igualmente, que, aunque la OPEC No. 127490 no contaba con empates, debía esperar hasta que surtieran los procesos de desempate en las demás OPEC, con posterioridad a ello, se programarían las Audiencias Públicas de Escogencia de Plaza. El 24 de marzo insistió en la citación a la audiencia de elección de 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 4 vacante para la OPEC No. 127490, indicándole el 28 siguiente que la Coordinación de Bienestar y Riesgos Laborales se encontraba consolidando los resultados no solo de la OPEC No. 127490, sino de todas las que componen el Proceso de Selección a nivel nacional y que la entrega de los resultados globales para cada lista de elegibles a la Coordinación de Selección y Provisión del Empleo, sería el 31 de marzo de 2022, haciendo alusión al cumplimiento de la Circular No. 000001 del 01 de febrero de 2022 expedida por la DIAN, Dirección de Gestión Corporativa.
El 4 de abril de 2022 manifestó a la DIAN que, en el entendido que la OPEC No. 127490 no tiene empates y culminó etapa de exámenes médicos el 28 de febrero de 2022, no era clara la razón jurídica del porqué debe supeditarse a procesos y etapas de otras OPEC. Adicional a ello, solicitó le informaran si en cumplimiento del numeral 2.8 de la circular antes mencionada, la DIAN ya había remitido la información a la CNSC para la citación a la audiencia respectiva y si la respuesta era negativa que indicaran la fecha exacta en la que realizarían esta acción para la OPEC No. 127490, en el entendido que la Circular indica que la consolidación será por OPEC y en ningún apartado establece que se avanzará a la siguiente etapa (citación audiencia) únicamente si todas las OPEC han realizado exámenes médicos y el proceso de desempate (condición que no aplica para la OPEC No. 127490).
Luego, la lista a la que pertenece debía avanzar de acuerdo con el numeral 2.8 de la Circular No. 000001 del 01 de febrero de 2022, donde se establece que al quinto día hábil debe ser comunicado a la CNSC para la programación de la audiencia pública para la escogencia de vacante de un mismo empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 5 El 5 de abril de 2022, la DIAN le indicó que ya había dado respuesta por medio del correo remitido el 28 de marzo de 2022, evidenciándose que no brindó respuesta completa, eficiente e idónea a la solicitud remitida el 4 de abril de 2022. 2.- ALEXANDER CARVAJAL PERDIGON, el 12 de marzo de 2022, solicitó información a la DIAN con respecto a la realización de exámenes médicos de los integrantes de la OPEC No. 127490 y la fecha de audiencia de elección de vacantes.
El 16 de marzo de 2022 se le respondió que el 31 de marzo culminarían con la etapa de exámenes médicos; que, aunque la OPEC No. 127490 no presentaba empates, debía esperar el proceso de las demás OPEC que tenían esta situación, y, que era “difícil” establecer fechas exactas para la audiencia. 3.- LAURA VIVIANA RODRIGUEZ ROA el 7 de febrero de 2022, requirió el trámite a seguir en el Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020, al haberse cumplido la firmeza de la lista de elegibles y no recibir ninguna novedad, así mismo, saber la programación para realizar los exámenes psicotécnicos correspondientes a los integrantes de la OPEC 127490 y poder continuar con la siguiente etapa (Citación audiencia pública de escogencia de vacante).
Fue así como el 16 de febrero de 2022, la DIAN manifestó: “Respecto a la OPEC 127490, a fecha de realización del presente documento, fue informado a esta Coordinación por parte de la Coordinación de Bienestar y Riesgos Laborales de la Subdirección de Desarrollo del Talento Humano como fecha de terminación de los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas aproximadamente el 31 de marzo de 2022, salvo alguna contingencia de fuerza mayor.
Así mismo, se precisa que, previo a realizar la audiencia pública de 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 6 escogencia de plaza, y en los casos donde exista uno o varios elegibles que ocupen la misma posición en condición de empatados en una lista de elegibles, se deberá efectuar el proceso de desempate.
En el marco de las acciones a realizar, en cumplimiento de lo previsto en la norma, a partir del 1 de abril de 2022, se espera contar la totalidad de los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas (…) (…) Una vez definida la situación de los elegibles en situación de empate y determinada la lista de elegibles con la correspondiente posición de elegibles, la UAE-DIAN programará la Audiencia Pública de Escogencia de Plaza a través de la plataforma tecnológica dispuesta por la CNSC; habilitada la plataforma, los elegibles dispondrán de tres (03) días hábiles para la escogencia de la plaza de su interés en el debido orden de mérito que están en la lista de elegibles.”. 4.- JHON FREDY CARMONA VALENCIA el 01 de febrero de 2022 pidió a la Comisión Nacional del Servicio Civil, conocer si ya se había iniciado el uso de la lista de elegibles que adquirió firmeza el 21 de enero de 2022.
Y, el 7 de febrero de 2022 acudió ante la DIAN con el mismo objeto. El 14 de febrero de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil trasladó la solicitud de información referida previamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. - Conforme a ello, la DIAN el 17 de febrero de 2022 manifestó: “En respuesta a su comunicación de la referencia, comedidamente le informo que previo a realizar el nombramiento en periodo de prueba de los aspirantes que integren las Listas de Elegibles en firme, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales atenderá los mandatos previstos en las normas que regulan la materia, 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 7 contempladas en el Acuerdo No. 0285 del 10 de septiembre de 2020 “por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la UAE DIAN-Proceso se Selección DIAN No. 1461 de 2020”, el cual establece las actuaciones que preceden al acto de nombramiento en los empleos de la DIAN: ( ) Por lo anterior y con el objetivo de asignar los responsables para el desarrollo de cada una de estas acciones previas y fijar los términos en que deben surtirse para garantizar su ejecución, la DIAN expidió la Circular 000001 del 2 de febrero de 2022 (se anexa).
Dicha circular se estableció teniendo en cuenta que detallar un cronograma con fechas exactas para cada una de las actuaciones requeridas antes de los nombramientos en periodo de prueba es difícil para la entidad, debido a que son muchas las situaciones fortuitas y contingencias ajenas a nuestro control que deben resolverse en aras de dar cumplimiento a la normatividad especifica que nos rige, sin embargo con la Circular 000001 del 1 de febrero 2022 es posible aproximar fechas a partir de los tiempos previstos para las diferentes actuaciones.
(…) Se precisa que le informaremos en su oportunidad cada una de las etapas referidas, por lo cual lo invitamos a estar atento al correo electrónico registrado en la convocatoria en la plataforma SIMO. Finalmente, le informo que el término de diez (10) días para realizar la comunicación del nombramiento en periodo de prueba iniciará una vez culmine la etapa de inducción y la Escuela de la DIAN comunique que esta etapa fue realizada de conformidad.” Misiva que replicó el 22 de febrero de 2022 dando respuesta a la petición dirigida directamente por el interesado. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 8 El 4 de marzo de 2022, radicó nuevo derecho de petición ante la DIAN, solicitando se le informara detalladamente el cronograma y las actividades a ejecutar específicamente para el empleo denominado GESTOR I, Código 301, Grado 1, identificado con el Código OPEC No. 127490, teniendo en cuenta que en la lista de elegibles de este empleo no figuran integrantes con empate de puntajes, razón por la cual, la siguiente fase sería la realización de la audiencia pública de escogencia de las vacantes, igualmente la fecha probable en la cual se llevaría a cabo la mencionada audiencia y las etapas subsiguientes, previas al nombramiento.
El 28 de marzo de 2022 recibió la siguiente respuesta: “A la fecha ha sido informado a esta Coordinación por parte de la Coordinación de Bienestar y Riesgos Laborales de la Subdirección de Desarrollo del Talento Humano como fecha de terminación de los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas el 31 de marzo de 2022, salvo alguna contingencia de fuerza mayor.
(…) Una vez definida la situación de los elegibles en situación de empate y determinada la lista de elegibles con la correspondiente posición de elegibles, la UAE-DIAN programará la Audiencia Pública de Escogencia de Plaza a través de la plataforma tecnológica dispuesta por la CNSC, los elegibles dispondrán de tres (03) días hábiles para la escogencia de la plaza de su interés en el debido orden de mérito que están en la lista de elegibles.
(…) Es importante recalcar que se debe agotar por la mayoría de las Opecs, todas las etapas previas al nombramiento, en armonía con el principio de economía administrativa y eficiencia de los recursos 2.7 de la circular 001 de 2022. (Artículo 2.7 de la circular 001 de 2022).” 5.- MARIO GUERRERO JARAMILLO el 4 de marzo de 2022 remitió a la DIAN derecho de petición solicitando información con respecto 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 9 al concurso DIAN 1461 de 2020- OPEC 127490 y dicha entidad le dio respuesta el 11 de marzo de 2022, con cuyos términos se encuentra en desacuerdo porque no entiende que la fecha final de realización de exámenes médicos sea 31 de marzo de 2022, cuando la OPEC No. 127490 los culminó el 28 de febrero de 2022, según correo enviado a la accionante ANDREA JULIANA ORTIZ BOHÓRQUEZ.
Sumado a ello, dicha OPEC no tiene condiciones de empate y debería avanzar a la siguiente etapa de forma independiente, es decir, citación a la audiencia pública de escogencia de plaza. Considera, que la DIAN no ha brindado respuesta concreta, pertinente, integra, eficiente y completa. Consecuentemente, han trascurrido 29 días hábiles desde la fecha de culminación de exámenes médicos (28 de febrero de 2022) sin que la OPEC No. 127490 haya sido citada a audiencia pública de escogencia de vacante de un mismo empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica, pese a haber culminado la etapa previa a ello (exámenes médicos).
Estimaron así los demandantes, que se vulneran sus derechos constitucionales al mérito y acceso cargos públicos; al trabajo (Art. 25), a la igualdad (Art. 13), al debido proceso (Art. 29) y al derecho de petición (Art. 23) de la Constitución Política de Colombia de 1991. Por tal motivo, elevaron como pretensiones a favor de los integrantes de la lista de elegibles de la OPEC No.127490 lo siguiente: 1.
Ordenar a la DIAN y la CNSC surtir la Audiencia Pública para la escogencia de vacante localizada en diferente ubicación geográfica para la OPEC No. 127490 en el término de 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 10 cuarenta y ocho (48) horas. 2. Ordenar a la DIAN y la CNSC que, una vez culminada la Audiencia Pública, surtan las etapas de inducción y nombramiento en un plazo máximo de quince días (15) días hábiles: diez (10) días para la inducción y cinco (5) días para nombramiento.
Respuesta a la demanda.- Descorriendo el traslado de rigor, se hicieron los siguientes pronunciamientos: 1.- La DIAN solicitó denegar el amparo de tutela por improcedencia de la acción, ante la inexistencia de un perjuicio irremediable y ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno. En relación con lo pretendido por los accionantes precisó que evidentemente los mismos ocupan una posición dentro de la Resolución No. 82 del 12 de enero de 2022, así mismo que el Acuerdo No. 0285 del 10 de septiembre de 2020, “por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la UAE DIAN-Proceso se Selección DIAN No. 1461 de 2020”, establece las actuaciones que preceden al acto de nombramiento en los empleos de la DIAN.
Por ende, de conformidad con lo previsto en el numeral 28.3 literal (b), del artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020 y según las disposiciones de los parágrafos 1 y 2 del artículo 4 del Acuerdo 285 de 2020 el nombramiento en período de prueba dependerá de: 1. La aprobación por parte de los aspirantes que integren las listas de elegibles de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas. 2. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 11 Para los casos que apliquen, deberá surtirse en estricto orden de mérito la audiencia de escogencia de plaza con la concurrencia de todos los elegibles de la OPEC respectiva y según las previsiones del numeral 12.2 del artículo 12 y el numeral 28.5 del artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020. 3.
La Inducción, la cual tiene una duración de máximo 15 días hábiles, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 4° del Acuerdo 0285 de 2020. Así mismo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en procura de organizar y planificar los procedimientos de su competencia, previo al nombramiento en periodo de prueba de los aspirantes, emitió la Circular 000001 del 01 de febrero de 2022 “Acciones a surtir por parte de la Entidad antes de nombramiento en periodo de prueba”, en armonía a lo establecido por el Acuerdo 0285 de 2020.
Identificadas las etapas previas al nombramiento en periodo de prueba y los tiempos de las acciones definidos en la Circular 000001 del 01 de febrero de 2022, a continuación, relacionó las actuaciones adelantadas por parte de la UAE - DIAN respecto de la OPEC N° 127490 sujeto de la presente acción constitucional: 1. Expedición de la Resolución de Lista de Elegibles No.082 del 12 de enero de 2022. – Fecha de publicación: 13 de enero de 2021.
(Adjunta) 2. Firmeza completa 21 de enero de 2022. (Adjuntó oficio) 3. El 24 de enero de 2022 fue enviado por parte de la Coordinación de Selección y Provisión del Empleo de la Subdirección de Gestión del Empleo Público a la Coordinación de Bienestar y Riesgos Laborales de la Subdirección de Desarrollo del Talento Humano la lista de Elegibles de la OPEC en mención para la realización de los 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 12 Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas. 4.
EL 11 de marzo de 2022 la coordinación referida hizo llegar a esa Coordinación los exámenes médicos. Explicó que si bien es cierto esa OPEC no tiene desempates, en atención a la economía administrativa debe esperar que se hagan los desempates y poder enviar la totalidad de la OPEC a audiencia de escogencia de plaza, esto en cumplimiento a los tiempos de la circular 001 de 2022.
Así mismo que, en razón a la dimensión que contiene el Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020, es decir, la provisión definitiva de 1500 empleos distribuidos a través de 96 OPEC´s, comporta una dinámica sujeta a la particularidad de cada OPEC, a las etapas y los tiempos definidos en el Acuerdo 285 de 2020, y enunciados en las Circular 000001 de 2022, así como a las contingencias que puedan surgir con ocasión a situaciones de fuerza mayor manifestadas por los elegibles.
Con base en lo expuesto, reiteró que el procedimiento establecido por la normatividad que regula el Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020, se viene observando en garantía de los principios de “Mérito, transparencia, especialidad y libre concurrencia en el ingreso”, razón por la cual pidió evaluar la situación fáctica expuesta, la cual de manera inequívoca conlleva la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional incoada por estar dadas las circunstancias para ello: inexistencia de un perjuicio irremediable y la ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno. 2.- La CNSC precisó que el proceso de selección que nos compete ha sido llevado conforme a lo establecido en el Acuerdo No. 0285 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 13 de 2020 y su Anexo modificado parcialmente por el Acuerdo No. 0332 de 2020, y dicho Acto Administrativo goza de plena legalidad.
También que es de competencia de la DIAN adelantar los actos tendientes al nombramiento, razón por la cual, no es la CNSC la llamada a responder a dicha pretensión, advirtiendo su falta de Legitimación en la Causa por Pasiva. Expuso la competencia de la CNSC para elaborar y adelantar el concurso de méritos de ingreso de la DIAN, circunscrita a fijar las reglas del concurso de méritos, más no a las actuaciones relativas al nombramiento; de ahí que en el Acuerdo del presente proceso de selección se estableciera:
ARTÍCULO 4. VINCULACIÓN A LA CARRERA EN PERÍODO DE PRUEBA. Las actuaciones administrativas relativas al Nombramiento y al Período de Prueba, son de exclusiva competencia del nominador, las cuales deben seguir las reglas establecidas en la normatividad vigente sobre la materia. (…) Por tanto, reiteró, lo concerniente a la Audiencia Pública y la Inducción a los elegibles que integren las Listas de Elegibles en firme o cuya posición haya adquirido firmeza, según el orden de mérito que ocupen, corresponde a la DIAN.
No obstante, agregó que la presente acción carece del requisito constitucional y legal necesario para ser procedente, pues, la simple inconformidad de los accionantes, con ocasión a las reglas del proceso de selección, no encara un asunto de orden constitucional, sino que comporta los posibles supuestos para discutir la legalidad de los actos administrativos, y dicha lid debe surtirse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
En 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 14 conclusión, existe otro medio de defensa judicial más idóneo y de esta manera no se configura el principio de subsidiaridad esencial para la procedibilidad de la presente acción. Mencionó también, la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues no toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un daño tal; este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, circunstancias que no se perciben en la presente acción de tutela, pues los accionantes no demostraron la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que reclaman y no pueden alegar la vulneración de sus derechos pues, desde un inicio aceptaron las reglas del proceso de selección. Con relación a su participación en el proceso de elección, constató en el SIMO que ANDREA JULIANA ORTIZ BOHÓRQUEZ, ISABEL CRISTINA VALENCIA MORALES, EDGAR ALFONSO LOZANO LOZANO, MARIO GUERRERO JARAMILLO, LAURA VIVIANA RODRIGUEZ ROA, ALEXANDER CARVAJAL PERDIGON y JHON FREDY CARMONA VALENCIA se inscribieron al empleo del nivel Profesional, identificado con OPEC No. 127490, denominado Gestor I, Código 301, Grado 1 que corresponde a un empleo del nivel Profesional de los Procesos Misionales, y, obtuvieron respectivamente un puntaje total ponderado de 85.78, 83.28, 82.40, 81.92, 81.68, 81.45 y 79.69, razón por la cual ocupan respectivamente las posiciones 1, 3, 7, 8, 9, 10 y 15 dentro de la Lista de Elegibles para proveer 19 vacantes del empleo en mención. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 15 Culminó su intervención refiriendo las providencias del 29 de diciembre de 2021, en la que el Juzgado 25 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió declarar improcedente la Acción de Tutela promovida por circunstancias fácticas similares, y, del 3 de enero de 2022 del Juzgado 3° de la misma especialidad igualmente adversa a las pretensiones de la demanda.
Sentencia impugnada.- El 28 de abril de 2022, el Juzgado 8º de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital resolvió conceder el amparo de los derechos al debido proceso, el trabajo y el acceso a cargos públicos, y, ordenar a la DIAN que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, diera “cumplimiento al artículo 32 del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 para los aspirantes que integran la lista de elegibles dentro del proceso de selección DIAN N° 1461 de 2020 en el cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 19 vacantes definitivas del empleo denominado GESTOR I, código 301, Grado 1, identificado con el código OPEC N° 127490.” Estimó que como la lista de elegibles fue publicada el 13 de enero de 2022 y cobró firmeza el 21 del mismo mes y año, siendo convocados los interesados a los exámenes médicos, cuyos conceptos fueron remitidos a la DIAN el 11 de marzo, dentro de los cinco días siguientes debió comunicar a la CNSC la programación de la audiencia pública para la escogencia de vacante de un mismo empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica; dando así continuidad a la siguiente etapa del concurso, descrita en el artículo 32 del Acuerdo N° 0285 de 2020.
Dado que ese plazo se superó sin que la DIAN procediera de conformidad, concluyó la vulneración del debido proceso. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 16 Adicionalmente, le otorgó al fallo efectos inter comunis, respecto de todas las personas que conforman la lista de elegibles contenida en la Resolución N° 82 del 12 de enero de 2022.
En cuanto al derecho fundamental de petición concluyó que no existió afectación, porque las entidades requeridas ofrecieron respuesta clara y coherente a lo solicitado por algunos de los aquí demandantes; lo mismo señaló en torno a la garantía a la igualdad al no constatar trato discriminatorio. Impugnación.- La DIAN recurrió la determinación insistiendo que, en atención a lo previsto en la normativa que regula el proceso de selección, posterior a la firmeza de las listas de elegibles, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales llevó a cabo el procedimiento relacionado con la realización de los exámenes médicos a través de la IPS ubicada en la ciudad de presentación de las pruebas.
Y, a tono con el principio de economía administrativa, una vez reciba todos los exámenes médicos de los aspirantes a ocupar empleos del proceso misional, avanzará en las acciones de competencia de la Entidad previas al nombramiento en periodo de prueba de las 1500 vacantes ofertadas en el proceso de selección DIAN No. 1461 de 2020. En consecuencia, adujo, se evidencia que la DIAN ha realizado las acciones previas al nombramiento en periodo de prueba no solo respeto de los accionantes sino de las restantes 1481 personas que se encuentran en listas de elegibles esperando ser vinculados a la carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; acciones de la fase II del proceso de selección que le competen y han sido emitidas y materializadas atendiendo los 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 17 mandatos previstos en las normas que regulan la materia y que sirvieron de fundamento en la formalización del Acuerdo No. 0285 del 10 de septiembre de 2020.
Añadió que cada actuación exige la realización de trámites específicos que han sido definidos en la Circular 0001 de 2022, por consiguiente, para llevar a cabo el acto de nombramiento en periodo de prueba de los aspirantes que integran lista de elegibles en firme, y concretamente a los tutelantes, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debe realizar las acciones previas previstas legalmente; como quiera que nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista de elegibles sin el cumplimiento de estos requisitos, como pretenden los accionantes, haría incurrir a la DIAN en desconocimiento del procedimiento señalado en las normas regulatorias del proceso de selección. Enfatizó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, superando todos los inconvenientes y situaciones adversas y circunstancias inesperadas, ha venido adelantando todas las acciones necesarias para materializar el acto de nombramiento en periodo de prueba de ANDREA JULIANA ORTIZ BOHORQUEZ, ALEXANDER CARVAJAL PERDIGON, EDGAR ALFONSO LOZANO LOZANO, JHON FREDY CARMONA VALENCIA, MARIO GUERRERO JARAMILLO, ISABEL CRISTINA VALENCIA MORALES y LAURA VIVIANA RODRIGUEZ ROA y los restantes 1481 aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de la DIAN.
De hecho, agregó, el 2 de mayo de 2022 mediante correo electrónico con asunto: “Solicitud realización de Audiencia Pública para la escogencia de vacante de un mismo empleo ofertado con vacantes localizadas en diferente ubicación geográfica - Proceso 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 18 de Selección DIAN No.1461 de 2020 - OPEC 127490”, fue remitido a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, Oficio 100151185 – 0002351 de misma fecha, solicitando habilitar la plataforma SIMO 4.0 en el módulo correspondiente a “Audiencias”, a partir de las 00:00 horas del día 03 de mayo de 2022 y hasta las 23:59 horas del día 05 de mayo de 2022, para los elegibles objeto de la tutela (OPEC 127490 - 19 Vacantes).
Definida la ciudad en la cual se ubica el empleo para cada uno de los elegibles y aquí accionantes, aseveró, se llevará a cabo el proceso de inducción seguido del nombramiento en periodo de prueba de estos. Con base en lo expuesto, solicitó a esta Corporación evaluar la situación fáctica expuesta, la cual de manera inequívoca refleja que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no ha vulnerado derechos fundamentales, lo cual conlleva la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional incoada, por inexistencia de perjuicio irremediable y ausencia de vulneración de derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 19 Legitimación activa.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hicieran en este caso ANDREA JULIANA ORTIZ BOHORQUEZ, ALEXANDER CARVAJAL PERDIGON, EDGAR ALFONSO LOZANO LOZANO, JHON FREDY CARMONA VALENCIA, MARIO GUERRERO JARAMILLO, ISABEL CRISTINA VALENCIA MORALES y LAURA VIVIANA RODRIGUEZ ROA.
Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. En este caso, aludiendo al derecho fundamental al debido proceso en consonancia con el de igualdad y acceso a cargos públicos, la demanda se ha dirigido contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la DIAN, entidades involucradas en el concurso cuestionado, demandables en sede de tutela.
Por ende, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). En este punto resulta pertinente acotar que, aunque podría pensarse en la necesidad de integrar el legítimo contradictorio con los restantes integrantes de la lista de elegibles, la jurisprudencia ha precisado que ello no es imperativo: “… la Corte ha considerado necesaria la vinculación de todas las personas de una lista de elegibles, cuando su posición original en ella “cambiaría por la modificación eventual de un criterio para fijar dicho orden”1, circunstancia que no tendría lugar en esta controversia, de conformidad con la materia objeto de litigio.
En efecto, este Tribunal ha 1 Auto 193 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 20 entendido que, cuando la decisión objeto de revisión se centra en analizar la situación específica del accionante, sin modificar los criterios que sirvieron de base para su elaboración, no existe un interés legítimo del resto de integrantes de la lista, que exija su notificación en el proceso2”.3 Por consiguiente, en este asunto ha quedado debidamente integrado el contradictorio con las entidades públicas demandadas.
Subsidiariedad de la acción de tutela.- El artículo 125 de la Carta Política establece que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. El Constituyente quiso así exaltar el mérito como criterio predominante para la provisión de cargos, de manera que los mejores aspirantes puedan ingresar, permanecer y promoverse en el servicio, de forma que se efectivice el principio constitucional de estabilidad en el empleo y de búsqueda de la excelencia como meta de la administración pública.
Ha sido el concurso el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.
Siendo siempre diseñado en fases que se estructuran en etapas de selección y clasificación. De acuerdo con la reglamentación del Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020, los demandantes participaron y superaron las etapas de evaluación y clasificación, integrando la lista de elegibles 2 Auto 049 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterado en el Auto 487 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 3 Sentencia T-340/20, M. P: Luis Guillermo Guerrero Pérez, 21 de agosto de 2020 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 21 al cargo para el cual concursaron.
Sin embargo, cuestionan que a pesar de haberse realizado la valoración psicofísica y emitido los respetivos conceptos médicos, a más de no presentarse empates dentro de los postulados, no se haya convocado a audiencia pública de escogencia de empleo. Lo primero que resulta inobjetable es que las peticiones en tal sentido elevadas por los interesados, tal como lo concluyó el a-quo, fueron adecuada y oportunamente resueltas, solo que, en forma adversa a lo pretendido, situación que de suyo no implica la vulneración de derechos fundamentales, en cuanto la autoridad pública está obligada a contestar no a acceder a lo pedido.
Luego por lo que se refiere a este tópico, la sentencia será confirmada. Ahora bien, en cuanto a la exigencia de avanzar en la siguiente etapa de la convocatoria previa al nombramiento, es dable mencionar que para el cumplimiento de los fines del Estado se exige una permanente actividad de la Administración Pública y dentro de ella son naturales los procesos de reforma institucional, originadas en la dinámica de las relaciones económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del servicio, la disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales.
De ahí que las plantas de personal no sean estructuras inermes, sino que pueden sufrir cambios más o menos profundos, dinámica que, por consiguiente, va imponiendo específicas y variadas competencias para la vinculación del personal de carrera administrativa. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 22 Resulta admisible, al menos en este trámite célere y sumario, que la DIAN de acuerdo con las normas que regulan la convocatoria y su desarrollo, procure adelantar las fases correspondientes, en forma más o menos uniforme, de manera que, una vez culminados los exámenes médicos de todos los participantes elegibles, procure la respectiva consolidación de conceptos y evacue lo atienen a los desempates, para entonces sí programar las audiencias de escogencia de empleo.
No es arbitrario o desorbitado, como al parecer lo entendió el a-quo dando paso a la orden de amparo, que la DIAN procediera de esa forma, por el contrario, es evidente que el principio de economía administrativa y desgaste de la entidad, imponían avanzar en las fases lo mas uniformemente posible. Piénsese que, si tuviera que avanzar de acuerdo con cada caso particular y no en forma genérica, en los eventos de recursos y demás contingencias para nada ajenas a procesos de tanta complejidad como el que se analiza, terminaría configurándose un caos que afectaría sin duda alguna no solo a la administración sino a los propios concursantes, en cuanto no sabrían a qué atenerse.
Es por lo que se dictan normas regulatorias que deben respetar las entidades convocantes como los participantes, de acuerdo con la aceptación que de ellas hacen al momento de inscribirse. En ese orden de ideas, contrario a lo concluido por el a-quo, no es la acción de tutela el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir el concurso de méritos y más exactamente la forma de aplicación de las normas que lo regulan. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 23 La Corte Constitucional ha establecido las oportunidades en que, la acción excepcional y especial, procede respecto de los procesos de selección de aspirantes a cargos públicos por el sistema de mérito.
Así se pronunció: “… el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto, sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. … … Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles.”4 De manera que cuando no se trata del derecho que le asiste al primero de la lista de elegibles, una vez terminado el proceso de selección, cualquier asunto que se suscite respecto a su trámite debe discutirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Ello porque los artículos 86 inciso 3º de la Constitución Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela sólo es procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz para la protección del derecho, salvo cuando, existiendo el medio de 4 Sentencia T-1110, Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, 21 de noviembre de 2003. 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 24 defensa ordinario, se utilice como mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable, entendido como únicamente aquel que por ser inminente y grave requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables para su protección, siempre y cuando se trate de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado.
En el asunto sometido a consideración, se reitera, encuentra la Sala que los demandantes participaron con el respeto de sus garantías legales y constitucionales, en el proceso de selección y clasificación por méritos. Que integran la lista de elegibles para la OPEC a la cual aspiran. Que la fase por la cual transitaba el proceso de selección, al ser promovida la demanda constitucional, era la de exámenes médicos de los aspirantes y desempate de quienes obtuvieron idéntico puntaje.
Que, culminadas esas etapas, se procederá a la programación de audiencia de escogencia del empleo. Y que, no se encuentra amenazada o violentada la posibilidad de acceder al cargo público, mucho menos enfrentados a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Luego de lo que se trata es de inconformidad con la manera como la DIAN aplica la normatividad que regula la convocatoria, pretendiendo imponer su propio y particular criterio, para que se proceda en forma individual respecto de cada OPEC, cuando el proceso de selección es uno solo.
En ese orden de ideas es claro que los interesados pueden acudir a los medios alternativos de defensa judicial, idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, ante la jurisdicción de lo 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 25 contencioso administrativo, dado que, además, la situación planteada involucra actos generales, impersonales y abstractos, respecto de los cuales la acción de tutela ha sido expresamente excluida a tenor del numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
Por tanto, no le es dable al juez de tutela suplantar a la autoridad competente y analizar y decidir, como lo afirma la entidad recurrente, la divergencia que se ha suscitado respecto a la aplicación de la normatividad del concurso, en los casos particulares de los actores. Máxime que tampoco se vislumbra un perjuicio irremediable que pudiera ameritar la protección como mecanismo transitorio, en el entendido de que los participantes mantienen la expectativa de acceder al empleo público y, en todo caso, en un proceso contencioso-administrativo se pueden disponer medidas correctivas para la regularización del trámite si fuere del caso, e, incluso preventivas mientras se defina la situación que escapa a las facultades del juez de tutela por carecer de trascendencia constitucional.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar los numerales primero, segundo, tercero y quinto del fallo de tutela emitido el 28 de abril de 2022 por el Juzgado 8º de ejecución de penas y medidas de seguridad de 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 26 Bogotá. En su lugar, negar la protección deprecada por ANDREA JULIANA ORTIZ BOHORQUEZ, ALEXANDER CARVAJAL PERDIGON, EDGAR ALFONSO LOZANO LOZANO, JHON FREDY CARMONA VALENCIA, MARIO GUERRERO JARAMILLO, ISABEL CRISTINA VALENCIA MORALES y LAURA VIVIANA RODRIGUEZ ROA, por inexistencia de vulneración de las garantías constitucionales invocadas.
SEGUNDO: Confirmar el numeral cuarto de la sentencia recurrida.
TERCERO: Notificada esta decisión, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Ausencia justificada 0dicación: 110013187008202200031 01 (T-5435) Accionante: Andrea Juliana Ortiz Bohórquez y Otros 27 MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ T-5435